臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二五九號 ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 劉 榮 村 律師上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 陳 文 忠 律師
蔡 青 芬 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，兩造對於中華民國八十九年一月十二日台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第三○三號第一審判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第一項命上訴人丙○○於八十七年七月八日就坐落嘉義縣太保市○○段○○段○○○○號田面積三七平方公尺土地所為本金最高限額肆佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。
㈡右開廢棄部分確認上訴人丙○○就台灣嘉義地方法院八十八年度執字第一一九五
號拍賣抵押物強制執行事件，可受分配之抵押債權新台幣（下同）參佰玖拾玖萬壹仟壹佰零伍元之優先受償權不存在。
㈢第一、二審訴訟費用均由上訴人丙○○負擔。
二、答辯聲明：求為判決：㈠上訴人丙○○之上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴理由部分：原判決駁回上訴人乙○○其餘之訴，其所持理由無非以法律行為經撤銷後，其效力即溯及的確定的消滅，此乃行使撤銷權之效果，原審同案被告甲○○所設定最高限額肆佰萬元抵押權之設定行為既經撤銷，則上訴人丙○○所有之債權肆佰萬元即確定僅為一普通債權，是上訴人乙○○請求確認上訴人丙○○就台灣嘉義地方法院八十八年度執字第一一九五號拍賣抵押物強制執行事件拍定價金之抵押債權肆佰萬元之優先受償權不存在，即無保護之必要，應駁回之等語，為其論據。惟查，本件系爭土地業經原審法院上開執行事件予以拍定，並作成分配表在案，依該分配表記載：上訴人丙○○之債權為抵押權㈢（次序）之優先債權肆佰萬元，分配金額參佰玖拾玖萬壹仟壹佰零五元，此項分配表因上訴人之異議由執行法院諭知俟本件訴訟判決結果再行分配，故本件訴訟之提起與提起分配表異議之訴有同一之效果。因此，如僅依原判決認定抵押權予以撤銷而成為普通債權，但此乃法律行為撤銷之法律效果而已，尚有未足。對已作成之分配表而言，如未予宣示該分配表內之優先債權不存在，執行法院即難予以變更分配之順序，為使判決結果明確起見以免滋生疑義，仍有予以確認之必要。
二、答辯理由部分：㈠關於原判決主文「撤銷抵押權設定行為」部分，並無不當：
按債務人之行為是否有損害於債權人之權利，應以行為時為準，且抵押權設定行為為有害行為時，其抵押權嗣後雖因不動產之拍賣而消滅，仍得行使撤銷權，自不能以抵押物拍賣結果抵押權人有無受償以認定抵押權設定行為之是否有害，而影響其撤銷權之行使。（參見最高法院六十年台上字第一八八七號判決）。又抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後因抵押物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保（參見同院七十三年台上字第二六九六號判例）。本件原判決①引用最高法院五十一年台上字第三五二八號判例，認原審同案被告甲○○在設定抵押前一年向上訴人丙○○借肆佰萬元，屆期票據未能兌付，而將票據交還上訴人丙○○，並設定上開肆佰萬元之抵押權，上訴人丙○○自承其間並無對價，故認其設定行為為無償行為。②引用最高法院五十八年台抗字第三○一號裁定，認上訴人乙○○向第四順位抵押權人即本件證人魏清和受償柒佰萬元抵押權所擔保債權之一部分即二分之一，依讓與證書及訴外人即本件證人魏清和證言之真意，被上訴人乙○○受讓債權後與訴外人即本件證人魏清和實為類於同一次序之抵押權人，得就抵押物拍賣之價金按受讓之債權額範圍比例受分配；而詐害行為發生後，債權人之受讓人亦得行使撤銷權，是上訴人乙○○據此受讓之債權，行使撤銷權，洵屬有據。③引用最高法院四十五年台上字第一三一六號判例，認若將系爭肆佰萬元抵押權剔除，優先上訴人乙○○之抵押權僅有訴外人太保鄉農會貳佰伍拾萬元，訴外人蔡黃桂花貳佰萬元及清償土地增值稅壹佰拾伍萬玖仟玖佰陸拾玖元，尚有參佰參拾肆萬貳仟元可供抵押權位於同一順位之上訴人乙○○與訴外人即本件證人魏清和依各自之債權額比例分配（最後分配結果，因增值稅免繳尚有參佰玖拾玖萬壹仟壹佰零五元可供分配），是原審同案被告甲○○之設定肆佰萬元抵押權為無償行為有害及上訴人乙○○之債權，從而上訴人乙○○先位主張依民法第二百四十四條第一項規定請求撤銷系爭抵押權設定行為於法有據應予准許。此項認定自係斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所得心證而判斷，認事用法，洵無違誤。
㈡關於上訴人乙○○受訴外人即本件證人魏清和債權讓與，因本件抵押權之塗銷可受分配一節：
⒈依照原審法院八十八年度執字第一一九五號執行事件案卷內分配表記載：在第一
順位抵押權人即訴外人太保鄉農會及第二順位抵押權人即訴外人蔡黃桂花優先分配後，現尚保留有參佰玖拾玖萬壹仟壹佰零伍元可供本件債權之分配。訴外人即本件證人魏清和將其抵押債權二分之一即貳佰伍拾萬元讓與上訴人乙○○，有讓與證書附於原審卷可證，並據訴外人即本件證人魏清和及書寫該證書之證人洪秀鸞在原審到庭結證屬實，參諸讓與證書及彼等證言內容讓與債權應屬真正可採，上訴人丙○○否認其真意，應無足取。
⒉況原審同案被告甲○○當時係準備將系爭土地出賣由兩造及訴外人即本件證人魏
清和按債權金額比例分配，詳如後述，上訴人丙○○乃乘機予以設定抵押，證人魏清和基於道義願將債權一部分讓與上訴人乙○○乃在遵守諾言，自無脫法行為，更無違反誠信原則可言。
⒊依最高法院五十八年台抗字第三○一號裁定，應認上訴人乙○○之受讓債權後為
類於同一次序之抵押權人，而得在受讓金額範圍內比例受分配，上訴人丙○○指上訴人乙○○受讓並無實益，自無可採。
㈢關於上訴人乙○○債權之存在，且被詐害一節：
⒈上訴人乙○○係在民國（下同）八十七年六、七月間分別借與上訴人即原審同案
被告甲○○，有上開起訴書可按（票據到期前一個月至二個月），既然計算利息，當然係以期票兌現，並非票載到期日始發生債權，上訴人丙○○主張以票載日期作為債權發生日期，殊屬無理。又所謂詐害行為祇要受害之債權之相當金額無法受到清償，初不必以全部金額均為受害債權始得行使。而債權人之債權亦不以已屆清償期者為必要（參見歐陽經宇著民法債編通則二一一頁）。
⒉本件債權發生在支票到期一個月至二個月前，而其中第一至第四張支票已在被上
訴人設定期日前已到期，有原審上訴人乙○○支票明細表（附表）在卷可證。且上訴人乙○○因上訴人丙○○之抵押權在前而無法受償一節，亦有上述分配表可按。上訴人丙○○指上訴人乙○○未就債權到期及受害一節予以舉證，顯有誤會。
⒊據證人魏清和於原審結證稱：「：：我曾要求他（指原審同案被告甲○○）將土
地予我設定，他說不可以，因賣掉土地後要給我及乙○○、丙○○（原審誤載為甲○○）三個債權人分：：」、「她（指上訴人丙○○）知道（甲○○也欠你們錢），三人互相均知道甲○○有欠各人錢，也為此丙○○才趕著又去設定第三順位抵押權，設定時甲○○開給伊的票已退票」。而事實上因原審同案被告甲○○之土地所有權狀在設定第二順位抵押權時，已交在上訴人丙○○手中（第二順位抵押權人係上訴人丙○○借用其母蔡黃桂花名義設定），原審同案被告甲○○無奈祇得由丙○○先行設定第三順位抵押權，取回所有權後，再由證人魏清和設定第四順位抵押權，均足證明上訴人丙○○早已知悉上訴人乙○○債權之存在，其設定更有害於債權人之債權，有讓與證書在卷可證（見原審卷一○七頁），依該證書記載：「‧‧‧所設定第四順位抵押權之權利價值，本金最高限額新台幣柒佰萬元，其中二分之一之債權權利讓與給受讓人取得，將來受分配時，以分配金額半數計付」，「其中二分之一之債權權利讓與」，明指讓與之標的為「債權」，不容爭執，後段不過表示分配之結果而已。雖證人魏清和於原審第一次到庭因讓與書不是伊書寫又不諳法律僅強調分配之結果，故有不是把債權讓給他之陳述，但第二次到庭已明確表示「我的意思是要把設定債權一半給他因為即使領到錢分一半給他，跟將設定之權利之二分之一讓給他意思也是一樣」等云（原審卷第一五九頁背面七行以下）。真意十分清楚，且與書寫讓與書之證人洪秀鸞（魏妻）所供：「就是要把我們設定之權利之二分之一讓與乙○○，不管有沒有領到錢」（同卷第一五九頁背面二行以下）相符。至原審八十八年九月二日筆錄內上訴人乙○○代理人對證人魏清和證言表示無意見，顯係筆錄記載錯誤（該書記官在八十八年十一月四日筆錄內對原代陳述為相反之記載，經聲請更正，見原審卷一七四頁及便條），不可能表示無意見。
⒋按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文字，尤其不能斷章取
義。前項證言徵諸讓與證書之內容以及二人上開供述其為讓與「債權」至為灼然，上訴人丙○○摘取證人有關分配結果之供詞，以否定債權讓與之證言，顯屬斷章取義。
⒌讓與證書作成之日期為八十八年五月二十五日，並無倒填之事實，業據訴外人即
本件證人魏清和結證屬實。況①上訴人乙○○在原審八十八年五月三日準備書狀內已表示在上訴人丙○○前手之債權僅伍佰萬元不到，其後手之抵押權人則可與之協調分配方法，如何指上訴人乙○○撤銷後無實益可言（見原審卷第六十三頁），所謂協調分配方法當然包括「債權讓與」在內，旋上訴人乙○○幾經協調後於五月二十五日與證人魏清和達成協議，自無倒填日期之事實。②此項債權讓與事涉法律見解之問題，提出是否妥當？其法律效果如何？均須詳加研究，不能率爾從事，因此，被上訴人未在作成後即時提出不能認係倒填日期，尤不得推此否認讓與債權之真正。至上訴人乙○○未向執行法院聲報優先債權一節，因債權讓與依法僅需通知債務人即發生效力，上訴人乙○○受讓後當時執行法院尚未實施分配，分配表作成後上訴人乙○○即依法提出異議要求更正分配表使上訴人乙○○取得優先分配在案，亦有執行案卷可證。
⒍原審同案被告甲○○設定抵押權之際（八十七年七月二十八日），其支票已開始
退票（見上訴人乙○○原審呈案之支票及退票理由單所載：八十七年七月十八日、二十日、二十四日陸續退票），而原審同案被告甲○○其餘二棟房地均已分別由證人嘉義市農會及證人台灣土地銀行設定鉅額抵押權已無餘價可言，有原審呈案之土地及建物登記謄本可證，嗣該二棟房地分別經原審法院八十七年度執字第六四六八、五八一六號執行事件拍賣後上訴人乙○○均未分得分文，有各該執行案卷可按；原審同案被告甲○○並因無資力再行詐而被台灣嘉義地方法院檢察官以詐欺罪提起公訴（八十八年年偵字一二○七、四九七號），並經原審法院刑事庭諭知詐欺罪刑在案。上訴人丙○○指設定時上訴人即原審同案被告甲○○財產遠超過其負債云云，自屬虛詞，不足採信。
⒎又債權讓與後，被上訴人具有類於同一次序之抵押權人之地位，得就拍定價金受
分配（最高法院五十八年台抗字第三○一號裁定原審判決理由參照），因受讓當時執行法院尚未實施分配，且本件尚在訴訟中，俟作成分配表後，被上訴人即對分配表提出異議要求重新分配，有原審八十八年執字第一一九五號執行卷所附異議狀及分配表可證，不能據此否認債權讓與之事實。
㈣關於被上訴人無償行為詐害債權一節：
⒈按最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨：上段之有償行為係指債務人
以所有不動產設定抵押，同時向他人借款，其著重在設定抵押同時有現實金錢之收入，增加其財產一節：下一段之無償行為指係先有債權存在，事後設定抵押，並無現實金錢之收入，不但未增加其財產，反而使其現存不動產設定負擔減少價值，使全體債權人之清償能力因之減少，而顯失公平。故有無對價關係，端視其有無現實金錢之收入，增加其財產為斷。茍祇有設定行為，而無現實金錢收入，不得謂設定行為有對價關係，法理甚明。
⒉原審同案被告甲○○在被訴詐欺案件偵查中供稱：「那是以前跟人家借錢，後來
我信用不好，人家才拿去重新設定抵押」（見原審法院檢察署八十八年偵字第四九七號卷第二十一頁背面四行以下）。上訴人丙○○亦稱：「他設定之前一年跟我借肆佰多萬元，後來沒有錢還我，所以才設定抵押權，票還給他了」（見同上卷第八十三頁）。足見雙方係「舊債新設」，即先有債務存在而事後為之設定抵押，毫無對價關係可言，事證灼然。按債務人之財產，為債權人之總擔保，債務人已屬於無力清償之際，將其有價值之財產，提供給特定之舊債權人設定優先權，而未有現實之對價收入，即屬積極財產之減少，因此導致一般債權人無法受償，自有害於全體債權人，其屬詐害行為，不言可喻。被上訴人抗辯其行為與無償行為有間，自無可取。
㈤上訴人丙○○提出之攻擊防禦方法與事實不符，不足採信：
上訴人丙○○主張：當初借款時有約定抵押，一直到後來經過一段時間才去辦理，當初借錢時所有權狀就擺在我們這裡，如無此約定何以權狀一直擺在我們這裡，並擬舉銀行人員證明有去評估該土地，經認有價值才設定云云。惟查：
⒈上開主張為上訴人丙○○於第一審所未提及，參諸上訴人丙○○第一審答辯狀洋
洋大篇，如有此重要且有利於上訴人丙○○之證據方法，豈能獨漏？查修正後民事訴訟法第四百四十七條第四款規定：因當事人故意或過失未於第一審程序提出之新攻擊或防禦方法，第二審法院得駁回之，此項規定徵諸民事訴訟法施行法第二條、第九條之規定，自適用於本件訴訟。
⒉上訴人丙○○在偵查中自承：「設定前一年跟我借肆佰多萬元，後來沒有錢還我
所以才設定抵押權，票還給他了」云云，此項供述與原審同案被告甲○○所供：「那是以前跟人家借錢，後來我信用不好，人家才拿去重新設定抵押」，應屬相符。如果雙方有設定抵押權之約定，何以隻字未提？況由文義解釋「後來」沒有錢還我，「所以才」設定，沒「錢還」與「設定抵押」應係互為因果，如何解釋為「當時僅著重抵押權設定，而未言及抵押設定之約定」，詞窮知其所蔽，自難言之成理。由此可見，上訴人於第二審提出此項證據，殊非可取，無非為套用最高法院七十年台上字第四五三號判決而設計，實無理由。
⒊況上開說法如屬真正，原審同案被告甲○○既早同意設定，何以貸款時未予設定
？縱係估價亦無花費一年時間，必待退票後始行辦理，亦見其虛捏不實，無足採信。
⒋上訴人丙○○所舉之證人一為其好友兼協助其理財之顧問級人物，一為其夫施錦
池先生，此類證人之證據能力原極薄弱。況①證人郭漢周之證言僅提及訴外人即上訴人丙○○之夫施錦池片面有跟原審同案被告甲○○說要借錢就要設定，並未有雙方所謂口頭約定之事實，自難恣意擴張解釋。②上訴人丙○○上訴時即提出五千字左右之上訴理由，上訴後距第一次庭期足足有八個月之久，未見有該項證據之提出，即使第一次庭期亦僅表明借款當時有約銀行人員去評該土地之價值而已，並未表示原審同案被告甲○○借款當時該證人在場，嗣即具狀表示當時證人在場，似此舉證非臨訟勾串為何？顯然已違背常理。③證人施錦池為上訴人之夫且為實際貸款人，其證言由何種角度觀察均不足採證。
⒌有關所有權狀放在上訴人丙○○處，並不表示就有設定抵押之合意，因①上訴人
丙○○設定貳佰萬元抵押後，為免債務人再設定後順位之抵押權故有留置所有權狀之必要。②通常債權人為節稅起見，常留置債務人之所有權狀而不為抵押權之設定，故不能以所有權狀留在債權人手中即推論有抵押權設定之合意。
參、證據：除引用原審立證方法外，另提出台灣嘉義地方法院嘉院昭民執日字第一一九五號通知書、嘉院昭民執毅字第六四六八號通知書暨其所附分配表影本各一件、嘉院昭民執日字第五八一六號通知書影本一件為證，並聲請調閱台灣嘉義地方法院八十八年度易字第六三五號甲○○等詐欺案卷、同院八十八年度執字第一一九五號拍賣抵押物強制執行事件案卷、同院八十七年度執字第五八一六號債務強制執行事件案卷，及請求訊問魏清和。
乙、上訴人丙○○方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決除「原告其餘之訴駁回」及其訴訟費用之裁判外廢棄。
㈡右開廢棄部分上訴人乙○○再第一審之訴駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
二、答辯聲明：求為判決：㈠上訴人乙○○之上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、關於被上訴人在原審之訴不備權利保護要件部分：㈠系爭設定抵押權之土地，其價值經執行法院囑託鑑價為捌佰捌拾捌萬伍仟元，有
原法院八十八年執字第一一九五號通知在卷可稽。而系爭土地設定之抵押權計有：㈠訴外人嘉義縣太保市農會最高限額抵押權參佰拾參萬元（實際債權額貳佰伍拾萬元），㈡訴外人蔡黃桂花之一般抵押權貳佰萬元，㈢系爭最高限額肆佰萬元之抵押權，㈣訴外人即本件證人魏清和最高限額柒佰萬元之抵押權（實際債權額伍佰萬元）等。查抵押權優先於普通債權而受償，上訴人乙○○雖然對原審同案被告甲○○有壹佰玖拾捌萬柒仟元之債權，惟僅屬普通債權而已，即使訴外人即本件證人魏清和取得分配款後，願分一半給上訴人乙○○，上訴人乙○○亦不能因此而取得抵押債權人之地位，乃屬當然。本件系爭土地所設定之抵押之債權既為普通債權，必待上開抵押債權均受償後，始得就系爭土地之賣得價金之餘額受償，而上開抵押債權額合計壹仟參佰伍拾萬元，縱系爭抵押債權肆佰萬元不計。其抵押權額亦有玖佰伍拾萬元，遠超過系爭土地之鑑價額捌佰捌拾捌萬伍仟元，上訴人乙○○之普通債權無從受償。則縱撤銷系爭抵押權之設定行為，上訴人乙○○之債權亦不能受益，其訴顯不備權利保護要件。
㈡按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣，變賣終結或依法交債權人承受之日一
日前．其不經拍賣、變買者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者。僅得就前項債權人受償餘額而受清償。為強制執行法第三十二條所明定。上訴人乙○○於系爭土地拍賣前，具狀聲明參與分配之債權額僅壹佰玖拾捌萬柒仟元，訴外人即本件證人魏清和具狀聲明參與分配之抵押債權額為柒佰萬元，則上訴人乙○○可得參與分配之債權額依法不包括其所謂受讓自訴外人即本件證人魏清和之抵押債權額。亦即縱認訴外人即本件證人魏清和讓與其抵押債權額之二分之一與上訴人乙○○非虛．因被上訴人未以之聲明參與分配，該部分受讓債權額並無優先受償權，而僅能就分配餘額受償，則上訴人乙○○之訴自不備權利保護要件。
二、上訴人乙○○主張訴外人即本件證人魏清和於八十八年五月二十五日將其本件第四順位抵押償權之二分之一讓受與伊，並有讓與證書乙紙可憑。惟查：
㈠原判決依上訴人乙○○提出之訴外人即本件證人魏清和出據之讓與證書，及訴外
人即本件證人魏清和與其妻訴外人洪秀鸞之證言，認訴外人即本件證人魏清和已將其就系爭土地之抵押債權之一半讓與上訴人乙○○，上訴人乙○○因而取得該抵押債權額之一半，自有提起本訴保護其權利之必要。惟訴外人即本件證人魏清和於原審證稱：「‧‧‧第四順位抵押權如有分到錢，會分一半給乙○○。我的意思不是要把債權讓給他，是分到的錢會一半給他」（見原審卷第一二六頁反面八十八年九月二日言詞辯論筆錄），其非抵押債權轉讓，至為明額。就此供述，原審法官間上訴人乙○○之訴訟代理人有何意見？上訴人乙○○之訴訟代理人答：「對證言無意見」（同上）。由此益徵上訴人乙○○所主張之債權轉讓並非實在。且訴外人即本件證人魏清和之妻證人洪秀鸞亦證稱：「‧‧‧當時（指寫讓與證書時）魏清和不在場，他回來時，我告訴也，寫那證書，是將來如分到錢，要二分之一給乙○○，這是本意，但因學歷不高，寫出來的讓渡證書意思發生不符」（見原審卷第一五九頁八十八年十月十四日言詞辯論筆錄），核與證人魏清和所供情節相吻合，該讓與證書亦有「將來受分配時，以分配金額半數計付」之記載。由上開證言，足證訴外人即本件證人魏清和並未讓與其抵押債權之二分之一與上訴人乙○○，而僅表示其將來若分到錢（即執行分配款）時。願將其分得款之二分之一給上訴人乙○○。按解釋意思，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所明定，上開讓與證書及訴外人即本件證人魏清和之真意。既非讓與抵押債權之一半，而係將來訴外人即本件證人魏清和若分到錢時，願分一半與被上訴人，則原判決依該讓與證書及訴外人即本件證人魏清和事後之飾詞．認其有讓與抵押債權之事貫，而置上開訴外人即本件證人魏清和及洪秀鸞之證言於不顧，殊有判決不備理由，及判決不適用法則之違法。
㈡被上訴人所提出魏清和之讓與證書，上載立具日期為八十八年五月廿五日，乃倒
填日期，此觀被上訴人於八十八年四月二日提出參與分配聲明狀時所載參與分配債權額為壹佰玖拾捌萬柒仟元。訴外人即本件證人魏清和於八十八年四月十三日提出聲明參與分配狀時，所載參與分配債權額為柒佰萬元，而該強制執行事件於八十八年五月廿八日拍定時，上訴人乙○○及魏清和迄未向執行法院以債權讓與之事實更正參與分配之債權額等情甚明。另上訴人乙○○於八十八年三月三十日提起本件訴訟時，始終末提及轉讓抵押債權之事，有起訴狀及八十八年四月二十日、同年六月三日之原審審理筆錄可稽。系爭土地，於八十八年五月二十八日，由訴外人蔡源泉拍定，執行法院並於同年十一月十二日作成分配表，上訴人乙○○因屬普通債權未獲得分配款，有該分配表可憑。足見該讓與證書係在拍定後。被上訴人提出八十八年七月十九日續準備書狀前所作成，且該讓與毫無對價，乃被上訴人與魏清和見拍定金額不足清償魏清和之第四順位抵押權，被上訴人又無法受償，而相互勾串．為使被上訴人具備權利保護要件所為之脫法行為，有背民法第一百四十八條第一、二項之規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，殊不足取。
㈢上訴人丙○○在原審八十八年四月二十日提出答辯狀，主張上訴人乙○○提起本
件訴訟欠缺權利保護要件時，上訴人乙○○於八十八年五月三日提出之準備書狀仍稱：「原告（指上訴人乙○○）撤銷被告（指上訴人丙○○）設定之抵押權後，在被告前手之債權僅伍佰萬元不到，其後手之抵押人可與之協調分配方法」云云，顯見上訴人乙○○與訴外人即本件證人魏清和間並無再讓債權之事，充其量亦僅彼此協調分配方法而已。上訴人乙○○上開所指之協調分配方法，乃指訴外人即本件證人魏清和居於第四順位抵債權分配取得之現款後，再分一半給上訴人乙○○，此究核與魏清和之抵押債權讓受二分之一給上訴人乙○○之情形迥異。
二、關於最高法院五十一年台上字第三五二八號判例之適用部分：㈠原判決依該判例而認定系爭抵押權之設定為無償行為，惟該判例要旨為：「‧‧
‧若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之」，可見依該判例而行使撤銷權，須具備兩個前提．即：㈠須無對價關係（該判例非謂先有債權，而後為之設定抵押，即無對價關係，而係以其相互間「若」無對價關係時為前提），㈡須有害及債權。而該二前提事實之存在，被上訴人負有舉證之責（最高法院廿二年上字第五五七號、廿二年上字第九七四號判例參照）。
㈡就有無對價關係而論，原判決指其間並無對價關係，並未說明其認定之依據，顯
屬判決不備理由。而上訴人乙○○亦未舉證證明其間無對價關係存在之事實，依上引判例，本應即駁回被上訴人在原審之訴。查系爭抵押權設定契約書訂立於八十七年七月廿四日，同日債務人即原審同案被告甲○○即簽發肆佰萬元之本票（到期日八十八年一月卅一日，即系爭抵押權存續期間之末日）及借據向上訴人丙○○借款，有卷附本票、借據及抵押權設定契約書可稽，並非無償行為。況所謂對價關係，應係指民法第二百六十四條第一項前段所定之「因契約而互負債務者」而言（最高法院七十九年台上字第三○一號、八十年台上字第五八八號判例參照），而金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性，最高法院六十一年台上字第二一七七號著有判例。則上訴人乙○○主張系爭抵押權係以現存之債務而設定，縱非虛，亦因其具要物性而有對價關係，即非無償行為。原判決徒依上揭判例，而不再調查系爭抵押權之設定，究竟是否有對價關係，即憑空指其無對價關係，殊非適法。
㈢就有害及債權而言，上訴人乙○○迄未舉證，依上引判例，亦應駁回其訴。所謂
有害及債權，乃指設定抵押權時而言，故須抵押權設定之時，債務人即原審同案被告甲○○之財產不足清償上訴人乙○○之債權，始足當之．而上訴人乙○○所提出執行法院就原審同案被告甲○○所有土地、房屋之鑑價，乃鑑價時之市價，非系爭抵押權設定時之市價，殊不足以證明有害及債權之事實。且按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一、二項之詐害行為，最高法院五十五年台上字第二八三九號著有判例。可見清償已屆清償期之既存債務，非詐害行為，則為清償已屆清償期之既存債務，而提供不動產設定抵押權，自亦非可認為有害及債權。原判決就該判例置之不論，亦嫌理由不備。
㈣依上訴人乙○○在原審八十八年五月三日準備書狀附表所載，僅編號１至２號之
支票債權發生於系爭抵押權成立之時（系爭抵押權設定契約書訂立於八十七年七月廿四日）。其債權額共僅貳拾伍萬參仟元（拾捌萬元加柒萬參仟元），至於編號３、４之債權則與系爭抵押權發生於同日，難認其發生於系爭抵押權成立之前（被上訴人對之應負舉證之責。而依票據法第一百二十八條第一項規定：支票限於見票即付，有相反之記載者，其記載無效）。查債務人即原審同案被告甲○○除系爭土地外，另有二間房屋，為上訴人乙○○所自認（見上訴人乙○○在原審之八十八年七月十九日續準備書狀事實理由第二項之《三》第二行），此外，原審同案被告甲○○尚有多少財產，上訴人乙○○迄未舉證，則原審同案被告甲○○之財產於系爭抵押權成立之時，是否不足以清償上訴人乙○○上開貳拾伍萬參仟元之債權，或加上編號３、４之債權共伍拾捌萬玖仟元，上訴人乙○○並未證明，殊難憑空指系爭抵押權之設定有害及其債權。
三、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，提供現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存績期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時．應以其實際發生之債權額為準。最高法院六十六年台上字第一○九七號、六十二年台上字第七七六號分別著有判例。系爭抵押權乃最高限額肆佰萬元之抵押權，定有存續期間，則該最高限額抵押權設定契約所約定抵押權擔保之債權，無論訂立抵押權契約時已發生及將來可能發生之債權，在該肆佰萬元之限度內，均為抵押權效力之所及。易言之，最高限額抵押權所擔保之債權包括已發生之債權，及將來可能發生之債權。其已發生之債權或可發生是否有償或無償之爭議，而其將來可能發生之債權．則不生是否無償問題（必係有償），故對將來可能發生之債權之抵押權即不能以無償為原因而依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷。系爭最高限額抵押權既擔保將來可能發生之債權，即屬有償行為，縱其擔保之債權包括已發生之債權，亦僅將來結算之問題，非可將該最高限額抵押權之設定概予撤銷或塗銷。且系爭抵押權設定契約書訂立之後，債務人即原審同案被告甲○○陸續向上訴人丙○○借款。此項借款，依上揭判例，為最高限額抵押權效力之所及，自屬有償行為，而與最高法院五十一年台上字第三五二八號判例無涉。
四、本件系爭坐落嘉義縣太保市○○段過溝小段七七一號土地，業經嘉義地方法院於八十八年五月二十八日公開拍賣，由訴外人蔡源泉拍定在案，有該院八十八年度執字第一一九五號民事執行卷可稽。拍定後，該地所設定之抵押權依法自應予塗銷。其抵押權既屬不存在，原審法院卻仍判令「抵押權設定行為應予撤銷」，於法顯有未合。原審同案被告甲○○於八十六年三月間，向上訴人丙○○及其夫施錦池借款貳佰萬元，由原審同案被告甲○○提供其所有坐落前開段土地作擔保，設定抵押權予上訴人丙○○指定其母蔡黃桂花名義登記，有土地登記謄本可稽。該抵押權設定後不久，原審同案被告甲○○旋又於同年四月中旬，再前來向上訴人丙○○及其夫施錦池調現。上訴人丙○○夫妻以上訴人即原審同案被告甲○○既然續行告貸，則應再追加設定抵押權，以資保障，上訴人即原審同案被告甲○○亦欣然同意加倍設定抵押額為肆佰萬元。惟事後原審同案被告甲○○每次調現金額不大，均在一、二十萬元之間，且每次均能按期償還或兌現，又原審同案被告甲○○所有上開土地所有權狀由上訴人丙○○夫妻持有中，以致不急於辦理抵押權設定登記。迨八十七年七月間原審同案被告甲○○持以調現之客票不獲兌現，上訴人丙○○夫妻始於同年月二十八日補辦本件抵押權登記。茲有下列事證，足資證明：
㈠上訴人丙○○夫妻經營自行車製造外銷且開設旅行社，乃商場上打滾多年之生意
人，與原審同案被告甲○○之間亦僅泛泛之交而已。原審同案被告甲○○第一次向上訴人丙○○夫妻借款即予設定抵押權，其後第二次再行績借，焉有不再設定抵押權之理？㈡原審同案被告甲○○於八十六年四月十三日，向上訴人丙○○夫妻調現而答應將
前開土地再設定抵押權肆佰萬元時，上訴人丙○○為瞭解該地情況，乃於翌（十四）日，向地政機關聲請土地登記謄本檢視其設定抵押權情形，有上訴人八十六年四月十四日聲請之土地登記謄本乙紙附卷可稽。
㈢上訴人丙○○夫妻與原審同案被告甲○○雙方約定設定抵押權後，原審同案被告
甲○○該地之所有權狀即由上訴人丙○○夫妻持有中，前後期間達一年餘，訴外人即本件證人魏清和於原審亦供證：「丙○○設定貳佰萬元抵押權後，甲○○之權狀還放在丙○○處，這是我要求陳給我設定抵押權時查知」等語屬實（見原審卷第一二七頁）。八十六年四月間，設若原審同案被告甲○○與上訴人丙○○夫妻未有約定設定抵押權之事，則該所有權狀豈有存置於上訴人丙○○處達一年餘；而原審同案被告甲○○竟然不聞不問。再說如未有設定抵押權之約定，而上訴人丙○○夫妻何又保管該權狀達一年餘，凡此均有殊悖常情。
㈣證人郭漢周於本院結稱：「八十六年四月間一天中午，我在施先生中山路的店裡
泡茶時，陳先生拿支票來借錢，他拿到錢走後，我跟施先生說，你把資料拿來，我幫你看看價值夠不夠，隔天施先生找我去看土地現況，我認為有價值，事後他就開始進行這件事」。「我記得施先生有跟他說要借錢就要設定」云云，核與上訴人之夫施錦池供證：「八十六年四月十三日，因為甲○○來借十幾萬元後，郭襄理跟我說去申請土地謄本，然後載他去看看土地價值，我四月十四日去申請土地謄本。當天甲○○來借拾幾萬元，我跟他說，你上個月才借貳佰萬元，現在又要借，那你所有權狀就不要拿回去了，要設定我才要借，他說要設定就設定多一倍。因為之前已設定貳佰萬元，多一倍就是肆佰萬元」等情相符合。
五、按不動產抵押權之設定，應以書面為之。但設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則其設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辮理抵押權設定登記而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（參照最高法院七十年度台上字第四五三號判例）。本件上訴人丙○○夫妻於八十六年四月間，在原審同案被告甲○○向其借款之同時，即有抵押權設定之口頭約定，惟遲至八十七年七月二十八日始辦畢抵押權設定登記，依上開說明，此項抵押權設定行為，尚難謂為無償行為。
六、上訴人丙○○於另刑事案中雖供稱：「他（甲○○）設定之前一年跟我借肆佰多萬元，後來退票，沒有錢還我，所以才設定抵押權，票我已還給他了」。惟此項供詞核與上訴人丙○○在本件所為主張並無矛盾不合。蓋上訴人丙○○夫妻僅係一般商人，不諳法律，當時上訴人丙○○僅著重在抵押權之設定登記」而未言及借款之初曾有抵押權設定之口頭約定，以致上訴人乙○○對該供詞有所誤解。
七、答辯部分：㈠上訴人乙○○以⒈本件訴訟在原審審理長達九個月之久，上訴人丙○○均未提起
借款有約定設定抵押之事，迨上訴二審後，始言及約定抵押權之設定，顯屬捏造。⒉上訴人丙○○事後舉證人郭漢周為證，亦係事後臨訟勾串，蓋郭漢周乃協助上訴人丙○○理財之顧問，證據力薄弱。⒊上訴人丙○○留置上訴人即原審同案被告甲○○之所有權狀，旨在防止上訴人即原審同案被告甲○○再設定後順位之抵押權，並非留為另設定抵押之用。⒋上訴人丙○○在另刑事案件偵查中曾供：「他（甲○○）設定之前一年跟我借肆佰多萬元，後來退票沒有錢還我，所以才設定抵押」。始終未提及有抵押權之設定之約定，可見上訴人丙○○主張當初借款時即有抵押權設定之約定乙節不實，惟查：
⒈本件訴訟在原審審理時雖長達九個月之久，惟不論在法院或兩造問均未提及當初
上訴人丙○○與原審同案被告甲○○之借款情形，尤其上訴人丙○○之訴訟代理人從頭到尾均執意主張「設定抵押權登記」時確有借款存在，係一有償行為，以致上訴人丙○○遭受敗訴之判決。
⒉證人郭漢周係華南商業銀行之襄理，有服務證乙枚可憑，而上訴人丙○○夫妻在
該行分別設有帳戶，經常有存放款出入，交易頻繁，亦有存摺可憑，上訴人丙○○夫妻乃為該行一般殷實客戶，上訴人乙○○竟空言誣指郭漢周為上訴人丙○○理財之顧問，顯屬無的放矢，殊非可採。
⒊原審同案被告甲○○於八十六年三月二十六日，向上訴人丙○○及其夫施錦池借
款貳佰萬元，由原審同案被告甲○○提供本件系爭土地作擔保，設定抵押權予上訴人丙○○指定其母蔡黃桂花名義登記，有土地登記謄本及戶籍謄本足稽。抵押權設定登記手續辦完後，理將所有權狀交還上訴人即原審同案被告甲○○，惟原審同案被告甲○○旋於同年四月十三日又再向上訴人丙○○夫妻借款，當時即有約定設立抵押權，上訴人丙○○乃將所有權狀留置，以便日後辦理，是上訴人丙○○留置其所有權狀，旨在辦理抵押權之登記，而上訴人乙○○卻謂意在防止原審同案被告甲○○再設定後順位之抵押權。既然上訴人丙○○之抵押權順位在先，其後之設定之抵押權予他人並不影響上訴人丙○○之權益，上訴人又何必留置其所有權狀？足見上訴人乙○○所指殊悖常理。
⒋上訴人丙○○雖於另刑事案偵查中供：「他設定之前一年跟我借肆佰多萬元，後
來退票沒有錢還我，所以才設定抵押權」云云。惟此乃指設定抵押權登記時間點而言，並不觸及當時借錢時有無約定抵押權之設定。再參諸當時原審同案被告甲○○陸續借歉，每次金額不大，約在壹、貳拾萬元之間，而每次持以調現之支票均能兌現，且所有權狀又由上訴人丙○○持有中，因此不急於辦理抵押權登記。迨八十七年七月間，原審同案被告甲○○持以調現之客票不獲兌現，上訴人丙○○始於辦理抵押權登記。
㈡訴外人即本件證人魏清和於本院審理時供證：伊轉讓給上訴人乙○○之價權為柒
佰萬元之一半即參佰伍拾萬元云云。惟查訴外人即本件證人魏清和設定最高限額抵押權雖為柒佰萬元，實際債權僅伍佰萬元而已。既然債權伍佰萬元，其一半何能為參佰伍拾萬元？且訴外人即本件證人魏清和稱，彼之所以轉讓純屬道義上之行為，亦不近情理。是被上訴人主張債權轉讓乙節，顯非實在。
㈢修正後民事訴訟法第四百四十七條第四款固規定，當事人故意或重大過失未於第
一審程序提出之新攻擊或防禦方法，於第二審再行提出者，第二審法院得駁回之。惟此項規定，「得」駁回之，法院亦得不予駁回。更何況：
⒈本件在第一審之爭執點，為抵押權設定登記時究竟有無代價之問題，尤其上訴人
丙○○之訴訟代理人始終主張「登記時」即有債權之存在，自屬有償行為。在原審法院審理時，不論法院或兩造當事人均未論及上訴人即原審同案被告甲○○當初向上訴人丙○○借款之情形，是上訴人丙○○未作該項抵押權設定約定之攻擊或防禦方法之主張，尚難謂有故意或重大過失。
⒉此項規定，乃於八十九年二月九日修正，而本件於八十九年一月十二日始為第一審判決，雖然此項修正有朔及之效力，但對上訴人丙○○而言，究非公平。
⒊本件上訴後，本院前後定期審理三次，上訴人乙○○始終未作此項主張，迨八十
九年十一月三十日，始提出答辯狀作此項抗辯。既然上訴人乙○○默許於先，何又反悔抗辯於后，究有違誠信原則。
參、證據：除引用原審立證方法外，另提出土地登記簿謄本一件、司法院公報節本影本一紙、服務證影本一件、活期儲蓄存款影本二件、戶籍謄本二件為證，並請求訊問證人郭漢周、施錦池。
丙、本院依職權調閱原審法院八十七年執字第一一九五號拍賣抵押物執行卷、八十七年促字第一四一六五號支付命令卷、台灣嘉義地方法院檢察署八十九年執緝字第○九號受刑人甲○○詐欺案全卷，及訊問證人郭漢周、施錦池、魏清和。
理 由
一、本件上訴人乙○○起訴先位主張：原審同案被告甲○○於八十七年六月三日起至同年七月八日間，向上訴人乙○○陸續借款，仍有壹佰玖拾捌萬柒仟元未予清償。詎原審同案被告甲○○於八十七年七月二十八日設定予上訴人丙○○之最高限額抵押權係先有債權之存在，事後原審同案被告甲○○週轉不靈始行設定，並無對價關係之無償行為，致害及上訴人乙○○之債權云云；備位主張：縱令係有償行為，原審同案被告甲○○設定抵押權之際（即八十七年七月二十八日），其支票巳開始退票，而該原審同案被告甲○○其餘二間房屋早巳設定高額抵押，僅餘本件土地尚有價值，其設定自有害於債權人之權利，而當時債權人均巳上門求償，上訴人丙○○始要求設定最高限額之抵押權，自亦知其有損害其他債權人，依民法第二百四十四條第二項亦得聲請撤銷，爰本於撤銷訴權之法律關係求為判決㈠原審同案被告甲○○與上訴人丙○○間於八十七年七月八日就坐落嘉義縣太保市○○段○○段○○○○號田面積三七平方公尺土地所為本金最高限額肆佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡確認上訴人丙○○就台灣嘉義地方法院八十八年度執字第一一九五號拍賣抵押強制執行事件拍定價金之抵押債權肆佰萬元之優先受償權不在存等語。上訴人丙○○則以：系爭最高限額抵押權既擔保將來可能發生之債權，即屬有償行為，且系爭最高限額抵押權於八十七年七月二十八設定登記時，上訴人乙○○之系爭債權尚未成立，非可將該最高限額抵押權之設定概予撤銷或塗銷。又當時原審同案被告甲○○之財產足以清償上訴人乙○○之債權，是系爭抵押權成立，顯未損及上訴人乙○○之債權等語資為抗辯（本院按：上訴人乙○○請求確認上訴人丙○○就上開執行事件拍定價金之抵押債權肆佰萬元之優先受償權不存在部分，經原審為上訴人乙○○敗訴判決，業據其聲明不服；上開請求撤銷抵押權部分，經原審為上訴人丙○○敗訴判決，亦據其提起上訴，原審同案被告甲○○則均未提起上訴）。
二、查上訴人丙○○與原審同案被告甲○○於八十七年七月二十四日就系爭土地訂立本金最高限額肆佰萬元之抵押權設定契約，並於同年月二十八日完成設定登記，為兩造不爭之事實，並有土地登記簿謄本（見原審卷第六至第八頁）、抵押權設定契約書（見原審卷第四十一至第四十三頁）附卷可稽。原審同案被告甲○○另負欠上訴人乙○○無擔保債務，難為盡償，亦有支付命令（見原審卷第九至第十頁）、民事執行事件分配表附卷足憑（見本院卷第六十八至第六十九頁），復經本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十七年執字第一一九五號拍賣抵押物執行卷、八十七年促字第一四一六五號支付命令卷，查明無訛，均堪認為真實。
三、上訴人乙○○於八十八年三月三十日基於自己對原審同案被告甲○○之普通債權壹佰玖拾捌萬柒仟元，起訴主張對系爭抵押權之撤銷訴權，嗣於八十八年七月十九日始變更訴之聲明，主張伊已與第四順位抵押權人即訴外人即本件證人魏清和達成協議，由訴外人即本件證人魏清和讓與該第四順位抵押債權之二分之一予上訴人乙○○，而分別依民法第二百四十四條第一、二項先後主張撤銷上訴人丙○○與原審同案被告甲○○間所為設定抵押權之詐害行為。按訴狀送達後，原告得將訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件上訴人乙○○所為上開訴之追加，上訴人丙○○雖曾為反對追加之表示，惟原審法官以其所述事實均相同，不須另行蒐集新訴訟資料，而認為不甚礙被告之防禦及訴訟終結，核之前揭法條，上訴人乙○○訴之追加自屬合法，應予准許。茲所應審究之爭點厥為：上訴人乙○○與訴外人即本件證人魏清和間所謂債權讓與之法律關係為何？上訴人丙○○未於第一審程序提出之新攻擊或或防禦方法，究否生失權之效果？上訴人丙○○與原審同案被告甲○○間設定最高限額抵押權之行為，是否符合民法第二百四十四條第一項、第二項之要件而得撤銷？經查：
㈠依上訴人乙○○所提出訴外人即本件證人魏清和之讓與證書（見原審卷一○七頁
），上載立書日期為八十八年五月廿五日，而上訴人乙○○於八十八年四月二日提出參與分配聲明狀時所載參與分配債權額為壹佰玖拾捌萬柒仟元。訴外人即本件證人魏清和於八十八年四月十三日提出聲明參與分配狀時，所載參與分配債權額為柒佰萬元，該強制執行事件於八十八年五月廿八日拍定時，上訴人乙○○及訴外人即本件證人魏清和迄未向執行法院以債權讓與之事實更正參與分配之債權額等情，業經本院依職權調閱原審法院八十七年執字第一一九五號拍賣抵押物執行卷，查證屬實；參酌上訴人乙○○於八十八年三月三十日提起本件訴訟時，始終未提及讓與抵押債權之事，迨原審行數次準備程序後之八十八年七月十九日始以書狀主張該抵押債權讓與之事實，有起訴狀及八十八年四月二十日、同年六月三日之原審審理筆錄及同年七月十九日準備書狀在卷可稽。系爭土地於八十八年五月二十八日，由訴外人蔡源泉拍定，執行法院並於八十九年一月二十九日作成分配表，上訴人乙○○部分因屬普通債權未獲得分配款，有原審法院執行處八十九年一月二十九日嘉院昭民執日字第一一九五號通知書及其所附分配表可憑（見原審執行卷），上訴人乙○○及訴外人即本件證人魏清和分別遲至八十九年二月二十三日及同年月二十五日提出書狀主張抵押債權讓與之事實，就該分配表聲明異議，有渠等聲明異議狀在卷可查（見原審執行卷）。按上訴人乙○○對於原審同案被告甲○○所得主張之債權為本件起訴狀所載之普通債權壹佰玖拾捌萬柒仟元，無優先受償之權利，倘訴外人即本件證人魏清和於本件抵押物拍定前三日（八十八年五月二十五日）即將其第四順位抵押債權讓與上訴人乙○○二分之一，則上訴人乙○○隨即向原審執行法院陳報抵押債權讓與之事實，其受讓之抵押債權部分，較其自己原有之普通債權債權壹佰玖拾捌萬柒仟元，或有優先受償之可能（按上訴人乙○○縱受讓訴外人即本件證人魏清和二分之一之抵押債權，而享有該部分受讓後之法定抵押權，其原有之普通債權壹佰玖拾捌萬柒仟元，仍屬普通債權，要難併入抵押權擔保之債權內，進而取得優先債權之地位），乃竟怠於行使其優先受償之權利，顯與一般經驗法則有悖，足認上訴人乙○○與訴外人即本件訴外人即本件證人魏清和間書立之讓與證書係在執行標的物拍定後作成。按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力，最高法院著有四十二年度台上字第六二六號判例可參；又讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第二百九十五條第一項所明定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第八百七十條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同，亦有最高法院八十三年台上字第四二三號判決可按。上訴人乙○○於八十八年九月十七日以準備書狀主張該抵押債權讓與之事實，業經原審法院於同年月二十四日將上開準備書狀合法送達原審同案被告甲○○（見原審卷第一○九頁），證人魏清和嗣於八十八年十月十四日原審法院審理時到庭陳述：「我的意思是要把設定債權一半給他因為即使領到錢分一半給他，跟將設定之權利之二分之一讓給他意思也是一樣」等語（見原審卷第一五九頁反面）、證人洪秀鸞亦稱：「就是要把我們設定之權利之二分之一讓與乙○○，不管有沒有領到錢」等語（見原審卷第一五九頁反面），堪認訴外人即本件證人魏清和第四順位抵押債權二分之一已生移轉於上訴人乙○○之效力，依前揭說明，該抵押權二分之一亦隨同移轉予上訴人乙○○，依法自得就抵押物拍賣之價金按受讓之債權額範圍比例受分配，上訴人丙○○舉訴外人即本件證人魏清和於原審證稱：「‧‧‧第四順位抵押權如有分到錢，會分一半給乙○○。我的意思不是要把債權讓給他，是分到的錢會一半給他」（見原審卷第一二六頁反面），認其非抵押債權轉讓，至為明額。就此供述，原審法官間上訴人乙○○之訴訟代理人有何意見？上訴人乙○○之訴訟代理人答：「對證言無意見」（同上）。且訴外人即本件證人魏清和之妻證人洪秀鸞亦證稱：「‧‧‧當時（指寫讓與證書時）魏清和不在場，他回來時，我告訴也，寫那證書，是將來如分到錢，要二分之一給乙○○，這是本意，但因學歷不高，寫出來的讓渡證書意思發生不符」（見原審卷第一五九頁），核與證人魏清和所供情節相吻合，該讓與證書亦有「將來受分配時，以分配金額半數計付」之記載等情，因而主張訴外人即本件證人魏清和並未讓與其抵押債權之二分之一予上訴人乙○○，而僅表示其將來若分到錢（即執行分配款）時，願將其分得款之二分之一給上訴人乙○○而已，並認上訴人乙○○指稱受讓抵押債權，顯係欠缺權利保護要件云云，為不足採。
㈡按民事訴訟法於八十九年二月九日修正公布採用集中審理主義之理念，法院應踐
行爭點整理程序，以便達成集中審理化；新法修正公布前第二審程序之進行係採續審制，為強化第一審事實審之功能，並達集中審理化之目標，關於當事人提出攻擊或防禦方法之時期，已修正改採適時提出主義，故對於當事人第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦為適當之限制，改採嚴格限制之續審制，此觀修正後民事訴訟法第四百四十七條第四款規定：當事人故意或重大過失未於第一審程序提出之新攻擊或防禦方法，於第二審再行提出者，第二審法院得駁回之自明。查本件第一審程序於八十八年十二月二十九日辯論終結，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第二○四至第二○五頁），是則，本件第一審為準備程序時，未如修正後民事訴訟法第二百六十八條、第二百六十八條之一、第二百六十八條之二、第二百七十條之一、第二百七十一條、第二百七十六條等爭點整理程序之規定，且上訴人丙○○第一、二審之訴訟代理人亦屬不同，要難謂上訴人丙○○未於第一審提出本件於借貸當時，已有設定系爭抵押權之約定，即生失權之效果。從而，上訴人乙○○以上訴人丙○○主張：當初借款時有約定抵押，一直到後來經過一段時間才去辦理，當初借錢時所有權狀就擺在我們這裡，如無此約定何以權狀一直擺在我們這裡，並擬舉銀行人員證明有去評估該土地，經認有價值才設定云云，未於第一審提及，應有修正後民事訴訟法第四百四十七條第四款之適用等情，洵有誤會，尚不足採。
㈢次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權
之行為固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，固經最高法院著有五十一年台上字第三五二八號判例可按。惟不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則其設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償抵押權之設定行為變為無償行為，亦有最高法院著有七十年度台上字第四五三號判例可資遵循。是以，倘先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，固屬無償行為；惟債權存在當時，雙方已就抵押權之設定互相同意者，即屬有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償抵押權之設定行為變為無償行為，此觀上開判例意旨自明。查上訴人丙○○於本院審理時主張：原審同案被告甲○○於八十六年三月間，向伊及其夫施錦池借款貳佰萬元，由原審同案被告甲○○提供其所有坐落前開段土地作擔保，設定抵押權予上訴人丙○○指定其母蔡黃桂花名義登記後，原審同案被告甲○○旋又於同年四月十三日起，陸續再向渠等借貸，雙方即口頭約定再予設定第三順位抵押權肆佰萬元，上訴人丙○○為瞭解該地情況，乃於翌
（十四）日，向地政機關聲請土地登記謄本檢視其設定抵押權情形，並將系爭土地擔保物所有權狀交予渠等保管，迨八十七年七月間上訴人即原審同案被告甲○○陸續持以調現之客票不獲兌現，渠等始於同年月二十八日補辦本件抵押權登記等情，業經訴外人即本件證人魏清和於原審到庭供證：「丙○○設定貳佰萬元抵押權後，甲○○之權狀還放在丙○○處，這是我要求陳給我設定抵押權時查知」等語屬實（見原審卷第一二七頁本院卷第九十一頁），另證人華南銀行嘉南分行襄理郭漢周於本院到庭證稱：「八十六年四月間一天中午，我在施先生（指上訴人丙○○之夫施錦池）中山路的店裡泡茶時，陳先生（指原審同案被告甲○○）拿支票來借錢，他拿到錢走後，我跟施先生說，你把資料拿來，我幫你看看價值夠不夠，隔天施先生找我去看土地現況，我認為有價值，事後他就開始進行這件事」、「我記得施先生有跟他說要借錢就要設定」云云（件本院卷第七十七至第七十八頁），核與上訴人之夫施錦池證稱：「八十六年四月十三日，因為甲○○來借十幾萬元後，郭襄理（指證人郭漢周）跟我說去申請土地謄本，然後載他去看看土地價值，我四月十四日去申請土地謄本。當天甲○○來借拾幾萬元，我跟他說，你上個月才借貳佰萬元，現在又要借，那你所有權狀就不要拿回去了，要設定我才要借，他說要設定就設定多一倍。因為之前已設定貳佰萬元，多一倍就是肆佰萬元」等情相符（見本院卷第七十九頁），復據上訴人丙○○提出八十六年四月十四日聲請之土地登記謄本（見本院卷第八十三至第八十六頁）、證人郭漢周之華南銀行嘉南分行服務證一件（見本院卷第一二六頁）、證人即上訴人丙○○之夫設於華南銀行嘉南分行第000000000000號活期儲蓄存款存摺一件（見本院卷第一二七至第一三五頁）、上訴人丙○○設於華南銀行嘉南分行第000000000000號活期儲蓄存款存摺一件（見本院卷第一三六至第一五八頁）在卷可稽，至於上訴人乙○○所陳稱證人華南銀行嘉南分行襄理郭漢周係上訴人丙○○之財務顧問一節，惟均為上訴人丙○○及證人郭漢周所否認，並均稱上訴人丙○○僅為該分行一般殷實客戶，而上訴人乙○○並未能舉證證明證人郭漢周係上訴人丙○○之財務顧問，是證人郭漢周之證言，自屬可採，至於原審同案被告甲○○在被訴詐欺案件偵查中供稱：「那是以前人家借錢，後來我信用不好，人家才拿去重新設定抵押」（見原審法院檢察署八十八年偵字第四九七號卷第二十一頁背面四行以下）。上訴人丙○○亦稱：「他設定之前一年跟我借肆佰多萬元，後來沒有錢還我，所以才設定抵押權，票還給他了」（見同上卷第八十三頁）云云，惟此項敘述均僅言及約定抵押權登記之時間點而言，並未觸及當時借錢時有無約定抵押權之設定，自無從資為不利上訴人丙○○之依據，堪認上訴人丙○○前開所述原審同案被告甲○○於設定第二順位抵押權後，仍陸續向伊借款，約定抵押權設定並將抵押物所有權狀留置上訴人丙○○處之情詞為真實，茍該所有權狀非供日後借款時，充為再設定抵押權之用，則上訴人丙○○之債權貳佰萬元已約定第二順位抵押權（抵押權人登記為上訴人丙○○之母蔡黃桂花）在先，則其何懼原審同案被告甲○○再設定抵押權予他人於後？且上訴人丙○○夫妻經營自行車製造外銷且開設旅行社，乃商場上打滾多年之生意人，與原審同案被告甲○○之間亦僅泛泛之交，為兩造所不爭，原審同案被告甲○○第一次向上訴人丙○○夫妻借款即予設定抵押權，其後第二次再行續借，焉有不再設定抵押權之理？參以上訴人丙○○及其夫即訴外人施錦池設於華南銀行之前開活期儲蓄存款存摺之資金支出明細，渠等確有充沛之資金，且流動極為頻繁，應有相當之資力足供原審同案被告甲○○借貸系爭抵押債務，況有原審同案被告甲○○出具肆佰萬元之本票及借據並設定系爭最高限額肆佰萬元予上訴人丙○○，有該抵押權設定契約書、本票、借據在卷可按（見原審卷第四十二至第四十五頁），上訴人乙○○復未舉證以明前開本票即借據等債權債務關係確不存在之事實，揆諸前揭判例說明，本件系爭抵押權設定，厥為有償行為，尚難依最高法院著有五十一年台上字第三五二八號判例主張民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，上訴人丙○○執此指摘原判決不當，尚屬有據。
㈣再者，民法第二百四十四條第二項規定之撤銷權成立要件，不但須債務人於行為
時明知有損害於債權人之權利，且須受益人於受益時亦知其情事，而此項撤銷權要件之存在，則應由債權人負舉證責任。又債務人處分其現有財產而得有相當對價者，非必生資力減少之結果，不得概謂為詐害行為。再清償現存債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，故亦無詐害行為之可言，最高法院五十四年台上字第三一二八號判決可參。本件上訴人乙○○受讓訴外人即本件證人魏清和第四順位二分之一抵押債權，並已發生移轉之效力，如前所述。查訴外人即本件證人魏清和設定最高限額抵押權雖為柒佰萬元，實際債權僅伍佰萬元而已（見原審卷第一六○頁反面），是上訴人乙○○受讓之法定抵押債權僅貳佰伍拾萬元，尚不包括其本身所有之壹佰玖拾捌萬柒仟元普通債權。若將系爭肆佰萬元抵押權剔除，優先上訴人乙○○之抵押權僅有訴外人太保鄉農會貳佰伍拾萬元，訴外人蔡黃桂花貳佰萬元及清償土地增值稅壹佰拾伍萬玖仟玖佰陸拾玖元，尚有參佰參拾肆萬貳仟元可供抵押權位於同一順位之上訴人乙○○與訴外人即本件證人魏清和依各自之債權額比例分配（最後分配結果，因增值稅免繳尚有參佰玖拾玖萬壹仟壹佰零伍元可供分配），有原審執行法院分配表附卷可稽（見本院卷第六十八至第六十九頁），至上訴人乙○○原有之普通債權壹佰玖拾捌萬柒仟元，不論系爭抵押權是否撤銷，對該普通債權均無實益，顯不備權利保護要件。次就訴外人即本件證人魏清和第四順位抵押權之設定情形而論，該抵押權登記日期自在系爭第三順位抵押權之後，應可推定上訴人丙○○及原審同案被告甲○○為系爭第三順位抵押權設定時，並無損害於尚未設定第四順位抵押權人即本件證人魏清和之權利，上訴人乙○○雖舉訴外人即本件證人魏清和於原審之結證：「：：我曾要求他（指原審同案被告甲○○）將土地予我設定，他說不可以，因賣掉土地後要給我及乙○○、丙○○（原審誤載為甲○○）三個債權人分：：」、「她（指上訴人丙○○）知道（甲○○也欠你們錢），三人互相均知道甲○○有欠各人錢，也為此丙○○才趕著又去設定第三順位抵押權，設定時甲○○開給伊的票已退票」（見原審卷第一二六至第一二八頁），主張上訴人丙○○早已知悉上訴人乙○○債權之存在，其所為抵押權設定有害於債權人之債權等語，惟查證人魏清河亦為本件債權人之一，其二分之一抵押債權甚且讓予上訴人乙○○，對本件訴訟有利益關係，訴外人即本件證人魏清和之此部份證詞，顯有偏頗之餘，尚不足採。此外，上訴人乙○○迄未舉證證明，讓與人即訴外人即本件證人魏清和第四順位抵押債權於系爭抵押權設定時，究受有何損害？依前揭說明，仍與民法第二百四十四條第二項撤銷訴權之要件不符，上訴人乙○○基此主張撤銷系爭抵押權，非有理由，尚難准許。
㈤末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，
民事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，始足當之。本件撤銷訴權不符民法第二百四十四條第一、二項之法定要件已臻明確，上訴人受讓自訴外人即本件證人魏清和二分之一之抵押債權及其原有之普通債權，並無受侵害之危險，非有受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法無據。
四、綜上所述，上訴人丙○○抗辯系爭抵押權之設定屬有償行為，並未害及上訴人乙○○之債權等語，自屬可信，上訴人乙○○主張受讓第四順位讓與人即訴外人魏清和所有二分之一抵押債權雖屬可信，惟其基於先後位聲明分別主張撤銷系爭抵押權之設定，顯與民法第二百四十四條第一項、第二項撤銷之要件不符，其更為請求確認系爭抵押債權之優先受償權，即不足採。從而，上訴人乙○○本於撤銷訴權之法律關係，求為判決㈠原審同案被告甲○○與上訴人丙○○間於八十七年七月八日就坐落嘉義縣太保市○○段○○段○○○○號田面積三七平方公尺土地所為本金最高限額肆佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡確認上訴人丙○○就台灣嘉義地方法院八十八年度執字第一一九五號拍賣抵押強制執行事件拍定價金之抵押債權肆佰萬元之優先受償權不存等語，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人等敗訴之判決，關於上開不應予准許部分，並無違誤；應准許部分，尚有未洽。兩造上訴意旨，指摘原判決不當，關於上開不應予准許部分，為無理由，應予駁回；應准許部分，則為有理由，自應廢棄改判，駁回上訴人乙○○第一審之訴。
五、至於原審同案被告甲○○雖對其敗訴部份均未提起上訴，惟查本件由何債權人優先受償，於其並無分別而事不關己，自不得資為不利上訴人丙○○之認定。本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敍明。
六、據上論結：本件上訴人丙○○之上訴為有理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 胡 景 彬~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
上訴人乙○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日~B法院書記官 葉 秀 珍