臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二一七號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 張 天 良 律師
許 世 烜 律師
參 加 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○ 住台北縣板橋市○○街五十之二號被 上訴人 辛 ○ ○
丁 ○ ○
壬 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○共 同訴訟代理人 鄭 慶 海 律師
邱 玲 子 律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一五三六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落台南縣新營市○○段二八五之六地號土地，如附圖所示斜線面積一一五平方公尺有通行權存在。㈢被上訴人不得在前項通路上營建或為其他妨阻上訴人通行之行為。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人所有坐落台南縣新營市○○段二八五之一八地號土地，為袋地，可供上訴人通行之外，四周之土地，均地上建物林立，且為合法建築之樓房，上訴人在本案所訴求者為上開土地如附圖所示斜線部分之通行權，被上訴人在不妨礙上訴人正常通行之範圍內，則留下一定寬度及高度之空間，不妨在該土地上面建造樓房，則其留隧道，使其空間給上訴人即可。台南市○○○○道，使其空間給鄰地通行之情形（例如台南市○○路與公園路交接處），此隧道式空間，不妨礙地主之樓房建築，也可使袋地能出入。被上訴人所有同段二八五之六地號土地面積達於一○六○平方公尺，其在附圖所示位置留下一一五平方公尺（長二三公尺，寬五公尺）之隧道式空間所遭受損失，比拆除鄰地樓房之損失少，再參酌被上訴人讓上訴人一向由該處出入之事實，被上訴人應讓上訴人自系爭位置土地出入。
（二）上訴人訴請確認通行權存在，因被上訴人抗辯上訴人所有同段二八五之一八地號土地，係分割自同段二八五之四及二八五之五地號二筆土地後，再合併而來，該同段二八五之一八地號土地僅得通行同段二八五之四及二八五之五地號土地。查同段二八五之四地號土地為訴外人李明峰所有；同段二八五之五地號土地為參加人所共有，上開三人與本件訴訟之上訴人勝敗有法律上之利害關係。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，另補提附圖影本一件為證，並聲請勘驗現場。
貳、參加人部分：
一、聲明：如上訴人之聲明。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）參加人所共有同段二八五之五地號土地，係由參加人之父於民國四十年十一月二十六日購得後，民國四十二年間第一次建造房屋居住，此期間參加人曾將上開土地上之建物出租予訴外人李白使用，同段二八五之五地號土地在第二次改建前有建屋居住。嗣後同段二八五之五地號土地於民國五十九年五月十五日依法申請建物改建獲准（第二次興建），且居住至今已四十餘年，而上訴人四十年餘來，其通行至公路均由同段二八五之六地號土地通行之事實存在。
（二）上訴人之父周天素於民國三十六、七年間即向被上訴人租用其所有同段二八五之六地號土地建築新營戲院營業，上訴人取得同段二八五之十八地號土地所有權之前，即使用同段二八五之六地號土地如附圖所示斜線位置聯絡公路至今，為不爭之事實。即同段二八五之五號土地於分割當時，該土地並無對外不能聯絡公路之情形。依民法第七百八十九條第一項：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間，就土地一部為讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，使發生有此情形，自不負有該條之適用。又同法第七百八十七條第一項所謂土地所有人得通行周圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路土地直接臨接為限。如果不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同地主土地之隔，未達通行公路之目的，尚難謂此二筆以上之土地，非為該條所謂之周圍地（最高法院六十九年台上字第二六六號民事判決）。依前所述，上訴人亦無由依民法第七百八十九條規定向原分割人請求通行權。
（三）同段二八五之四、二八五之五地號土地所有權人，分別於民國六十五年三月三十日及五十九年五月十五日各自建築合法建築物居住，基於上述事實，及民法七百八十七條第二項旨意：有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。基此，本案參加人若因上訴人或被上訴人之訴訟，而須拆除現有地上合法建物，致參加人權利大受損失，顯有違誠信原則及法律保障民眾權益之實。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，另補提戶籍謄本、台灣台南地方法院八十二年度訴字第一０三０號、貴院八十三年度重上字第三三號、八十五年度重上更㈡字第十一號民事判決、八十六年度重上更㈢字第一八號和解筆錄、最高法院八十四年度台上字第二一九號及八十六年度台上字第一八八二號民事裁定各一件（皆影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）依據台南縣政府八十九年十月十三日八九府工管字第一六八一二七號函送貴院之上訴人、參加人及訴外人李吳玉蘭等人各自所有房屋之申請建築資料，上訴人於民國五十七年十二月間在同段二八五之一九號、二八五之一八號土地（即上訴人現所有同段二八五之一八號合併前之兩筆地號）申請建造執照時，係由同段二八五之四號土地（即同段二八五之一八號土地分割而來之本號土地）之所有人柯丁開具土地使用權證明書，讓上訴人得以變更設計，利用同段二八五之四號土地之面臨道路，因此，上訴人所有上開二筆建築基地亦可利用同段二八五之四號土地與道路相聯接，得以指定建築線為由而取得建造執照。是以上訴人在原審提出之設計圖主張設計之初即以正門利用系爭道路作為通行巷道為設計內容云云，顯與事實不符，自非可採。
（二）民國五十九年五月間參加人在共有同段二八五之五號土地（即上訴人所有同段二八五之一九號分割而來之本號）建築房屋時，亦同由同段二八五之四號土地所有人柯丁開具共同壁土地使用同意書，據以申請建造執照。
（三）民國六十五年三月間同段二八五之四號土地所有權人李吳玉蘭（柯丁再轉賣之後手所有人）在該土地上建築房屋時，則由上訴人及參加人各別開具使用共同壁協定書讓李吳玉蘭申請建造執照。準前以觀，顯示上訴人於民國五十七年間申請建照時，其所有建築基地即同段二八五之一九、二八五之一八號土地（合併後為同段二八五之一八號）對外仍有通行地與公路聯絡，迨至民國五十九年及六十五年由於參加人及李吳玉蘭分別在同段二八五之五號及二八五之四號土地上建築房屋，上訴人不但未反對因此將使其所有同段二八五之一八號土地對外無通行地可聯接公路，而要求其等二人酌留空地供其通行，反而另開具使用共同壁同意書協助申請建照，則依民法第七百八十九條規定，上訴人自應向同段二八五之四號及二八五之五號土地請求通行，方屬正當。
（四）上訴人主張被上訴人應酌留隧道式空間供其通行，於法無據，被上訴人聲明不同意。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
丙、本院依職權向臺南縣政府函查新營市○○段建號六六○號建築執造、使用執照案卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣新營市○○段二八五之六地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，因伊所有坐落同段二八五之一八地號土地及地上建物，因與對外公路無適宜之聯絡，多年來均利用被上訴人所有系爭土地如附圖所示斜線部分（長二十三公尺，寬五公尺，面積一一五平方公尺，即自伊建物大門至公路距離）對外通行，詎聞被上訴人將不准伊再為通行，並欲堵塞該通路及有意圖築建築物，致伊無法出入，為避免被上訴人辦理地上權或地役權登記予第三人，致伊與第三人間發生糾紛；且系爭通道經被上訴人同意提供如附圖所示斜線部分，已通行三十餘年，觀該通道原即舖設水泥路面，亦為露天通道，可證與該土地其他部分使用性質不同，應已成為既成巷道，且因時效而有公用地役關係存在，是該通道雖為被上訴人私有，亦不容被上訴人在該道路上起造建物，妨礙通行。
又本件通路因長度為二十三公尺，依一般設計通則第二條規定「私設通路之寬度，長度大於二十公尺者為五公尺」，寬度至少須為五公尺。因求為確認伊於系爭土地如附圖所示斜線部分之位置有通行權存在；並請求被上訴人不得在上開通路上營建或為其他妨阻伊通行行為之判決。
參加人主張：伊等所共有之同段二八五之五地號土地，係由伊等之父於民國四十年十一月二十六日購得後，於民國四十二年間第一次建造房屋居住，此期間伊等曾將前述共有之土地上建物出租予訴外人李白使用，嗣後該共有之土地於民國五十九年五月十五日依法申請建物改建獲准（第二次興建），居住至今已四十餘年。而上訴人四十年餘來，通行至公路均由系爭土地通行之事實存在，因上訴人之父周天素於民國三十六、七年間即向被上訴人租用系爭土地建築新營戲院營業，上訴人取得同段二八五之一八地號土地所有權之前，即使用系爭土地如附圖所示斜線位置聯絡公路至今，上訴人無由依民法第七百八十九條規定向原分割人請求通行權。同段二八五之四、二八五之五地號土地所有權人．分別於民國六十五年三月三十日及五十九年五月十五日各自建築合法建物居住，基於上述事實，及民法七百八十七條第二項旨意：有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，伊等若因上訴人或被上訴人之訴訟而須拆除現有地上合法建物，致伊等權利大受損失，顯有違誠信原則及法律保障民眾權益等語，求為如上訴人之聲明而為判決。
二、被上訴人則以：上訴人之父周天素係於本省光復後之民國三十六、七年即向伊等租用系爭土地建築新營戲院營業（系爭土地業於臺灣臺南地方法院八十二年度訴字第一０三０號拆屋還地事件成立和解，於八十七年間交還伊等在案），雖然上訴人於民國五十七年八月五日購買同段二八五之一八號及二八五之一九號兩筆土地後，利用新營戲院供觀眾疏散之通路（即附圖斜線所示位置，但寬度僅一公尺左右）作為該筆土地聯絡公路之用，然此乃周天素於租用系爭土地經營新營戲院期間，父子私相授受之使用借貸行為，頃周天素既將系爭土地拆除地上建物交還伊等管理，則上訴人前揭使用借貸關係，即因周天素喪失系爭土地承租權而同時不存在；再依據台南縣政府八十九年十月十三日八九府工管字第一六八一二七號函送之上訴人、參加人及訴外人李吳玉蘭等人各自所有房屋之申請建築資料，上訴人於五十七年十二月間在同段二八五之一九號、二八五之一八號土地申請建造執照時，係由同段二八五之四號土地所有人柯丁開具土地使用權證明書，讓上訴人得以變更設計，利用同段二八五之四號土地面臨道路，因此，上訴人所有上開二筆建築基地亦可利用同段二八五之四號土地與道路相聯接。上訴人以戲院內走道作為通行路，既未經伊等同意，亦不能執據以主張就該走道位置，對伊等有通行權存在等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，因其所有坐落同段二八五之一八地號土地及地上建物，因與對外公路無適宜之聯絡，多年來均利用被上訴人所有系爭土地之部分地對外通行等事實，業據提出土地登記簿謄本二件及建築改良物登記簿謄本一件為證（第一審營調卷一二至一八頁），復經第一審法院勘驗現場，並囑託臺南縣鹽水地政事務所派員測量屬實，分別製有勘驗筆錄、該所八十八年十一月二十日二字第八０四六號函附實測圖及現場相片在卷可稽（第一審訴字卷六五至六八頁、七三至七四頁、九一、九二、一二七、一四二頁），且為被上訴人所不爭，堪信屬實。上訴人復主張其多年來均利用被上訴人所有系爭土地如附圖所示斜線部分位置對外通行，該位置已成既成巷道應有公用地役關係，及除上開通道以外，另無其他與公路適宜聯絡之途徑，且上開通行行為已為被上訴人所同意等語。惟為被上訴人所否認，被上訴人並抗辯上訴人所有同段二八五之一八、之一九號土地分割自同段二八五之四、二八五之五地號土地，應通行上開二地號土地，其未曾同意上訴人通行附圖所示斜線位置，該位置原為前新營戲院內私設之疏散觀眾通道，非既成巷道等語。則本件所爭執者厥為：上訴人得否請求在被上訴人所有系爭土地上通行；附圖所示斜線位置是否為既成巷道及被上訴人有無同意上訴人通行上開位置？等情。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；惟因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；民法第七百八十七條第一項前段、第七百八十九條第一項規定明甚。此乃因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果係由當事人之任意行為而然，故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務（民法第七百八十九條立法理由參看）。蓋土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人自己任意行為所致者，周圍所有人自無容忍其通行之義務，此項規定之主要旨趣在於當事人為讓與土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見而可期待事先為合理解決，此參之同條第二項通行權人無須支付償金之規定，益為顯然。況土地所有人不得因自己讓與土地後對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第七百八十七條所定一般鄰地通行權而適用。又此之所謂土地一部之讓與，其所指是否侷限於「一筆」土地之一部讓與之情形？抑且包括多筆土地相連，其中一筆或數筆接續公路，而將接續公路之該等土地讓與，而使他筆未與公路接續之土地因之不通公路之情形？查民法第七百八十九條第一項所定「一部之讓與」，原係指將接續公路之土地讓與致原所有人其餘之土地不通公路之狀況，並不限於同一筆土地讓與一部而已，此觀該條文前稱「一部之讓與」，「致有不通公路之土地」；後稱僅得通行「受讓人或讓與人之所有地」，並其立法理由，更可見悉；尤其若是同一筆土地，為使受讓人取得該部分土地所有權，勢必分割成接續公路部分之土地及不接續公路之土地部分，再移轉所有權，始有立法理由所指之「祇能通行受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地」之情形，則毋庸於條文特別規定，蓋其既因一部讓與而必須分割，即可適用同條分割之規定，又若謂不適用，則土地所有人豈不可先將一筆土地分割成與公路接續及與公路不接續之數筆，再將之讓與，而規避民法第七百八十九條之適用，又豈為該條由設之所在，彰然明甚。經查：
（一）坐落同段二八五之四地號，地目畑，面積○．○一三六公頃土地，原為訴外人柯丁所有，於民國五十七年五月三日分割出同段二八五之一八地號，地目建，面積０‧００一０公頃土地一筆，嗣於同年五月十一日出賣予上訴人，並於同年八月五日辦理土地所有權移轉登記，由上訴人取得所有權。另坐落同段二八五之五地號，地目畑，面積○．○一二五公頃土地，原為參加人所共有，於民國五十七年五月三日分割出同段二八五之一九地號，地目建，面積０‧００三七公頃土地一筆，嗣於同年五月十二日共同出賣予上訴人，亦於同年八月五日辦理土地所有權移轉登記，由上訴人取得所有權。上訴人旋於民國五十九年一月十九日將其向柯丁購買之同段二八五之一八地號土地及向參加人購買之同段二八五之一九地號土地等兩筆，辦理合併登記為同段二八五之一八號，地目建，面積０‧００四七公頃土地等情，為兩造所不爭，復有分割移轉一覽表及土地登記簿謄本等件在卷可稽（第一審訴卷二六至四十頁）。是上訴人現所有之同段二八五之一八地號，地目建，面積０‧００四七公頃土地，係由同段二八五之四號及二八五之五號土地分割而來，甚為明灼。現所有之同段二八五之一八號土地既分割自原同段二八五之四及二八五之五地號土地，並再辦理合併登記而來，且分割前之同段二八五之四號及二八五之五號土地均面臨台南縣新營市○○街，有前述勘驗筆錄及參加人提出之現場圖可憑（第一審訴卷六八、一二七頁），而系爭土地係因分割結果以致不能聯絡公路，乃可歸責於上訴人之事由，揆諸前開規定，其僅得對同段二八五之四及二八五之五地號土地主張通行權，自無逕就另筆被上訴人所有系爭土地主張通行權之餘地。
（二）上訴人雖主張本件上訴人輾轉向他人買受同段二八五之一八、之一九號土地時，並不知有自同段二八五之四、之五地號土地一部讓與或分割情事，顯無預見而期待事先合理解決之可能云云。然本件上訴人買受該土地時，由地籍圖謄本觀之即屬袋地，而出賣人之柯丁等人均有對外通行之道路，上訴人理應請求出賣人設法解決通行問題，其未事先請求合理解決，貿然買受，乃係可歸責於自己之過失所致，殊不得於買受後再任意向其他周圍地之所有人請求通行權之理，此項主張，要無可採。
（三）上訴人雖又主張同段二八五之四、二八五之五地號土地所有權人，分別於民國六十五年三月三十日及五十九年五月十五日各自建築合法建築物居住云云。惟查參加人在前述分割後之同段二八五之五號土地上申請獲准，其第一二０二０建號建築物，係於民國五十九年五月十五日核發建築執照，五十九年十月八日核發使用執照。另訴外人李吳玉蘭嗣於五十九年十二月三十日向柯丁買受前述分割後之同段二八五之四號土地（於六十年三月四日辦理移轉所有權登記，該土地現所有權人為李明峯），並在其上建物（建號一六五六號）申請獲准發照，於六十五年三月三十日核發建造執照，於六十五年十一月十三日核發使用執照，各有土地登記謄本及台南縣政府八十九年一月二十九日八九府工管字第七四六０號函、五十九年十月八日南府建都字第七九七三五號通知暨所附建築物使用執照卷、六十五年四月二日局建管字第四四五七號函暨所附建築執照卷等件在卷可稽（第一審訴卷三一、一二二、一二四、一二八頁、外放證物），足徵參加人及李吳玉蘭等人在分割後之土地上建築房屋，致系爭同段二八五之一八號土地不能經由上開二八五之五及二八五之四地號土地與公路聯絡，其時間均在上訴人於五十七年八月五日買入同段二八五之一八、之一九號土地之後，且在上訴人於五十七年十二月間興建其所有建物之後，此觀台南縣政府於五十八年十月十三日以南府土字第七八一五六號函通知檢發建築使用執照給上訴人、八十九年九月四日府工管字第一三七三二二號函暨附營建執照卷及前述建築改良物登記簿謄本記載登記原因發生日期即可推知（第一審訴字卷一○七頁、營調卷一七頁、本院卷），再者民國五十九年五月間參加人在共有之同段二八五之五號土地建築房屋時，係由同段二八五之四號土地所有人柯丁開具共同壁土地使用同意書，據以申請建造執照。民國六十五年三月間李吳玉蘭在同段二八五之四號土地上建築房屋時，則由上訴人及參加人各別開具使用共同壁協定書讓李吳玉蘭申請建造執照。準前以觀，顯示上訴人於民國五十七年間申請建照時，其所有建築基地即同段二八五之一九、二八五之一八號土地對外仍有通行地與公路聯絡，迨至民國五十九年及六十五年由於參加人及李吳玉蘭分別在同段二八五之五號及二八五之四號土地上建築房屋，上訴人不但未反對因此將使其所有同段二八五之一八號土地對外無通行地可聯接公路，而要求其等酌留空地供其通行，反而另開具使用共同壁同意書協助申請建照，則依民法第七百八十九條規定，上訴人自應向同段二八五之四號及二八五之五號土地請求通行，方屬正當。依此，上訴人顯然得以及時對上開二八五之四及二八五之五地號土地主張通行權利，而未及時主張，任令上開第一二０二０建號及第一六五六建號建物先後興建完成，而致上開二建物阻斷上訴人所有同段二八五之一八號土地與公路之聯絡，難謂上訴人無預見之可能。參加人雖主張其等所共有之同段二八五之五地號土地，係由其父於民國四十年十一月二十六日購得後，於民國四十二年間第一次建造房屋居住，嗣後同段二八五之五地號土地於民國五十九年五月十五依法申請建物改建獲准云云，惟其既在同段二八五之五號土地建屋，復將裏地分割出售上訴人，即應考慮買受人之通行問題，殊不得憑此責令被上訴人應擔負上訴人之通行責任，而被上訴人土地多寡亦不能憑以應提供通行道路之論據。上訴人此項主張，要無可採。
（四）本件同段二八五之五、之四號土地所有人於為土地一部之讓與或分割時，對於可能造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，已可預見而得事先安排。故民法第七百八十九條規定應優於同法第七百八十七條第一項適用，被上訴人依民法第七百八十九條所為之抗辯，乃屬正當合法權利之行使，尚非違反公共利益，或以損害他人為主要目的及違背誠信原則，甚或權利濫用之情事。至鄰地即同段二八五之四、之五號土地是否皆已全部建築合法建物，亦屬上訴人之過失所引致其對外無適宜之聯絡道路，不可因周圍地係屬空地，即應留設通行道路之義務。另上訴人主張被上訴人應酌留隧道式空間供其通行云云，於法無據，且為被上訴人聲明不同意，此項主張，亦無可取。
五、上訴人另主張系爭土地如附圖所示斜線位置為既成巷道及被上訴人同意上訴人通行上開位置云云。經查：
（一）訴外人即上訴人之父周天素於本省光復後之民國三十六、七年間即向被上訴人租用同段二八五之六號土地，用以建築新營戲院建物經營戲院，嗣後於八十七年間終止租賃關係交還上開土地予被上訴人之事實，為兩造所不爭執，復有參加人所提出之台灣台南地方法院八十二年度訴字第一０三０號、本院八十三年度重上字第三三號、八十五年度重上更㈡字第十一號民事判決、八十六年度重上更㈢字第一八號和解筆錄各一件（皆影本）為證。
（二）被上訴人抗辯上訴人於民國五十七年八月五日購買系爭土地後，利用其父周天素於租用新營戲院營業時，將留供觀眾疏散之通路作為該筆土地聯絡公路之用，然此乃周天素於租用系爭土地經營新營戲院期間，父子私相授受之使用借貸行為，被上訴人並未同意上訴人通行上開通路等語。查系爭土地附圖所示斜線位置，原屬新營戲院建物之屋頂覆蓋之區域，業經證人即受雇拆除新營戲院建物之怪手機工人林宜顯證述稱：照片上之位置屋頂是用鋼板所覆蓋，照片上的路面是當時戲院觀眾由太平門出來通往馬路的走道，全部走道均有屋頂覆蓋，鄰近馬路之處，尚有一道鐵門分隔內外，照片所示全部二八五之六地號土地地面均有屋頂覆蓋，當時全部以鋼板覆蓋至最邊緣之牆壁上等語屬實（第一審訴卷一一七、一一八頁），且原審法院勘驗現場之結果亦認附圖所示斜線位置均在牆垣之內，牆垣上尚貼有磁磚，應屬房屋結構之一部分，有前述勘驗筆錄及現場照片在卷可按（第一審訴卷九一、九二、一二七頁），即上訴人亦坦認昔日新營戲院，太平門位於系爭通道前側，並於散場時置有小鐵門區隔等語（原審訴卷一四一頁）。足徵該通路確係新營戲院留供觀眾疏散之通路，且當時系爭土地在周天素管理使用中，顯係上訴人利用其父租用系爭土地之便，自行用以通行，難認被上訴人有同意上訴人通行之情事。參加人陳稱略謂被上訴人與訴外人周天素共同經營戲院、共同使用上開通道等語，與上開確認之事實不符，亦不可採。上訴人主張被上訴人同意提供通行已達三十餘年云云，惟為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，難謂有據。
（三）復查上訴人於民國五十七年十二月間在同段二八五之一九號、二八五之一八號（即上訴人現所有同段二八五之一八號合併前之兩筆地號）申請建造執照時，係由同段二八五之四號（即同段二八五之一八號土地分割而來之本號土地）之土地所有人柯丁開具土地使用權證明書，讓上訴人得以變更設計，利用同段二八五之四號土地之面臨道路，且依其新建工程設計圖所示上訴人之正門亦係面向同段二八五之四號土地，而非面向系爭土地等情，有台南縣政府八十九年十月十三日八九府工管字第一六八一二七號函暨所附新建工程設計圖可稽（本院卷）。因此，上訴人所有上開二筆建築基地係利用同段二八五之四號土地與道路相聯接得以指定建築線為由而取得建造執照。是以上訴人在第一審提出之設計圖主張設計之初即以正門利用系爭道路作為通行巷道為設計內容云云，顯與事實不符，自非可採。
（四）至系爭土地如附圖所示斜線位置，是否屬既成巷道而具有公用地役關係之爭執，係屬公法關係之爭執，本即非屬依民事訴訟程序判斷之範疇，自無依本件民事訴訟程序予以判斷之餘地。且附圖所示斜線位置之土地既在上訴人之父周天素之租用之中，所為又係供戲院觀眾疏散之自己營業上使用及上訴人等自己家人專用，在私法關係上，就附圖所示斜線位置，是否即為既成巷道，亦有疑義，均不足為上訴人有利之認定。
六、綜右所述，上訴人本於民法第七百八十七條第一項前段袋地通行權規定、既成巷道及被上訴人同意其通行等關係，請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖所示斜線部分之通行權存在；及請求被上訴人不得在前開通路上營建或為其他妨阻上訴人通行之行為，均非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，與本件為判決之基礎不生影響，自毋庸另加贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 莊 俊 華~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九 十 年 一 月 二 日~B法院書記官 陳 昆 陽