臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二十五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳源濱律師被 上訴人 乙○○ 住台北市○○區○○路二段一一八巷十一弄三號右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十六日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十七年度訴字第五七八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○號磚石造平房，即如原審判決附圖所示６部分面積０．０一三一八五公頃之房屋，在被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地上之地上權登記請求權存在。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，第二審程序得擴張或減縮應受判決事項之聲明，故上訴人雖在原審請求確認地上權存在之訴，茲擴張聲明如上訴聲明所載。
（二）查坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號建地（重測前為虎尾段五三－一地號），於民國三十八年前為廢路地，為被上訴人之父廖服芎等四人所共有，而上訴人所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○號磚石造平房，即如原審判決附圖所示６部分面積０．０一三一八五公頃之房屋，原建築在雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地上（重測前為虎尾段四九－一地號），於民國三十八年前為上訴人甲○○之先祖父陳順德所建築，迨至民國三十八年間，雲林縣虎尾鎮公所（下稱虎尾鎮公所）因開拓寬度二十公尺之民族路，準備徵收該一０六０地號陳順德所有土地，並調用兵工強制遷移系爭房屋至毗鄰之廢路地即系○○○鎮○○段○○○○○號（重測後變更為信義段五五０地號）土地上，被上訴人及其父廖服芎均無異議，嗣至四十七年間系爭房屋之部分平房因八七水災而毀損，上訴人甲○○之父親陳慶忠及叔父陳慶福，乃出資修建，故系爭房屋於三十八年、四十七年起即已和平繼續占用被上訴人所有系爭土地，嗣於五十年間因被上訴人之父廖服芎向上訴人甲○○之叔父陳慶福主張權利，而虎尾鎮公所對本件土地爭議亦置之不理，上訴人之父陳慶忠及叔父陳慶福‧‧‧等乃自五十五年起即以行使地上權之意思占用系爭土地，嗣陳慶福於六十年間遷至台北時，即將對系爭房屋之所有權拋棄予陳慶忠，陳慶忠於七十八年五月二十一日亡故後，陳慶忠之繼承人即上訴人之母陳王秀琴及兄弟姐妹均已對系爭房屋之所有權拋棄予上訴人甲○○，故上訴人甲○○係系爭房屋之唯一所有人，而陳慶忠死亡後，繼承人即上訴人甲○○又繼承陳慶忠取得地上權之意思而繼續占有使用系爭土地，因此上訴人之父陳慶忠及上訴人甲○○自五十五年起，即以行使地上權之意思，和平、繼續占有系爭土地，已達二十年以上，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，已因時效而取得地上權登記請求權，上訴人並於八十七年五月十五日向該管雲林縣虎尾地政事務所（下稱虎尾地政事務所）申請登記為地上權人，並經該所審查後依法予以受理，因被上訴人提出異議，而經調處不成立故未予登記，被上訴人則於八十七年九月十四日向原法院對上訴人提起拆屋還地之訴，足徵上訴人有即受確認判決之法律上利益，為此提起本件確認地上權登記請求權存在之訴。
（三）原審判決上訴人敗訴之理由略以：在客觀上上訴人之被繼承人陳慶忠與上訴人雖有在被上訴人所有系爭土地上建築系爭房屋並使用系爭土地達二十年以上之事實，惟其並無法舉證證明係以行使地上權之意思占用系爭土地，顯與因時效取得請求登記為地上權人之要件不符云云，為其論據。惟上訴人之叔父陳慶福於五十五年三月間尚未拋棄系爭房屋所有權予陳慶忠時，曾因系爭土地之建地糾紛事件，與林瓊玉聯名，而以虎尾鎮公所及被上訴人之父廖服芎為對造人，向雲林縣虎尾鎮調解委員會（下稱虎尾鎮調解委員會）申請調解，經該調解委員會通知於五十五年三月二十日上午九時三十分在虎尾鎮公所會議室進行調解（當時劉雨偕同其妻林瓊玉出席），調解如何解決系爭土地之糾紛，因無法解決，自五十五年起上訴人之叔父陳慶福、父親陳慶忠及嗣後上訴人即均以行使地上權之意思，和平、善意、繼續占有使用系爭土地，已如前述，並有虎尾鎮調解委員會五十五年三月十七日虎鎮民字第四五七七號通知可稽；又經鈞院提示五十五年三月二十日上午九時三十分進行調解之虎尾鎮調解委員會上開通知，訊問證人陳慶福是否參與該次調解及調解情形，證人陳慶福證稱：五十五年調解時廖服芎（被上訴人之父）原同意以每坪新台幣（下同）一百元之代價賣給鎮公所，後來因為廖服芎未帶印章所以調解沒有成立，當時有調解委員建議我們朝地上權之方向主張，所以當時我們回家商量後就開始以地上權來主張，主張地上權之商量是在劉雨之客廳，當時有我及陳慶忠夫妻與劉雨夫妻等語，有準備程序筆錄可稽，足證五十五年當時上訴人即有行使地上權之意思，至甚明確。
（四）原判決理由所稱：「證人廖瀅保雖到庭證稱：伊搬到原告（即上訴人）對面居住約二十年，原告之父陳慶忠曾說要辦理地上權登記，提及此事是好久以前了等語，證人劉雨亦到庭證稱：陳慶忠與陳慶福曾提要辦理地上權登記等語，惟渠等均未能具體說明原告之父陳慶忠主張時效取得地上權之時間、方法及步驟，且證人即原告之母、陳慶忠之妻陳王秀琴到庭證稱：因為房子被規劃為道路，鎮公所請國軍來將房子搬到現址‧‧‧等語，似此原告之母，原占有系爭土地之陳慶忠之妻尚且不知其等占有系爭土地之意思，遑論鄰人，故自不得僅憑證人劉雨、廖瀅保上開證言即認定原告有行使地上權之主觀意思，且原告之叔父陳慶福於五十五年間寄予被告（即被上訴人）之父親廖服芎之存證信函陳述上揭強制徵收遷移之事，‧‧‧，同時，其寄予虎尾鎮公所之存證信函，均未曾提及陳慶福或原告或原告之父陳慶忠以地上權之意思使用系爭土地之情事」云云，惟查證人廖瀅保居住於上訴人之對面已有二十年之久，曾聽聞上訴人之父陳慶忠說要辦理地上權及證人劉雨當時因其配偶林瓊玉所有房屋同樣遭虎尾鎮公所調用兵工強制遷移至系爭土地，與陳慶忠、陳慶福提起要辦地上權之事，此為人情之常，因原審未再詳細訊問有關陳慶忠主張時效取得地上權之時間等問題，故證人未再詳答；至於證人陳王秀琴在另案原法院八十八年度訴字第四九七號劉雨與乙○○間確認地上權存在事件，於八十八年十月二十二日下午二時二十分審理時，即到庭證稱：「我和原告（劉雨）、陳慶忠（我先生）及其弟弟陳慶福曾一起協商地上權取得的問題」等語，有該事件言詞辯論筆錄可稽，足見陳王秀琴嗣後於本件八十八年十一月二日下午二時十分在原審證稱：「公所調解不成立後，我們有去問人家土地佔了五十多年有何權利，人家才告訴我們說可以辦理地上權登記，那是去年的事情」等云，係針對本件在八十七年五月間要委託代書向虎尾地政事務所申請辦理地上權登記時，有關辦理地上權登記而言，至於行使地上權之主觀意思，係在五十五年三月間在虎尾鎮調解委員會調解系爭土地之糾紛，調解不成立後，自五十五年起上訴人之叔父陳慶福及父陳慶忠及嗣後上訴人均皆以行使地上權之意思和平繼續占用系爭土地，而五十三年間上訴人之叔父陳慶福寄予被上訴人之父廖服芎及虎尾鎮公所之存證信函，因上訴人之叔父陳慶福及父陳慶忠係於五十五年間始以行使地上權之意思占用系爭土地，足證上開存證信函不能證明陳慶福及陳慶忠有無行使地上權之意思占用系爭土地，至甚明顯。
（五）上訴人之叔父陳慶福於五十五年三月間在虎尾鎮調解委員會調解未成立後，調解委員會及虎尾鎮公所人員於事後述及可用時效取得地上權行使權利，陳慶福及陳慶忠即與系爭房屋同時遭虎尾鎮公所強制遷移房屋之人員磋商而開始以行使地上權之意思占用系爭土地，陳慶忠於七十八年五月二十一日亡故後，繼承人即上訴人甲○○又繼承陳慶忠取得地上權之意思而和平繼續占用系爭土地，已達二十年以上，已符合時效取得地上權登記之要件。
（六）雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地，虎尾鎮公所原係準備於三十八年間徵收，因而調用兵工強制遷移系爭房屋至系爭五五０地號土地，至七十九年三月二十三日才發放補償費完畢，因而土地登記簿謄本才登記於七十九年徵收。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提虎尾鎮調解委員會通知、台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）八十八年度訴字第四九七號確認地上權事件言詞辯論筆錄（均影本）各一件為證，並聲請訊問證人陳慶福。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○號磚石造平房，無權占用雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地，業經原審法院判決上訴人「確認地上權存在」之訴敗訴。被上訴人已先於八十七年九月間向原審法院對上訴人提起「拆屋還地」之訴訟（原審法院八十七年度訴字第四六八號），目前仍在審理中，上訴人占用系爭土地，無正當占有權源，此部分於一審判決確定，上訴人在未能提出新事實、新證據情況下，向鈞院擴張聲明，另行主張「地上權登記請求權存在」，實乃濫用權利，欲圖模糊焦點製造前後矛盾判決之手段。
（二）系爭土地並非荒廢地，而係被上訴人之父廖服芎等四兄弟於三十五年間即登記為所有權人，其地目始終為「建地」，充其量係尚未開發使用之建築空地，並非如上訴人所稱「廢路地」。上訴人主張系爭房屋，為上訴人甲○○之先祖父陳順德於民國三十八年所建築云云，純屬虛構。依戶籍法及房屋資料記載，雲林縣戶籍登記簿戶號林虎仁戶字第二一四號全戶動態記事○○○鎮○○路○○○號，係於四十二年九月二十三日始創立新戶，有戶籍謄本可證，而上訴人稱系爭房屋原建築○○○鎮○○段○○○○○號土地上，三十八年政府拓寬民族路時徵收，惟實際徵收時間為七十九年三月二十三日，上訴人所稱時間與實際徵收時間相距約達四十一年之久，令人生疑。上訴人一再主張「依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，和平、繼續占有系爭土地，已達二十年以上，已因時效而取得地上權登記請求權」乙節，完全與事實不符。按民法第七百六十九條係指占有他人「未登記」之不動產，非適用於有主土地，足見上訴人意圖混淆事實，不足採信。
（三）上訴人稱系爭房屋係虎尾鎮公所因拓寬民族路為二十公尺工程，準備徵收該土地，被工兵強制搬至系爭土地上云云，惟查上訴人祖父陳順德死於三十八年五月二十七日，而系爭房屋之面積、位置從未改變，確為其建造之竹籠土造屋（或水泥磚屋），有無保存登記或合法建物之憑證？又因系爭房屋為違章建築，多年來均未經建築許可，亦未經地主同意即貿然增建、改建，並無產權登記，上訴人之先祖父陳順德已死亡，並無取得地上權登記，其後代子孫對於系爭土地亦無從主張繼承取得地上權；故縱上訴人祖父陳順德死亡，由上訴人之父陳慶忠、叔父陳慶福繼承，惟系爭房屋因無產權登記，不得為繼承之標的，況上訴人之父陳慶忠死於七十八年五月二十一日，上訴人亦未舉證證明系爭房屋係由其父出資修建，至上訴人之叔父陳慶福，並非上訴人之直系血親尊親屬，並無所謂之繼承。況系爭房屋屬違章建築物，無產權登記，且上訴人之叔父陳慶福早已搬離系爭房屋，可謂已依民法第二十四條規定廢止其住所，核其情形亦為時效中斷，無法取得地上權之利益。上訴人自稱系爭建物為其一人所獨有，並稱其取得該建物始於其父陳慶忠於七十八年五月二十一日亡故後，其個別占有時效均已中斷，迄今未及十年，被上訴人訴請拆屋還地，自屬有理。
（四）上訴人復主張系爭房屋因四十七年八七水災，致舊有建材損毀，上訴人之父陳慶忠及叔父陳慶福乃出資修建，故現有之建材均為其父、其叔父出資購得云云，惟四十七年八七水災時，虎尾鎮平靜無波，絲毫無損，此可從上訴人居住正後方已居住二十五年迄未改建之舊違章建築物之原始竹林外貌看出。況且經臺灣省建築師公會雲林縣辦事處於八十七年十二月間多次勘驗鑑定，認為系爭房屋乃經「多次增建及改建」－原有竹籠式建築，第一次改建牆壁材料更換為磚構造，第二次加建右側建物，第三次加建左側建物及前廊，第四次建物屋頂加高更換材料為彩色鋼板，第五次加建前廊彩色鋼板牆面，其中彩色鋼板屋頂材齡約為十年，前廊牆壁彩色鋼板則約為三年。依戶籍謄本之記載○○○鎮○○路○○○號之房屋係於六十年七月一日始整編門牌，其坐落之基地即系爭地段五五三地號土地，則係訴外人陳王秀琴（上訴人之母）於七十九年八月一日以買賣方式從陳慶福取得，該房屋約在八十二年間拆除，有現場殘留下來之水泥基地及新、舊照片為證，如原審判決附圖所示２部分為為連接前述房屋之後段部分建物，仍延續使用同一門牌號碼，係以修建、改建、增建等步驟將房屋左右橫向擴建成現今面積規模，可證系爭建物原無獨立進出之門戶，客觀上，該違章建築難予認定為獨立之房屋。上訴人前、後增建、改建均未知會地主（即被上訴人），地主亦從未同意其使用系爭土地。並據以比對台灣省建築師公會（雲林縣辦事處）勘驗屋齡鑑定結論，不難認定如原審判決附圖所示１、２、３、４、５等建物，係經五次增建及改建之事實，如何證明與上訴人主張系爭建物如原審判決附圖所示６（包括１、２、３、４、５）為上訴人之先祖父陳順德於三十八年興建，經上訴人先父陳慶忠及叔父陳慶福於四十七年修建房屋之位置及面積從未改變？更與被上訴人舉發系爭房屋為水泥磚造之新違建面積一二二平方公尺不符；上訴人如何證明係繼承其先祖父及先父之房屋？更如何證明五十五年時之建物面積與現況占有位置及面積相符？
（五）被上訴人於八十七年五月十六日舉發上訴人之母陳王秀琴於系爭地段五五０地號土地違建案，經雲林縣政府於八十七年六月三日以（八七）府機建管字第二五八九號函知虎尾鎮公所查報，已經虎尾鎮公所於八十七年六月十一日以虎鎮建字第一０一二二號違章建築查報單查報違建之水泥磚造屋，面積一二二平方公尺「新違建」在案。按法律之適用，行政法優於民法，即縱然有民法之時效規定，但如有違反行政法時，應以行政法為原則。此因行政法在此一部分屬民法之特別法，虎尾鎮公所既於八十七年六月十一日查報民族路一三八號違章建築，顯屬「拆後」擅自「重建」之建築物，既已違反建築法，又未對處分訴願，將無法提起行政訴訟，況行政命令尚可適用於法律授權之目的及範圍，就關聯意義為判斷，故上訴人所住民族路一三八號平房水泥磚造屋，係新違章建築應予「確定」。必要時可依行政法之程序申請「強制執行」予以拆除，因此上訴人之地上權存在焉能確認？再者，系爭民族路一三八號建物，既被虎尾鎮公所查報為違章建築，依建築物違反建築法第二十五條及實施區域計畫地區建築管理法第三條暨違章建築拆除認定基準規定，「擅自建造」且以已報請「建管單位」（虎尾鎮建設局工程隊）處理，即拆除執行在案。又系爭建築物為「新違章建築」，依民法第七百五十八條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，故迄無產權登記資料，上訴人就系爭建築物無法合法繼承；又參照最高法院五十三年台上字第二一四九號判例「占有人主張時效上之利益，必其占有並未間斷」，故上訴人以個別之時效論計，均無記載土地產權之資料，其法律依據何在？足見其主張繼承為不合法，自無正當占有權源。基上所述，上訴人主張之地上權，已因上開「新建築」而不得再適用，其上訴意旨為無理由，應予駁回。
（六）有關上訴人向地政機關請求登記為地上權案，被上訴人早於八十七年二月十二日起即積極嚴加反駁，比上訴人於八十七年五月十五日申請並經駁回，更早於八十七年七月二十四日地政機關受理以前。茲將被訴人於八十七年五月十五日以前積極嚴加反駁之事實列述如后：
㈠八十七年二月十二日致陳王秀琴（上訴人甲○○之母）郵局存證信函，告知坐落民族路一三八號磚砌之違建十二坪，限八十七年六月底前自行拆除。
㈡八十七年五月十二日以（八七）陳情字第００二號陳情書向虎尾地政事務所陳情，請求嚴加審查甲○○有關系爭五五０地號土地地上權之申請案。
㈢八十七年五月十六日舉發陳王秀琴（上訴人甲○○之母）於系爭五五０地號
土地違建案，經雲林縣政府於八十七年六月三日以八七府機建管字第二五八九二號函知虎尾鎮公所查報，已經虎尾鎮公所於八十七年六月十一日以虎鎮建字第一０一二二號違章建築查報單查報水泥磚造違建面積一二二平方公尺在案。
㈣八十七年七月十日以（八七）檢舉字第００三號檢舉書向雲林縣警察局虎尾
分局（下稱虎尾警察分局）檢舉上訴人侵占私人土地面積約一二二平方公尺在案。
㈤八十七年八月六日以（八七）陳情字００五號函陳情書，向虎尾警察分局第
三組陳情，請求詳查上訴人甲○○向地政事務所申請系爭五五０地號土地地上權案。
㈥又查虎尾地政事務所八十七年五月十四日八七虎尾二字二一五一號函稱甲○
○申請系爭五五０地上權位置乙案，經派員於八十七年五月八日至實地測量，因土地所有人未認定蓋章，依地籍測量實施規則第二百零五條第一項第二款規定，逾期未補正駁回在案。
㈦另被上訴人函詢上訴人甲○○於系爭土地上有否因建築物使用而主張時效取
得地上權登記案，虎尾地政事務所於八十七年六月二十四日以八七虎地一字二八四五號函稱上訴人甲○○逾期未完成補正，已予駁回在案。
（七）訴外人陳慶福、劉雨（林瓊玉配偶）與上訴人為叔父及姑丈關係，渠等共同侵占系爭土地之事實，於五十二年間為被上訴人之先父廖服芎察覺，即以存證信函催告限期拆屋還地，有雙方互寄之存證信函為憑證，陳慶福並自承占有鄰地面積五十三坪，惟係虎尾鎮公所調用兵工強制搬移其房屋至現址，屬公權力「強制占有」與其無干，以逃避竊占刑責之追訴。嗣後兩造屢經虎尾鎮調解委員會調解拆屋還地無效，占用人均未表示願意承租以化解紛爭，是故其無權占有乃係竊占之延續，依民法第八百三十六條規定，上訴人早已喪失地上權登記請求權之權利。證人陳慶福（上訴人叔父）與上訴人均為侵占系爭土地之當事人，陳慶福在鈞院雖證稱渠等、陳慶忠夫婦（上訴人父母）與劉雨夫婦（上訴人姑父、姑母）於五十五年間透過虎尾鎮調解委員會調解，要以每坪一百元購買系爭土地云云，惟參與調解之被上訴人先父廖服芎表示並無意賤賣土地，同時要求以「拆屋還地」方式解決兩造紛爭，此有五十三年二月間郵寄給陳慶福之存證信函及復函可證。當時雙方因各堅持己見，而未能達成協議，亦未成立任何租賃關係，系爭房屋自上訴人父、叔父居住時即未取得土地所有權人之同意，無權占用系爭土地迄今，並非「和平、善意」占有，自無正當占有權源。況依證人陳慶福於五十三年二月間分別以存證信函致被上訴人先父廖服芎及虎尾鎮公所表示，其侵占系爭五五０地號土地，係其房屋被虎尾鎮公所利用陸軍兵工強制遷移至現在位置，一切責任均應由鎮公所負責與其無干云云，即表明其非以「地上權」之意思占有，應足採信。
（八）上訴人又稱：「虎尾鎮調解委員會調解未成立後，自五十五年起即以行使地上權意思，公然、和平、善意占用系爭土地」云云，完全為上訴人自圓其說之片面之詞，不足採信。按調解拆屋還地不成後，被上訴人從未同意占用人（即上訴人）無償使用系爭土地。況上訴人及其叔父陳慶福過去均已坦承其占用系爭土地，乃係因公權力「強制」介入占有，此與時效取得地上權占有意思不符。上訴人之親人假借公權力「強制占有」系爭土地面積一三一‧八五平方公尺，折合三九‧八八坪，另訴外人劉雨（鈞院八十九年度上字第二號審理中）同樣以公權力「強制占有」另一系爭土地面積一四六‧三三平方公尺，折合四四‧二六坪，兩者面積合併高達八四‧一四坪，實難予拼湊成上訴人叔父陳慶福承認侵占之面積五十三坪，益可證明系爭建物係經「五次增建及改建」之事實。
（九）占有人因時效取得地上權登記請求權，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，上訴人主張於八十七年五月十五日申請地上權登記，實際應為八十七年七月二十四日由地政機關受理。上訴人主張渠自五十五年起以行使地上權之意思，占有系爭土地，可依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定取得地上權云云，惟該條之規定應非適用於有主土地；且地上權係採登記主義，非經登記不生效力，土地登記規則第四十九條第三款定有明文，本件因「涉及私權爭執者」，登記機關審查結果已以書面敘明理由，駁回其登記之申請，上訴人雖訴請司法機關裁判，惟判決敗訴，已無地上權登記請求權之法源。又上訴人雖主張「上訴人之叔父陳慶福於五十五年三月間在虎尾鎮調解委員會調解未成立後，調解委員會及虎尾鎮公所人員於事後述及可用時效取得地上權行使權利」云云，然按調解委員會及虎尾鎮公所人員對於私人財產並無處分權，而地上權之法律行為並非僅憑自己主張、一方協商或私相授受即可主觀認定。
（十）被上訴人對於自己之不動產有自主、處分及受益權，此為憲法所賦與，上訴人無正當權源侵占系爭土地，被上訴人依據民法第七百六十七條規定自有排除一切侵害之權利。而「確認地上權」「地上權登記請求權」及「拆屋還地」事件互為一體之兩面，茲確認地上權之部分，上訴人已於一審敗訴，其審判均極公正、有理、並無瑕疵；上訴人已無地上權登記請求權之法源，並無時效規定之適用。被上訴人並未同意上訴人無償占用系爭土地，雙方迄無租賃契約關係，且過去亦從未給付租金。故其占有乃法律上之侵權行為，依土地法第一百零三條、民法第八百三十六條「地上權人積欠租金達二年之總額者，土地所有人得撤銷其地上權」之規定，上訴人早已喪失地上權登記請求權之權利。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提雲林地院民事判決、陳情書、系爭建築物坐落平面圖、戶籍謄本（含節本）（均影本）各二件、台灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定結論、調處筆錄、雲林縣政府函、虎尾鎮公所函、虎尾鎮公所違章建築查報單（均影本）各一件、土地登記簿謄本（含節本）影本四件、郵局存證信函影本四件、照片（影印）十三張、虎尾地政事務所函（均影本）七件、檢舉書（函）影本三件為證。
丙、本院依職權調閱原審法院八十七年度訴字第四六八號拆屋還地民事案卷。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法（八十九年二月九日修正公布）第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。查本件上訴人在原審起訴原係請求「確認原告（即上訴人）所有之門牌號碼：雲林縣○○鎮○○路○○○號磚石造一層、面積０‧０一三一八五公頃之建物，在被告（即被上訴人）所有座（坐？）落雲林縣○○鎮○○段五五０（地）號土地上地上權存在。」（參見原審卷㈡第八五頁），嗣於提起本件上訴後，則求為判決「確認上訴人所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○號磚石造平房，即如‧‧‧（原審判決附圖）所示６部分面積０．０一三一八五公頃之房屋，在被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段五五０（地）號土地上之地上權登記請求權存在。」【參見本院卷第二四頁、上訴人八十九年三月二十三日〔民事辯論意旨狀〕】，足見上訴人前後所為〔應受判決事項之聲明〕（即訴之聲明）已有變更，惟稽其提起上訴後所為之〔應受判決事項之聲明〕，已從原審之較大範圍之「地上權」變更為較小範圍之「地上權登記請求權」，核屬〔應受判決事項之聲明〕之減縮，上訴人主張係擴張應受判決事項之聲明，洵有誤會；況上訴人為本件主張之基礎事實前後相同，即其訴之變更後之基礎事實與未變更前之基礎事實，均係確認系爭房屋得否於系爭土地上請求登記地上權，是本件上訴人請求之基礎事實亦屬同一；揆諸前開規定，上訴人為訴之變更合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款之規定，依同法第四百四十六條第一項但書之規定，自屬合法；被上訴人以上訴人在原審關於確認地上權存在之請求已受敗訴判決，並誤認已經確定，遽認上訴人已無地上權登記請求權之法源，進而主張上訴人所為上開訴之合法變更為權利濫用云云，洵非可取。又占有人主張因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院八十年度第二次民事庭會議決議、八十六年度台上字第三００六號、三一四０號判決參照）。查本件上訴人主張因時效而取得對被上訴人所有系爭土地之地上權登記請求權，而向虎尾地政事務所申請為地上權登記，經虎尾地政事務所於八十七年五月十五日以虎地普字第五００一號受理，有上訴人於原審提出之地上權登記申請書（影本‧參見原審卷第九頁）足憑，而依被上訴人提出之虎尾地政事務所八十七年九月一日虎地一字第四００三號函（影本‧參見本院卷第一０六頁）載意旨，上訴人縱於八十七年七月二十四日又向該所申請辦理時效取得地上權登記，然被上訴人則於八十七年九月十四日（繫屬原審法院之日期）始對上訴人提起拆屋還地訴訟，經原審法院以八十七年度訴字第四六八號拆屋還地事件審理中，復有本院依職權調取之原審法院上開拆屋還地案卷可按，揆諸前開說明，自應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，被上訴人既否認上訴人關於因時效取得地上權登記請求權之主張，則上訴人提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上之利益，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人所有之系爭坐落雲林縣○○鎮○○路○○○號房屋原係其先祖父陳順德興建在自有之建地（重測後為系爭地段一０六０地號）上，嗣於三十八年間因虎尾鎮公所開拓寬度二十公尺之民族路，準備徵收上訴人先祖父陳順德在都市○○○道路用地（民族路）所有三百餘坪土地，而建在該地上之系爭房屋又被虎尾鎮公所調用兵工強制遷移至毗鄰之系爭荒廢路地上而占用系爭土地，被上訴人及其先父廖服芎均無異議，嗣於四十七年間八七水災時，舊有建材因水災而毀損，上訴人之先父陳慶忠及叔父陳慶福乃出資修建，迨至五十年間因被上訴人之先父廖服芎向上訴人之叔父陳慶福主張權利，而虎尾鎮公所對本件土地爭議亦置之不理，上訴人之先父及叔父自五十五年間起即以行使地上權之意思占用系爭土地，嗣上訴人叔父陳慶福於六十年間遷至台北時，即將系爭房屋所有權拋棄予上訴人之先父陳慶忠，上訴人之先父去世後，其繼承人即上訴人母親陳王秀琴及兄弟姊妹均已將對系爭房屋之所有權拋棄予上訴人，上訴人因而為系爭房屋唯一所有權人，故上訴人自五十五年起即公然、和平、善意而繼續占有使用系爭土地，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，已因時效而取得地上權登記請求權，惟經上訴人向虎尾地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，但因被上訴人提出異議，經調處不成立而未予登記；為此，求為確認系爭如原審判決附圖所示６部分面積０．０一三一八五公頃之房屋，坐落在被上訴人所有系爭五五０地號土地之地上權登記請求權存在之判決等語。
三、被上訴人則以：系爭土地係建地，於三十五年間即登記為被上訴人之先父廖服芎等四兄弟所有，並非如上訴人所稱之廢路地；上訴人主張系爭房屋為其先祖父陳順德於三十八年所建築，已屬虛構，況上訴人主張系爭房屋原建築坐落之系爭地段一０六０地號土地，於七十九年三月二十三日始經徵收，與上訴人主張徵收之時間相距甚久；又上訴人之先祖父陳順德已於三十八年五月二十七日死亡，何能證明系爭房屋之面積、位置從未改變，確為其建造之竹籠土造屋（或水泥磚屋）？且因迄未獲建築許可，亦未經地主同意即貿然增建、改建，為無產權登記之違章建築，上訴人之先祖父並未取得地上權登記，上訴人亦無從主張繼承取得地上權；再者，因系爭房屋並無產權登記，不得為繼承之標的，且上訴人之叔父陳慶福早已搬離系爭房屋，已廢止其住所，無法取得地上權，況依上訴人叔父陳慶福於存證信函自承係因公權力介入而占有系爭土地，足見其並非以行使地上權之意思，和平、善意占有系爭土地，又上訴人之先父陳慶忠業已死亡，上訴人亦未能舉證證明系爭房屋係由其先父出資修建，況上訴人既稱其單獨取得系爭房屋，係在其先父陳慶忠於七十八年五月二十一日亡故後，則其個別占有時效未及十年；故上訴人主張和平、繼續占有系爭土地，已達二十年以上，顯與事實不符，況民法第七百六十九條規定係指占有他人未登記之不動產，並不適用於系爭有主土地，足見系爭房屋並無占有系爭土地之正當權源，上訴人並無地上權登記請求權之法源等語，資為抗辯。
四、上訴人主張其以如原審判決附圖所示６部分面積０．０一三一八五公頃之系爭房屋，因時效而對系爭土地取得地上權登記請求權為由，向虎尾地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，但因被上訴人提出異議，經調處不成立而未予登記之事實，已據其於原審提出地上權登記申請書及其附屬文件、虎尾地政事務所函及調處筆錄（均影本‧參見原審卷第九－四一頁）為證，復為被上訴人所不爭執，固堪信為真實；惟上訴人主張系爭房屋為其所有，自五十五年起即公然、和平、善意而繼續占有使用系爭土地，已因時效而取得地上權登記請求權等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）上訴人主張坐落雲林縣○○鎮○○路○○○號房屋原係其先祖父陳順德建築在系爭地段一０六０地號土地上，嗣於三十八年間因虎尾鎮公所準備徵收該地，而調用兵工強制遷移至系爭土地等情，已經證人劉雨於原審證實在卷（參見原審卷㈠第六三頁反面），並為訴外人即被上訴人之叔父陳慶福致被上訴人先父廖服芎及虎尾鎮公所之郵局存證信函所載明（影本‧參見本院卷第七０－七一頁），而被上訴人之先父廖服芎致訴外人陳慶福之郵局存證信函亦引用上開情詞，復有被上訴人提出之郵局存證信函（影本‧參見本院卷第六九頁）足佐，應屬實情；被上訴人雖舉戶號林虎仁戶字第二一四號戶籍謄本（即上訴人之先父陳慶忠設籍之戶籍謄本－影本‧參見本院卷第六七頁），主張該戶係於四十二年九月二十三日創立，而否認上訴人之先祖父陳順德建築前開房屋之事實，惟被上訴人提出之該戶籍謄本僅係上訴人之先父陳慶忠創立新戶之資料，依被上訴人另行提出之上訴人先祖父陳順德戶籍謄本（影本‧參見本院卷第八四頁）所載，上訴人之先祖父陳順德於三十五年十月一日即已初次設籍該址【號址原為台南縣○○鎮○○里○鄰○○○○路○○○號（參見原審卷㈠第二三頁反面、本院卷第八四頁），嗣改為雲林縣○○鎮○○里○鄰○○○○路○○○號（參見原審卷㈠第二六頁反面），再於六十年七月一日門牌整編為雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號（參見原審卷㈠第二八頁反面、本院卷第六七頁）】，足見被上訴人所舉上訴人之先父陳慶忠創立新戶設籍之戶籍謄本（影本）並不足以否定上訴人之先祖父陳順德建築該房屋之事實；至上訴人主張上開房屋經強制遷移所在之系爭土地為廢路地，被上訴人及其先父廖服芎均無異議乙節，為被上訴人所否認，而上訴人又未能就系爭土地為廢路地，及被上訴人及其先父廖服芎知情而未異議舉證以實其說，自非可信；另被上訴人提出之系爭地段一０六０地號土地登記謄本（影本‧參見本院卷第六八、八九、一七一頁），雖載該筆土地於七十九年三月二十三日始經徵收，並不足以否定上訴人主張虎尾鎮公所於三十八年間「準備」徵收該地之事實，是被上訴人以上訴人主張虎尾鎮公所「準備」徵收與「實際」徵收之時間差距，質疑上訴人上開主張之真實性，並不足取。又上訴人主張系爭房屋嗣經其先父陳慶忠與叔父陳慶福於四十七年間出資修建等情，雖為被上訴人所否認，而被上訴人抗辯上訴人之先祖父陳順德原建築之系爭房屋，並未經保存登記，固為上訴人所不爭，惟未經保存登記之房屋，僅因無從辦理所有權移轉登記，因而無法依法律行為而生物權變動之效力（民法第七百五十八條參照），但本質上仍屬財產權之標的，自非不得為繼承人繼承之標的，被上訴人主張系爭房屋，無產權登記，致不得為繼承之標的云云，要非有據；再依被上訴人提出由訴外人陳慶福於五十三年間所發前開存證信函所載內容，並參以上訴人於原審提出由陳慶福出具之《證明書》（影本‧參見原審卷㈡第八一頁）所載〔‧‧‧茲證明先父陳順德所蓋建之房屋（現址：雲林縣○○鎮○○路○○○號）原由本人及陳慶忠繼承。並由本人及陳慶忠出資修建‧‧‧〕各情，足信上訴人之先祖父陳順德死亡後，其原所建築之系爭房屋已由上訴人之先父及叔父陳慶福繼承；又系爭房屋為磚造鐵皮屋頂平房，占用系爭土地如原審判決附圖所示６部分面積為０‧０一三一八五公頃，屋樑為木造，而如原審判決附圖所示編號３部分客廳與廚房之隔間內有老舊竹管孔，而編號１、２、３部分之外牆磚塊亦各有不同之處，即編號３部分外牆磚塊顏色較鮮紅，編號２部分外牆磚塊較暗紅，而編號２與３部分之外牆磚上面七層磚磈顏色亦與下層顏色不同，且編號１與２間之接合處有落差，似有增修過等情，為原審會同虎尾地政事務所勘測在卷，分別製繪勘驗筆錄、現場略圖及土地複丈成果圖可稽（參見原審卷㈡第四二－四四、四九－五０頁），並有上訴人於原審提出現場照片足佐（參見原審卷㈡第一０－一四、六四－六九頁），且系爭房屋經台灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定結果，認經多次增建及改建，程序大致為原有建物竹籠式建築第一次改建牆壁材料更換為磚構造，第二次加建右側建物，第三次加建左側建物及前廊，第四次建物屋頂加高更換材料為彩色鋼板，第五次加建前廊彩色鋼板牆面，原建物及磚牆年代無法鑑定，但後加之彩色鋼板屋頂約為十年，前廊牆面彩色鋼板約為三年〔註：彩色鋼板引進台灣約在民國、年間，原使用於廠房建築〕等語，有原審卷附該建築師公會鑑定報告書（影本）足憑（參見原審卷㈠第七三－八七頁－正本參見雲林地院八十七年度訴字第四六八號拆屋還地卷附），足見系爭房屋確有增建及改建之事實，此為被上訴人所不爭，而上訴人之先父陳慶忠及叔父陳慶福原均設籍居住該址，上訴人之叔父陳慶福於其母陳林寶桂死亡後，並於五十五年三月十一日繼為該戶之戶長，有上訴人於原審提出之戶籍謄本（影本‧參見原審卷㈠第二三－二九頁）可證，則上訴人主張其先父陳慶忠與叔父陳慶福曾於四十七年間出資修建系爭房屋等情，衡情固難遽予否定。是被上訴人抗辯四十七年八七水災時，虎尾鎮平靜無波，絲毫無損等語，縱屬實情，當不足推翻上訴人主張其先父陳慶忠與叔父陳慶福曾出資修建系爭房屋之事實。
惟依台灣省建築師公會雲林縣辦事處前開鑑定結果，上訴人之先祖父陳順德原建築之房屋，既經多次「增建」及「改建」，而非僅上訴人所主張單純之「修建」，顯見「增建」及「改建」後之房屋面積與原建築之房屋面積已有不同，此經比較上訴人之叔父陳慶福於五十三年二月間所發前開存證信函所載占用系爭土地面積為五十三坪，與上訴人及訴外人劉雨另案請求確認地上權登記請求權之土地面積合計為八四‧一四坪即明，則上訴人縱因繼承關係而為系爭現況房屋之唯一所有權人（詳如後述），然上訴人既未能舉證證明嗣後所增建或改建房屋，係在五十五年前完成，則被上訴人質疑㈠上訴人先父陳慶忠與叔父陳慶福於四十七年修建之房屋位置及面積，與其先祖父陳順德於三十八年興建者，是否從未改變？㈡五十五年時之建物面積與現況占有位置及面積是否相符？實與常情無違，而非無據；是以上訴人主張目前之系爭如原審判決附圖所示６部分現況房屋全部，已自五十五年間起占用系爭土地云云，自屬無據，要難遽予採信。
（二）按物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第七百六十四條定有明文；又不動產物權之拋棄，雖有民法第七百五十八條之適用，非經登記，不生效力，惟就未辦理保存登記之建築物拋棄時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權拋棄之登記，致該建築物之所有權不能發生拋棄之效力，但共有人仍非不得拋棄該建築物之事實上處分權於其他共有人。查上訴人主張系爭原由其先祖父陳順德所建築之房屋，於陳順德死亡後，由上訴人之先父陳慶忠及叔父陳慶福所繼承，並出資修建，嗣陳慶福於六十年間遷至台北後，即將系爭房屋之權利拋棄予上訴人陳慶忠，而上訴人之先父陳慶忠係於七十八年五月二十一日死亡，有兩造各自提出之戶籍謄本（影本‧參見原審卷㈠第二六頁反面、本院卷第六七頁）可憑，上訴人之先父陳慶忠亡故後，其繼承人除上訴人外又將系爭建物之權利拋棄，使上訴人成為系爭現況房屋之唯一所有權人，有上訴人於原審提出之戶籍謄本足稽，並為陳慶福、陳王秀琴（即上訴外人之母）、陳榮基、陳榮全及陳秋香（即上訴外人之兄姊）所出具之《證明書》（影本）所載明（參見原審卷㈡第七九－八一頁），復經證人陳王秀琴於原審證述在卷（參見原審卷㈡第九六頁），則上訴人主張其為系爭房屋唯一所有權人，自非虛情，被上訴以系爭房屋為違章建築，並無產權登記，不得為繼承之標的，且無合法繼承權等語，而否認上訴人為系爭房屋之所有權人，洵不足採。
（三）又按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人；為民法第七百六十九條所明定；此為所有權以外財產權之取得所「準用」，同法第七百七十二條亦定有明文。所謂「準用」，係在性質相近或相同之範圍內予以適用，而非一體援用。查民法第七百六十九條關於和平、繼續占有之標的物，雖規定為他人「未登記」之不動產，惟此乃時效取得不動產「所有權」之規定，〔地上權為土地他項權利，其登記必須於辦理土地所有權登記同時或以後為之，如土地未經辦理所有權登記，即無從為地上權登記，故依據民法第七百七十二條準用取得時效之規定，聲請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限。〕（最高法院六十年台上字第一三一七號判例參照）；申言之，〔未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要。苟以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人。〕（最高法院六十年台上字第四一九五號判例參照）；是以被上訴人以系爭土地非未登記土地，而抗辯民法第七百六十九條規定不適用於有主之系爭土地云云，固非可採；第按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照），在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地繼續達二十年以上之事實者，始足當之。查上訴人之先祖父陳順德原建築之房屋縱於三十八年間起即已占用系爭土地，而上訴人係於七十八年五月二十一日其先父陳慶忠死亡後繼承取得系爭房屋之權利，而其先父陳慶忠則先與其叔父陳慶福繼承自上訴人之先祖父陳順德，嗣並因其叔父陳慶福拋棄而取得該屋之權利，已如前述，按占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張，為民法第九百四十七條第一項所明定，被上訴人以上訴人之叔父陳慶福搬離系爭房屋乙節，而主張其取得時效中斷云云，固不足取；然因上訴人目前所有之系爭房屋，已經多次增建及改建，而上訴人又未能舉證證明增建及改建之系爭房屋，係於五十五年間前完成，則上訴人主張系爭房屋全部自五十五年間起即和平、繼續占有系爭土地云云，已難遽予採信；再者，被上訴人之先父廖服芎於五十三年二月間以郵局存證信函請求上訴人之叔父陳慶福遷移系爭房屋並交還占用部分之土地，上訴人之叔父陳慶福於同年月回覆存證信函稱其占有系爭土地，係因虎尾鎮公所利用工兵將系爭房屋強制遷移至系爭土地，與伊無干等語，有被上訴人提出之前開郵局存證信函（影本）足佐，由此可認系爭房屋係因虎尾鎮公所強制遷移至系爭土地，足見當時上訴人之先祖父及先父或叔父之主觀意思上並無以行使地上權之意思占用系爭土地，應屬無權占有系爭土地。上訴人雖提出虎尾鎮調解委員會通知（影本‧參見本院卷第三四頁）為主張，而上訴人之叔父陳慶福於本院雖亦證稱：「我有參加（五十五年三月二十日之調解會），並與林瓊玉及陳慶忠都有參加，當時是因為廖服芎主張土地是他們的，但是該筆土地原是廢棄之道路地，鎮公所強行把我們的房子搬到該筆土地上，所以在調解時鄉（鎮？）公所有出面，距今已有四、五十年了，我們就當成自己土地居住，當時以為是鎮公所之土地，到民國五十三年、四年廖服芎有來說土地是他們的才知道‧‧‧。
五十五年調解時廖服芎原同意以每坪一百元之代價賣給鎮公所，當時有調解委員建議我們朝地上權之方向主張，所以當時我們回家商量後就開始以地上權來主張‧‧‧後來因為廖服芎未帶來印章，所以調解沒有成立。主張地上權之商量是在劉雨之客廳，當時有我及陳慶忠夫妻與劉雨夫妻，並沒有向廖服芎及其後代表示‧‧‧」等語（參見本院卷第七七－七八頁），惟證人陳慶福為上訴人之叔父，且為上訴人主張繼受占有之前手，已難期能為真實之證述，況證人陳慶福並未具體提出於五十五年起即有以行使地上權之意思占用系爭土地之實證，且證人陳慶福既稱被上訴人之先父廖服芎原同意以每坪一百元代價賣予虎尾鎮公所，嗣後何會因廖服芎未帶印章而調解不成立？再者，被上訴人之先父廖服芎既同意以每坪一百元之代價將系爭土地賣予虎尾鎮公所，何會有調解委員再建議渠等以地上權來主張？顯見證人陳慶福之上開證述，為偏袒附和上訴人主張之不實之詞，已難遽信；況又與證人即上訴人之母陳王秀琴於原審證稱：「公所調解不成立後我們有去問人家土地佔了五十多年有何權利，人家告訴我們說可以辦理地上權登記，那是去年的事情。」等語（參見原審卷㈡第九六頁）不符，證人陳王秀琴所稱占用土地五十多年，顯就作證當時（八十八年十一月二日）往前推算之時程，上訴人主張證人陳王秀琴上開證述，係針對八十七年五月間要委託代書向虎尾地政事務所申請辦理地上權登記時，有關辦理地上權登記而言云云，顯不足採。證人陳王秀琴既稱經人家告知始知辦理地上權登記，又何能於五十五年間起即知以行使地上權之意思占有系爭土地？又苟如證人陳慶福證述及上訴人主張自五十五年之調解不成後即以行使地上權意思占用系爭土地，衡情當於符合客觀之占有事實及主觀有行使地上權意思滿二十年要件後之七十五年間，即申請為地上權之登記，何以遲至八十七年間始向虎尾地政事務所申請？顯違常理；況且依證人陳慶福所為上開證述，並未向被上訴人或其先父表示行使地上權之意思，自不能以顯難期為真實陳述，又與上訴人之母親陳王秀琴證述不符之證人陳慶福之上開證述，遽認上訴人主張自五十五年間起即以行使地上權之意思而占有系爭土地為真實；至上訴人於原審所舉證人廖瀅保（即出具四鄰證明書證明人之一）雖於原審證稱：伊不知系爭建物係由何人蓋，亦不知何時所蓋，伊搬到上訴人對面居住約二十年，上訴人之父陳慶忠曾說要辦理地上權登記，提及此事是好久以前了等語（參見原審卷㈠第六四頁反面）；及證人劉雨證稱：陳慶忠與陳慶福曾提要辦地上權登記等語（參見原審卷㈠第六四頁），既與證人陳王秀琴所為上開證述不符，且又未具體指明上訴人之先父陳慶忠欲辦理地上權登記之確切時間、方法及步驟，自難單憑其上開空泛之證詞，為上訴人有利之認定；又上訴人提出另案劉雨與被上訴人確認地上權存在之原審言詞辯論筆錄（影本），亦不足以證明其主張自五十五年間起即以行使地上權之意思而占有系爭土地。又上訴人既未將其主觀上行使地上權之意思通知系爭土地所有權人，又未以外觀之客觀事實表現其行使地上權之意思，復未能舉出其確自五十五年間起即以行使地上權之意思占用系爭土地之具體事證，揆諸前開說明，自難認已因時效而合法對系爭土地取得地上權登記請求權。
五、綜上所述，上訴人所有如原審判決附圖６所示部分之系爭房屋，目前雖有占用被上訴人所有系爭土地之客觀事實，惟因系爭房屋經多次增建及改建，而上訴人既未能舉證證明增建及改建部分均於五十五年間前完成，且又未能舉證證明其係以行使地上權之意思占用系爭土地，顯與因時效取得請求登記為地上權人之要件不符。從而，上訴人依民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條之規定，請求確認系爭如原審判決附圖所示６部分面積０．０一三一八五公頃之房屋，在坐落被上訴人所有系爭五五０地號土地之地上權登記請求權存在，即非正當，要難准許，應予駁回；原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、至被上訴人主張其於八十七年五月十六日舉發訴外人陳王秀琴於系爭土地違建案，已經虎尾鎮公所於八十七年六月十一日以虎鎮建字第一０一二二號違章建築查報單查報為違章建築在案，而主張該部分為「新違建」，依行政法屬民法特別法，其效力優於民法之原則，並無取得時效規定之適用云云，然違章建築縱可依行政執行程序規定予以拆除，並無礙於違章建築之建築人，依民法有關取得時效之規定，為時效取得地上權之主張；又本件上訴人僅在訴請確認如原審判決附圖所示６部分房屋在上訴人所有系爭土地之地上權登記請求權存在，上訴人既尚未確定取得地上權，則被上訴人援引土地法第一百零三條及民法第八百三十六條關於「地上權人積欠租金達二年之總額者，土地所有人得撤銷其地上權」之規定，而主張上訴人早已喪失地上權登記請求權之權利云云，洵有誤會。至兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日~B法院書記官 李 淑 華