臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二四九號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 乙○○
甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十日（原審宣示判決筆錄載為同年月二十一日）臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一七二四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人乙○○、甲○○應各給付上訴人新台幣捌拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元，及自民國八十六年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人各以新台幣貳拾柒萬柒仟元分別為被上訴人乙○○、甲○○供擔保後，就各該部分得假執行。但被上訴人乙○○、甲○○如於假執行程序實施前，各以新台幣捌拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元為上訴人預供擔保，就各該部分得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人等應各給付上訴人新台幣（下同）八十三萬三千三百三十三元及自民國八十六年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）第（二）項部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按原審無非以被上訴人主張其對上訴人有二百萬元之借款金錢債權為可信，因認被上訴人以之與系爭連帶債務分擔款抵銷之結果，上訴人之系爭債權已全部消滅，而為判決上訴人敗訴之理由。惟查上訴人根本未曾向被上訴人借款，被上訴人主張上訴人於八十四年十一月三日向其借款二百萬元，無非以被上訴人提出之土地銀行對帳單影本一紙，以及鄭清泉之證言為依據。然對帳單僅顯示乙○○匯款二百萬元與方金海，自不能證明被上訴人二人有共同交付上訴人二百萬元情事，亦不能證明匯款之原因為借款，況苟上訴人於八十四年十一月三日向被上訴人夫妻兩人借款二百萬元，金額不在少數，豈有不立借據，並約定利息之理。且至今四年餘，未見催討，顯違情理。至於證人鄭清泉，係被上訴人乙○○之好友，鄭清泉之所以擔任台南市議會秘書，係被上訴人乙○○所推荐，而乙○○加入台南市外交協會擔任秘書長，則為鄭清泉所介紹，故論被上訴人與鄭清泉兩人間之友誼，實超乎議長與機要秘書之公務關係，故鄭清泉之證言已難免偏頗，況鄭清泉之證述內容，又係聽聞自被上訴人甲○○，尤不足為有利被上訴人之證據，原審遽予採信，亦有未合。
（二）又借貸契約為要物契約，被上訴人乙○○匯款二百萬元給方金海，顯非上訴人所收受，且匯款者為被上訴人乙○○一人，被上訴人甲○○並不與焉，則甲○○憑何主張抵銷，亦有疑義。而訴外人林益仲向被上訴人承買房屋因而向台灣中小企業銀行（下稱台灣中小企銀）借款二百五十萬元，該款項全數由被上訴人拿走，然而上訴人之親友因向台灣中小企銀借款，台灣中小企銀卻逼上訴人清償訴外人林益仲之借款，否則不貸款予上訴人之親友，上訴人迫於無奈，只好向親友借款還清訴外人林益仲之借款。原判決雖已認定被上訴人及上訴人三人，為訴外人林益仲向台灣中小企銀借款二百五十萬元之連帶保證人，並已由上訴人清償，故上訴人依民法第二百八十一條之規定請求被上訴人各給付八十三萬三千三百三十三元及遲延利息為有據，卻以抵銷之關係，為上訴人敗訴之判決，自有違誤。
（三）被上訴人乙○○、甲○○夫婦陳稱八十四年十一月三日匯款二百萬元與方金海係上訴人出面借款，經上訴人向台灣省合作金庫（下稱合庫）北台南支庫查詢結果，該款乃是匯入方金海甲存帳戶，並由訴外人李清筆領走，據方金海出庭指稱他與李清筆並不認識，是他向友人捷富建設董事長葉富堯借款，而由葉富堯向友人李清筆借款給方金海，顯然該筆匯款並非上訴人所借，更何況上訴人在該支庫亦有帳戶，若有借款理當匯入上訴人帳戶，何須匯入他人帳戶？且上訴人當日在三家銀行存款如下：⑴台灣土地銀行（下稱土銀）定存單：一百五十萬元，存入日期為八十年八月一日至銷戶日期八十六年二月五日；⑵活期存款七十萬八千八百八十三元；⑶台灣中小企銀活期存款五十八萬三千元；⑷合庫北台南支庫二十二萬二千一百九十元。合計至少三百零一萬元，並無缺錢而須向被上訴人借款之理由；況上訴人確未曾向被上訴人借款，但在八十四年十月十四日被上訴人即向上訴人借款三百五十萬元，而被上訴人乙○○因不動產過戶尚欠上訴人丙○○三百十餘萬元。
（四）被上訴人與方金海任台南市議會議長期間之借貸關係，方金海已說明清楚，是因幫人解決債務，常與被上訴人有金錢往來，縱然方金海出國，債務亦不能移轉由上訴人承擔。
（五）被上訴人八十四年十一月三日匯款二百萬元與方金海，一週後亦因方金海要回英國前一天即八十四年十一月十日還清乙○○一百五十萬元，其餘五十萬元亦已還清。
（六）綜上所述，上訴人未曾向被上訴人借款二百萬元，何來抵銷？上訴人依民法第二百八十一條之規定請求被上訴人各給付八十三萬三千三百三十三元及遲延利息，自屬有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提乙○○出席委員會證影本二紙、支票、合庫匯款回條聯（均影本）各一紙、合庫及台灣中小企銀活期儲蓄存款存摺、土銀綜合存款存摺、土銀活期儲蓄存款存款憑條及方金海出入境日期表（均影本）各一件、土銀定期存單影本三紙為證，並聲請訊問證人方金海。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人主張訴外人林益仲於八十五年七月十五日向台灣中小企銀借款二百五十萬元，並由上訴人與被上訴人等三人為連帶保證人，嗣因上開借款屆期，訴外人林益仲未為清償，而由上訴人於八十六年十一月二十四日代償該筆借款之事實，被上訴人對此不爭執。而上訴人雖因此得向被上訴人二人請求償還其各自分擔之部分八十三萬三千三百三十三元及其法定利息，惟上訴人尚積欠被上訴人借款二百萬元未清償，被上訴人二人均主張抵銷之。
（二）上訴人主張未曾向被上訴人借款，而證人方金海於原審亦證稱：「有共買土地，沒有借款的事。．．．我太太有無向他們借款我不知道」（參見原審八十九年二月十六日言詞辯論筆錄）。由上足見，上訴人與其配偶方金海於原審均堅決否認上訴人本人或方金海有向被上訴人借錢。惟上訴人與其配偶方金海所言均為不實，蓋：
㈠方金海為上訴人之配偶，其於原審所言均為不實，且上訴人與方某所言亦有
矛盾不相符合之處。查：方金海於原審八十九年二月十六日係稱沒有借錢云云；惟上訴人本人於鈞院卻稱：「我沒有借過錢，只有我先生借過。」（參見鈞院八十九年九月二十七日準備程序筆錄）。上訴人一度否認其本人與配偶有向被上訴人借款，卻又於鈞院自承其配偶有向被上訴人借錢，顯然前後供述不一，且與其配偶方金海所言顯有不符之處，益足徵方金海為使其妻獲勝訴判決，而為偏頗不實之證言。
㈡事實上，方金海於任台南市議會議員、議長期間，曾向被上訴人夫婦借貸大
筆金錢。而方金海出國期間，上訴人夫婦之財務，均由上訴人處理，當時出面向被上訴人夫婦借錢之人則係上訴人本人，至於被上訴人匯入方金海帳戶，亦是由上訴人指示。依債之相對性原則，款項既是由上訴人出面所借，其債務人即是上訴人本人，而非方金海。
㈢上訴人於鈞院亦自承：「（問：方金海之財務或銀行帳戶，是否都是上訴人
在處理）答：方金海出國時會交給我處理。」（參見鈞院八十九年九月二十七日準備程序筆錄）。
㈣依附卷之方金海入出境紀錄可知，方某自八十四年以後，入出境之情況頻繁
，在國內之時間均極短暫，可說是長時間不在台灣。依上訴人所言方某出國時財務由其處理，而被上訴人主張抵銷之二百萬元匯款日期係八十四年十一月三日，方某甫於當天入境，則於八十四年十一月三日以前指示匯款及出面借款之人，應係上訴人本人無疑。且上訴人亦自承該筆匯款「有匯入，是甲存帳戶，經建商領走。」（參見同上準備程序筆錄所載），衡之常情，上訴人既於方某出國期間負責財務、調度資金，則甲存帳戶於八十四年十一月三日有應兌現付款之票據，上訴人應係事前調度，根本不可能等方某當日回國才處理，故上訴人空言否認其出面向被上訴人借錢，實不足採。
㈤上訴人當時因時常向被上訴人夫婦借錢，與被上訴人甲○○關係良好，以致
於上訴人雖不認識訴外人林益仲，仍因當時與被上訴人之良好情誼，甘願於訴外人林益仲向台灣中小企銀借款二百五十萬元時，為其連帶保證人。依上訴人之智識與社會歷練，倘當時未獲被上訴人借錢予伊之好處及情誼，怎可能會甘願充當訴外人林益仲之連帶保證人？
（三）上訴人固否認曾向被上訴人二人借款之事實，惟查：㈠八十四年十一月三日，上訴人確曾出面向被上訴人借款二百萬元，由上訴人
指示匯入上訴人配偶方金海於土銀帳戶，上訴人於原審初始否認，惟對於被上訴人提出土銀對帳單影本乙紙（附於原審卷）並不爭執。且上訴人在鈞院自承方金海出國時財務會交給伊處理，另方金海本人亦於鈞院證述：「（問：證人在出國期間財務，是否由上訴人處理？）答：是的。」（參見鈞院八十九年十月十九日準備程序筆錄），實則，方金海於任台南市議員、台南市議會議長期間，曾向被上訴人夫婦借貸大筆金錢，而方金海出國期間，其財務均由上訴人在處理。此一事實業經上訴人及方金海本人所自認。
㈡系爭被上訴人主張抵銷之二百萬元借款，上訴人主張為方金海出面所借，與
伊無關云云。然該筆匯款之匯款日八十四年十一月三日，方金海甫於「當日」入境台灣。衡諸常情，上訴人既於方金海出國期間負責財務調度資金，則上訴人必然知道甲存戶於八十四年十一月三日有應兌現付款之票據需存入現金，則上訴人應會事前調度，根本不可能等方金海「當日回國」再「當日出面」向被上訴人夫婦借款。因此八十四年十一月三日之系爭匯款二百萬元的確是上訴人出面向被上訴人二人所借無疑。
㈢方金海另證稱：這二百萬元應該是伊所借，是伊事先接洽好的（參見鈞院八
十九年十月十九日準備程序筆錄），證人此一陳述，顯然不實且前後矛盾，被上訴人否認之。蓋方金海於從政期間，開立票據或資金往來，均極頻繁，焉有可能於開立票據交執票人之初，即先預為向被上訴人夫婦表示八十四年十一月三日要借二百萬元軋票？依附卷之方金海入出境紀錄可知：方某於八十四年八月二十六日即出國至同年十一月三日返國。倘方金海確係事先借好，換言之，則八十四年八月二十六日出國以前即先借好十一月三日所不足之二百萬元現金，即三個月前就先借好，此一調度資金之方式，顯然迥異於社會調度資金之常態及經驗法則。
㈣方金海及上訴人均稱方某出國期間，財務均由上訴人負責，則何以獨此二百萬元借款，會由方金海事先處理好？此益足證方金海所言，顯與事實不符。
方金海稱二百萬元借款，伊已清償云云，被上訴人否認之。
㈤另據上訴人所提出之八十四年十一月三日應讓執票人兌領之支票，其票面金
額係五百萬元，而非二百萬元。應該是上訴人於當日該五百萬元支票屆期，現金尚不足二百萬元，故向被上訴人借調二百萬元。
㈥上訴人八十九年十月三十日民事答辯狀載：「上訴人未曾向被上訴人借款，
但在八十四年十月十四日被上訴人卻向上訴人借款‧‧‧叁佰伍拾萬元。謹呈八十四年十月十四日合作金庫匯款單及本人存摺影本」。然查：八十四年十月十四日上訴人固曾匯款三百五十萬元予乙○○，惟依上訴人之存摺影本卻記載前一天即同年十月十三日，乙○○亦有匯入三百五十萬元至上訴人帳戶內。事實上，此明顯是乙○○於十月十三日借調三百五十萬元予上訴人，上訴人於隔一日匯還乙○○之情形。益足證明：上訴人屢稱從未向被上訴人借款乙節，根本與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提跨行電匯申請書、匯款紀錄單、上訴人在合庫之活期儲蓄存款存摺及滙款回條聯（均影本）各一紙為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人林益仲於八十五年七月十五日向台灣中小企銀借款二百五十萬元，並邀上訴人及被上訴人等三人為連帶保證人，嗣上開借款屆期，因訴外人林益仲未為清償，上訴人乃於八十六年十一月二十四日代償該筆借款債務。為此，依民法第二百八十條前段及第二百八十一條第一項之連帶債務人求償權之法律關係，請求被上訴人二人應給付上訴人渠等各自應分擔之八十三萬三千三百三十三元及自八十六年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人縱有代訴外人林益仲清償前開台灣中小企銀之借款之事實，然上訴人尚積欠被上訴人二人借款二百萬元未還，爰主張抵銷被上訴人各自應分擔之部分等語，資為抗辯。
三、上訴人主張訴外人林益仲於八十五年七月十五日向台灣中小企銀借款二百五十萬元，並邀上訴人及被上訴人等三人為連帶保證人，嗣上開借款屆期，訴外人林益仲並未清償，經上訴人於八十六年十一月二十四日代償該筆借款債務，被上訴人應各負擔八十三萬三千三百三十三元之事實，已據其於原審提出借據及代位清償證明書（均影本）為證（參見原審八十八年度促字第三０二九四號卷附），並經台灣中小企銀台南分行函覆證實在卷，有該分行八十八年十一月二十六日八八台南字第０三０六五號函可稽（參見原審卷第三七頁），復為被上訴人所不爭，自堪信為真實；又上訴人主張被上訴人應各給付伊八十三萬三千三百三十三元等情，雖為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人主張上訴人於八十四年十一月三日向被上訴人借款二百萬元，經上訴人指示匯入上訴人配偶方金海設於合庫北台南支庫帳戶乙節，已為上訴人所否認，被上訴人雖於原審提出《土銀對帳單》（影本）（參見原審卷第三一頁），並在本院提出《跨行電匯申請書》、《匯款紀錄單》（均影本）（參見本院卷第四四頁）為證，惟渠等提出之《土銀對帳單》上〔匯款方〕為「乙○○」，〔收款方〕為「方金海」；而《跨行電匯申請書》及《匯款紀錄單》所載之受款人亦均為「方金海」，而非上訴人丙○○；參以上訴人在合庫北台南支庫亦開設有存款帳戶，且被上訴人乙○○於八十四年十月十三日亦曾滙款三百五十萬元入該帳戶等情，有上訴人提出之該支庫活期儲蓄存款存摺（影本‧參見本院卷第五０、五二頁及八十九年十二月五日上訴理由狀所附），則若前開二百萬元款額為上訴人所借，何以未滙入上訴人在該支庫之帳戶，而滙入上訴人之配偶方金海在該支庫之帳戶？則被上訴人主張係上訴人借貸該款，是否實情，已有疑問；再者，被上訴人乙○○於八十四年十一月三日滙該款入方金海帳戶當天，方金海適自國外返國，有原審卷附內政部警政署資訊室八十九年二月十六日（八九）警署電資字第０四三一號書函所附之方金海《國人入出境資料整批查詢名單》可憑（參見原審卷第七六－七八頁），然證人方金海在本院已明確證稱：「（問：八十四年十一月三日被上訴人有匯二百萬元入你帳戶？）有的，這二百萬元應該是我借的，是我事先接洽好的。」、「我所開立之支票要在到期時兌現，所以事先向被上訴人借錢在到期前滙入。」、「（該二百萬元）是由李清筆領走，但此人與我不熟，實際上是葉富堯拿我支票給他兌領。
」等語（參見本院卷第三四、三五頁），足見該款並非上訴人所需用，佐以被上訴人陳稱：「（上訴人之夫方金海）借了很多次（錢），有時候會指定匯到別人帳戶，有時候交付現金給他。」等語（參見本院卷第二三頁），足認被上訴人與上訴人之配偶方金海之金錢往來頻繁，此經證人鄭清泉及方金海分別證實在卷（參見原審卷第一０八頁；本院卷第三四頁），復為兩造所不爭，則該款若係上訴人所借用，何以被上訴人未要求上訴人書立借據，並逕滙入上訴人之配偶方金海之帳戶供方金海之客戶兌領？已非情理之常；是以證人方金海關於是否曾向被上訴人借錢之前後證述情節縱有不一，要難以此推認前開二百萬元確為上訴人所借用；被上訴人雖主張係應上訴人之要求始將系爭二百萬元款項滙入方金海之帳戶云云（參見本院卷第二二頁），惟已為上訴人所否認（參見本院卷第二二頁），而上訴人固自承於其配偶方金海出國期間由其代為處理財務及銀行帳戶事務（參見本院卷第二三頁），並經證人鄭清泉及方金海所證實（參見原審卷第一０八頁；本院卷第三四頁），而被上訴人亦自陳：「‧‧‧方金海出國期間財務都是上訴人在處理」等情（參見本院卷第二三頁），固堪認上訴人除為自己處理財務外，於方金海出國期間亦代為處理方金海之財務，，究難因之而認上訴人於其配偶方金海出國期間代為處理方金海之財務，即認原屬方金海之財務已屬上訴人個人之財務，並據此推認被上訴人係因上訴人之指示始將前揭款項滙入方金海在合庫北台南支庫之帳戶；則被上訴人空言該款係上訴人出面所借，遽爾主張債務人即為上訴人云云，自非可取。況按〔當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即『金錢之交付』及『借貸意思表示互相一致』負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。〕（最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決參照）；查被上訴人雖主張前揭二百萬元為上訴人所借用，惟依被上訴人在本院所稱：「上訴人說會還，但是都未還，是在八十四年十一月三日借的。」、「上訴人夫妻經常向我們借錢，所以未要求開立借據。」等語（參見本院卷第二二頁），參以被上訴人迄未能舉證證明與上訴人間有前開借款之合意等情，則被上訴人主張前揭二百萬元係上訴人所借云云，要難認為有據；否則，被上訴人係於八十四年十一月三日滙款入方金海之銀行帳戶，而上訴人則於八十六年十一月二十四日代主債務人林益仲清償連帶保證債務，並於八十八年七月十六日具狀向原審法院聲請核發支付命令請求被上訴人給付各應負擔之金額（參見原審前開支付命令案卷），距上開滙款已逾三年餘，何以其間未見被上訴人向上訴人催討，直至本件訴訟時方為抵銷之意思表示？顯違常情。被上訴人於原審雖舉證人鄭清泉為證，惟證人鄭清泉於原審所為之證述，係聽聞被上訴人甲○○之轉述（參見原審卷第一０七頁），自不能證明前揭二百萬元確為上訴人所借用。足見被上訴人主張前揭二百萬元為上訴人所借乙節，洵屬無據，要難信採。
（二）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務互相抵銷；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條前段、第三百三十五條第一項定有明文。查被上訴人既未能舉證證明由乙○○於八十四年十一月三日滙入方金海前開銀行帳戶之二百萬元，係上訴人所借用，自難認被上訴人對上訴人有該借款債權存在，即無得主張抵銷之債權，則被上訴人以該不存在之借款債權對上訴人主張抵銷，自非正當，要難准許。
（三）按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第二百八十一條第一項定有明文。而連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，復為同法第二百八十條前段所明定。查兩造既同為訴外人林益仲向台灣中小企銀借款二百五十萬元之連帶保證人，而訴外人（即主債務人）林益仲積欠台灣中小企銀之二百五十萬元借款，又因上訴人於八十六年十一月二十四日代為清償，則同為連帶保證人之被上訴人即因而同免連帶責任，且被上訴人對上訴人又無可主張抵銷之前揭二百萬元借款債權存在，則上訴人依上開規定，請求被上訴人應各給付其各自應分擔部分八十三萬三千三百三十三元（即2,500,000÷3=833,333元，元以下之零數不算入）及自免責時即八十六年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當。
四、綜上所述，上訴人依連帶保證人之內部求償關係請求被上訴人等給付其各自應分擔之部分為可採，被上訴人等抗辯以其等對上訴人二百萬元債權抵銷，為無可取。從而，上訴人本於民法第二百八十一條第一項之規定，請求被上訴人各應給付八十三萬三千三百三十三元及自八十六年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審未予詳察而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。
查本件命被上訴人各應給付之金額，雖均未逾一百萬元，但合計之金額已逾一百萬元，依上開規定，被上訴人自仍得合併上訴於第三審法院，仍有假執行之問題，而兩造又均陳明願供擔保聲請准免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許之。至兩造其餘主張及舉證，已不影響本院所為前開論斷，爰不一一予以審論，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
被上訴人如一併對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日~B法院書記官 李 淑 華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。