臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二二五號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 文 欽 律師被上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十九年七月七日八十九年訴字第四○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查兩造之母蔡碧蓮生前購買坐落嘉義縣○○鄉○○段五七四之一、五七五之一地號土地，信託登記在被上訴人名下，今兩造之母早已於八十五年間死亡，系爭土地應為兩造繼承之遺產，因上訴人並無自耕能力，遲遲無法辦理遺產繼承登記，恐被上訴人擅自將系爭土地出售，而侵害上訴人之權利，以及所得分配之價金，遂於八十七年十二月三十日與被上訴人簽訂一紙協議書，雙方合意就系爭土地辦理抵押權登記，而於八十八年一月廿二日設立登記本金最高限額新台幣（下同）貳佰萬元，存續期間自八十七年十二月三十日至九十七年十二月三十日之抵押權。原審未察及此，徒以兩造並無該抵押權設定之基礎關係存在，該抵押權亦不可能擔保於存續期間內本於基礎關係所發生之債權，而判決上訴人應塗銷前揭抵押權設定登記，顯有違誤。
（二）復查所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年臺上字第一０九七號判例參照）。又抵押權所擔保債權之種類，依民法第八百六十一條之規定並無限制，舉凡一般金錢債權、無財產上價格之債權，以及損害賠償之債等，應都可做為抵押權擔保之標的。揆諸上開意旨，兩造所設立登記係本金最高限額之抵押權，本不以抵押權設立登記時，即有擔保債權存在為必要，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。
三、證據：援用第一審所提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：系爭土地本為兩造父親分配予被上訴人所有，因另筆兩造共有坐落嘉義市○○街之土地欲出售，需要上訴人蓋章，上訴人即恐嚇、脅迫伊父親簽協議書，要系爭土地供伊抵押二百萬元，始願蓋章，事實上兩造並無抵押債權存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人蔡清流（即兩造之父親）為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十七年十二月三十日就伊所有坐落嘉義縣○○鄉○○段五七四之一、五七五之一地號土地訂立抵押權設定契約書，由伊將系爭土地設定二百萬元之抵押權予上訴人，惟事實上兩造間並無實質之借貸行為發生，自訂約日起，伊從未向上訴人借得任何款項，因屢次向上訴人請求塗銷前揭抵押權設定登記未果，爰求為判命確認上訴人對於伊所有系爭土地所設定登記之前揭抵押權無效，上訴人並應塗銷該抵押權設定登記之判決。上訴人則以：被上訴人固未向伊借款二百萬元，惟系爭土地實際上為兩造所共有，當初因伊無自耕能力始登記於被上訴人名下，因被上訴人已持系爭土地向銀行抵押借款四百萬元，為恐被上訴人擅自將系爭土地出售，而侵害伊之權利，兩造遂合意就系爭土地辦理抵押權設定登記以為擔保，又兩造所設定者乃本金最高限額之抵押權，本不以抵押權設立登記時，即有擔保債權存在為必要，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張系爭抵押權設定後，兩造間並無實質之借貸行為發生等事實，為上訴人所不爭，固堪信為真實，惟本件兩造就系爭土地所設定之抵押權係本金最高限額二百萬元之抵押權，其存續期間自八十七年十二月三十日至九十七年十二月三十日，有土地登記簿謄本二份附卷可稽，依上訴人所提出由兩造及其父親蔡清流共同書立且為被上訴人所不爭之協議書內容即「一、右列二筆土地（即系爭土地）甲方（即被上訴人）已向大眾銀行嘉義分行借新台幣四百萬元正。二、右列土地日後出售，乙（即上訴人）、丙（即蔡清流）兩方同意甲方自買賣總價額扣抵向大眾銀行借款，餘額部分再由三方平均分配。三、甲方同意乙方於甲方所有上開二筆土地設定抵押權新台幣二百萬元正。本件設定金額應以無利息。」等項以觀（見本院卷第十三頁），本件被上訴人所指抵押權之設定應非擔保特定二百萬元之借款債權，而係如上訴人所主張之擔保被上訴人出售系爭土地時上訴人所應得分配款之債權甚明。就此，被上訴人雖另抗辯其因受上訴人之恐嚇、脅迫始於協議書上簽字云云，並舉其父蔡清流為證，而欲否定系爭抵押權所擔保之債權，惟前揭協議書係經被上訴人及其父蔡清流親自過目後始簽章，為彼等所不否認之事實，其所謂被恐嚇、脅迫，據被上訴人及其父蔡清流迭次陳明，係指被上訴人欲出售另筆兩造共有坐落嘉義市○○街之土地，需要上訴人蓋章，上訴人以簽立前揭協議書設定本件抵押為條件始願蓋章，被上訴人及其父不得已始簽立協議書等情，則被上訴人及其父簽立前揭協議書之目的既係為換取上訴人蓋章同意出售長榮街土地，該協議書之簽立顯為彼等考慮利弊得失後與上訴人交易之條件，即與被恐嚇、脅迫有別，自難以被上訴人主觀之認定而否定上訴人依該協議書所取得系爭抵押權所擔保債權之效力。
三、按所謂最高限額之抵押權設定契約，係指抵押物提供人與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可發生之債權，所設定之抵押權而言，而此項抵押契約定有存續期間者，其契約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，是凡在此期間所生之債權，自皆為抵押權效力所及，就已發生之債權，雖因清償或其他事由而減少或消滅，然在存續期間尚未屆滿前發生之債權，在約定之最高限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權之擔保，除債權人拋棄其擔保權利外，自無許抵押債務人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止契約，請求塗銷抵押權設定登記。本件兩造所設定者乃本金最高限額之抵押權，已如前述，本不以抵押權設立登記時，即有擔保債權存在為必要，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，是被上訴人以兩造事實上無實質之借貸行為發生，自訂約日起，被上訴人從未向上訴人借得任何款項為由，即認系爭抵押權之設定無效，其法律上之見解，尚有誤會。又本件最高限額二百萬元之抵押權，其存續期間係自八十七年十二月三十日至九十七年十二月三十日，其期間尚未屆滿，所擔保債權所由發生之前揭協議書迄今仍然存在，未經合法終止，被上訴人又隨時有可能出售系爭土地，抵押權所擔保之債權，即被上訴人出售系爭土地時上訴人依協議書所應得之分配款債權，隨時有可能發生，並非將來確定不再發生，被上訴人請求塗銷該抵押權設定登記，亦屬無據，而不應准許。
四、從而，被上訴人基於兩造間未有二百萬元之借貸關係為由，起訴請求確定上訴人對於伊所有坐落嘉義縣○○鄉○○段五七四之一、五七五之一地號土地，於嘉義縣竹崎地政事務所收件字號嘉竹地字第００四０００號、登記日期民國八十八年一月二十二日之本金最高限額新台幣貳佰萬元抵押權無效（不存在），並請求上訴人塗銷該抵押權之設定登記，因與該最高限額抵押權所擔保之債權不合，且乏依據，為無理由，應予駁回。原審未察而為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄原判決，而為駁回被上訴人在第一審之訴之判決。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 葉 居 正右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日~B法院書記官 謝 淑 玉