臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二五○號 ｊ
上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 丙 ○ ○上 訴 人 長銳機械股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○被上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求確認土地房屋優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第七六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決於被上訴人以新台幣陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決關於上訴人敗訴部份廢棄。
(二)、被上訴人在第一審之訴請駁回。
(三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人丙○○於八十九年四月二十五日言詞辯論時當庭庭陳：「當初設定地上權，是要求廠房要交給他使用，因廠房已有設定抵押權，甲○認為沒有保障才要求地上權設定。」此即明白表示本案地上權之設定其目的是為了要使用土地廠房，又因本案廠房土地已有設定三順位之不同債權人，設定總金額計高達新台幣肆仟萬元之抵押權，為了要能對本案系爭廠房土地之使用有確實的保障，才以行使地上權之意思，設定地上權予以保障；原審曲解上訴人之真意，更強解地上權之設定，係只是為了債權之目的，並無行使地上權之意思，實有欠公允。
（二）上訴人於八十九年四月二十五日之答辯狀陳稱：「：：：四、本案上訴人甲○係地上權人，係實實在在於八十七年九月二十二日依法完成地上權設定登記，並佔有使用，：：：」，此已明白的表示，上訴人甲○不但在法律上有地上權之設定，在事實上亦有以行使地上權之目的，佔有使用本案系爭房地，怎會如原審所謂：「足認兩造於系爭二四五地號土地上設定該地上權登記時，並無使用土地之目的而設定，而係為擔保上訴人甲○之債權。」；上訴人甲○於原審前列答辯狀中已明白的表示「佔有使用」系爭房地，原審既然能強加扭曲，地上權之設定係為擔保上訴人甲○之債權，顯判決不備理由之違法。
（三）原審判決上訴人敗訴之理由再就以「：：：則兩人不僅就系廠房之使用狀況（由何人經營、員工由何人聘請，甲○是否投資長銳公司）等細節陳稱不符，且就系爭二四五地號土地兩人究有無設定地上權之合意所為之供述亦不一致，足就上訴人辯稱系爭土地地上權之設定確係經兩造合意云云，無足憑採」云云：惟查本案系爭房地上訴人於設定地上權後，亦實際上有以行使地上權之意思，於系爭土地上興建房舍及工作物（未保存登記建物皆是，其興建面積亦遠大於本案有保存登記之建物一一六建號），且上訴人甲○於原審隔離訊問時庭陳：「１租金五十萬、２我說要在他的土地上蓋廠房、３（伍拾萬是借他的錢否？）不是，權利金歸權利金、４（你廠房何時蓋？）八十七年間、５（提示鑑定位置圖，哪幾間是你蓋的？）有建照部份的旁邊」，上訴人丙○○亦稱：「１他當初是要使用廠房，為了要保障才設定地上權，之後他有另外增建、２權利金是伍拾萬、３廠房及機械都交給甲○使用」，以上上訴人在原審庭訊所陳，再加上事實在系爭土地上，上訴人亦實際以行使地上權之目的興建數棟房舍及工作物，皆足以證明上訴人設定之地上權，係為行使地上權之意思而設定的，原審卻將此上訴人甲○事實具在主張之證據，視若無睹，硬挑上訴人於原審庭訊與本案地上權無關之陳述，強加理由指上訴人無設定地上權之合意，實有判決不備理由之違法。
（四）原審判決上訴人敗訴之理由再謂：「：：：是本件被告若於八十七年九月二十二日已合意設立地上權之登記，則於八十七年十一月十七日本院實施假扣押之查封程序時，上訴人甲○為何未表明其係地上權人？而僅提出協議書聲稱係合法之佔有使用人？且被告間若於八十七年九月間已有地上權之合意，何須於同年十一月間再訂立協議書？況依前述，查封之不動產既包括未保存登記之建物全部，而被告甲○於查封時既在場，為何又未表明該未保存登記之建物係屬其所有？是被告等所稱均與常情有違，不足採信。」云云。惟查法院於實施強制執行查封程序時，眾所皆知都只是做程序上之作業，且來都是來去匆忙，猶如一陣風，並未有實質上之審查，查封物之使用狀況，皆是依債權人之陳報，況且本案於八十七年十一月十七日實施查封程序時，「據債權人（即訴外人莊明慶）之代理人稱查封之不動產係債務人（即上訴人長銳公司，但未說含未保存登記之建物）所有，現由第三人甲○占有使用中」。由此更能證明上訴人甲○於八十七年九月一日於訂立地上權契約後，即以行使地上權之意思，實際上佔有使用。八十七年十一月十七日法院實施假扣押時，上訴人僅提出協議書聲稱是合法佔有使用人，未表明係地上權人，原審不能以此即推測上訴人甲○之地上權設定為虛偽，況且強制執行法並未規定需於何時主張權利，而上訴人亦不懂法律，又怎會想到要在假扣押時主張，當時上訴人甲○所提出之協議書，無非是要證明⒈上訴人甲○對於系爭房地之佔有係為合法、⒉對於廠房全部設備之機械，已歸屬於上訴人甲○所有，非屬債務人長銳公司所有、⒊系爭房地確實已在上訴人管理使用中。此協議書之提出，僅是很單純的在表明上訴人甲○之權利，原審卻又強加推測，上訴人於實施假扣押時有提協議書，無提地上權，就違常理；惟查前列原審所論就之事，皆非被上訴人所論主張之事，原審卻自行強加推測，難道就不違常理，又是何原因？本案地上權係於八十七年九月一日訂立地上權契約，於同年月二十二日送往台南市安南地政事務所設定地上權，而協議書係於八十七年九月十一日訂立，並非如原審所謂於八十七年九月間已有地上權之合意，何須於同年十一月間再訂立協議書，而係剛好彌補地上權契約簽立後送地政事務所登記前權利未定之中空期，以確保上訴人甲○將來行使地上權之權利。本案系爭之房地於八十七年十一月十七日實施假扣押時，假扣押債權人莊明慶之代理人及執行人員並未向上訴人表明連同未保存登記之建物一起查封，又假扣押債權人之代理人亦向上訴人稱，係依據地政之謄本所登記之債務人長銳公司之財產來查封的；既然假扣押所查封的是債務人長銳公司之財產，上訴人甲○未於查封時表明未保存登記之建物係屬上訴人所有，乃屬常理，怎會如原審所謂與常理有違。原審法院八十七年度執全字第二六二七號訴外人莊明慶假扣押聲請狀亦未載明假扣押查封範圍含未保存登記建物，故本案假扣押查封時並未包含未保存登記之建物，設若包含未保存登記之建物，其效力亦僅及於債務人長銳公司之財產，絕不及於本案屬上訴人甲○所興建未保存登記建物之財產，執行法院亦無權查封、拍賣非債務人甲○（上訴人）之財產。綜上所陳，上訴人甲○在系爭之土地設定地上權，其契約之真意確係以在所設定地上權之土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用之意思；並且實際上亦具體佔有使用管領系爭房地，並建有廠房及工作物等物。
（五）被上訴人八十九年十月十九日庭陳答辯聲明第三項請求「請就原審准予遷讓房屋及交付土地部份宣告假執行並先為辯論判決。」及八十九年十一月二十三日準備書狀訴之聲明第三項「原判決被上訴人願供擔保請准予假執行。」之部份，被上訴人依法不得提出，上訴人亦不同意被上訴人之主張：
１、民事訴訟法第三百九十三條第一項規定：「關於假執行之聲請，應於言詞辯論終結前為之。」被上訴人並未於原審言詞辯論前有關於假執行之聲請；同法第四百四十五條第一項規定：「言詞辯論應於上訴聲明之範圍內為之。」第四百五十五條規定：「第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。」今被上訴人對於原審之判決並未提上訴，而原審判決書內亦未有任何有關假執行判決之記載，是故被上訴人依法不得提出假執行之請求。
２、查本案若為假執行之宣告，將對上訴人造成難以彌補鉅大之傷害，因本案係爭之重點是在於具有用益物權之地上權，其權利之存否，今該系爭標的物之土地、房舍現正供上訴人甲○事業上之使用，且上訴人甲○在其土地上亦設置有多數之大型機械，並興建多處之房舍，因此上訴人提出上開之釋明，若受假執行恐受不能回復之損害。
（六）土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對之效力。」上訴人甲○因信賴登記而取得地上權之登記，被上訴人不得為地上權塗銷登記之請求：查上訴人甲○因信賴登記，而完成並取得系爭標的物地上權之登記，被上訴人無權主張本案地上權塗銷登記；按「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷，為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記，而為取得權利之新登記以後，則不得更為塗銷登記之請求。本件上訴人如為信賴訟爭土地之典權登記，而取得該典權，並辦畢新登記之第三人，要難謂不受登記公信力之保護，及被上訴人仍得請求塗銷該典權登記。」最高法院七十一年台上字第四八五六號判決；再按「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，無法律上之根據。」最高法院四十一年台上字第三二三號判例；同院三十九年台上字一一０九號判例：「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。」；依此判例之見解可得知本案上訴人甲○依土地法第四十三條之規定，而信賴取得地上權完成之登記，被上訴人若欲主張塗銷登記，只得在上訴人甲○未取得土地權利之前提出訴求（即地上權未完成登記之前），今系爭地上權登記上訴人早在本案訟爭標的物被假扣押查封、被上訴人拍定承受之前即已完成登記，取得得地上權之權利，被上訴人自不得主張塗銷。
（七）本案地上權之設定與抵押權設立、債權債務、租賃權毫無關係：查地上權之效力，與抵押權、一般債權債務、租賃權在法理法律效力上是截然不同的，被上訴人焉能強詞將其混為一談；又本案系爭標的物係先有地上權契約之成立（八十七年九月一日），後再有最高限額抵押權之成立（八十九年九月五日），而有最高限額抵押權之登記，並不等同就有債權債務之存在，而在民間慣例及法理上簡言之是預為將來可能發生之債權債務而預為設定之權利，在最高限額範圍保障內，可以是零，亦可至最高，今本案是先有地上權之成立，後才有抵押權之成立，而抵押權又係設立最高限額之抵押權，自設立後至今在最高限額抵押權權利存續期間內亦無任何債權債務之發生，是故本案是否有抵押權之設定，已微不足道，更與上訴人甲○本案系爭地上權之設立並無任何的關連。又地上權亦可同時與抵押權、一般債權、租賃權同時併存，只要契約雙方當事人合意即可；況且實際上本案地上權設立之時，上訴人甲○與長銳機械股份有限公司（以下簡稱長銳公司）間並無債權債務之存在，原審與被上訴人不得以推測方式，片面認為有最高限額抵押權之設立，就是有債權債務之發生，有債權債務之發生，上訴人地上權之登記即係因債權債務而設立之登記。
（八）「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立．．．。」為民法第一百五十三條所明定：
１、本案系爭地上權之登記，係經上訴人雙方共同合意所訂立契約設定登記的，只要雙方合意，縱使地上權人（上訴人甲○）未占有使用，對於地上權登記之效力亦不生任何影響，非被上訴人得請求塗銷的，況且上訴人甲○實際上在系爭土地上亦設有多處工作物及建築物，事實具在，怎容被上訴人空言否認。
２、按「地上權非以地上權人交付地租為必要。原審僅以上訴人之前手無償使用系爭土地，即認上訴人不得主張因時效取得地上權。」；「地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。．．．」為最高法院六七年台上字三七七九號、八六年台上字九六號判例，準此原審與被上訴人即不得以本案地上權未經約定地租，就推測地上權之登記是為虛偽的。再者實際上上訴人亦有支付地上權權利金新台幣五十萬元予前所有權人長銳公司。
（九）被上訴人不得以租賃權經執行法院排除，即主張地上權業經排除：１、民法第八百三十二條：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。」其性質為物權，此與租賃謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約（民法第四百二十一條），屬債之關係迥然不同；被上訴人焉能主張執行法院排除租賃權，地上權亦應認已排除。２、本案上訴人甲○只有向執行法院主張過地上權，並未向原審執行法院有過租賃權之主張，而在本案被上訴人未拍定取得所有權之前，若有影響抵押權之行使，亦只有抵押權人有權聲請執行法院排除，然而本案當時，抵押權人（台南中小企銀）亦只有向執行法院聲請排除租賃權，並未聲請排除地上權，經執行法院排除租賃權後，再行拍賣，即為被上訴人所標受（詳見執行卷宗），而被上訴人於標受本案系爭房地前早已詳知本案地上權之情事（見原審上訴人八十九年四月二十五日答辯狀第三頁），為了貪圖暴利，被利益迷昏了心智，執意標受，今又無端興起訴端，其心可議！３、本案地上權既未經抵押權人行使權利排除，即以拍定，顯見對抵押權之權益並不生影響，今地上權登記既以事實存在，該地上權並未被除去，已成為買賣（拍賣）契約內容之一部，依繼受取得之法理，其地上權關係對被上訴人（標買人）當然繼續存在，被上訴人毫無理由主張地上權塗銷，按「抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立租約，致影響於抵押權者，對於抵押權人雖不生效，但執行法院倘不依聲請或依職權認為有除去該影響抵押權之租賃關係之必要，而為有租賃關係存在之不動產拍賣，並於拍賣公告載明有租賃關係之事實，則該租賃關係非但未被除去，且已成為買賣（拍賣）契約內容之一部。無論應買人投標買得或由債權人承受，依繼受取得之法理，其租賃關係對應買人或承受人當然繼續存在。」最高法院六０台上四六一五號著有判例。
（十）本案系爭房地假扣押債權人莊明慶及調卷執行債權人中華商業銀行，於聲請假扣押查封及執行拍賣時，於聲請狀內只聲請假扣押及執行拍賣債務人長銳公司有保存登記之土地與建物，並未聲請含未保存登記之建物或含屬上訴人未保存登記之建物。２、本案系爭房地原審執行法院實際上亦未有會同地政事務所等測量人員至現場實地勘測，執行法院亦未將本案系爭房地點交給被上訴人，充其量被上訴人亦只有完成本案系爭房地，有保存登記之部份，在法律上產權之移轉登記，至今未有任何管領過系爭房地；非如被上訴人於本院八十九年十一月二十二日庭審時陳稱有測量，執行處有將地上物全部發還給被上訴人，設若就算是有，亦只能發交屬債務人長銳公司之財產，要不得發交非債務人，屬上訴人之財產。３、原審執行處對於系爭未保存登記建物，在八十八年八月二十四日拍賣之案號八十七年度執字第一九五六七號拍賣條件卷內第十七條明文記載：「拍賣之建物，其中有增建部份，係未為保存登記，拍定後，就該增建部份是否得辦理第一次所有權移轉登記，由拍定人逕向該管地政事務所洽辦，與本院權責無關。」由此可知，執行法院對於未保存登記之建物並不負任何責任；再者假扣押債權人與聲請調卷執行之債權人，亦未聲請查封拍賣未保存登記之建物，執行法院自不得逾越拍賣未保存登記之建物。
（十一）本案為上訴人甲○占有使用無庸置疑：查原審假扣押查封日期（八十七年十一月十七日），及執行拍賣（日期八十八年八月二十四日、八十七年度執字第一九五六七號），前後相距將近一年，又係不同之債權人（一為假扣押債權人莊明慶，一為執行拍賣債權人中華商業銀行）皆陳報稱系爭之房地為上訴人在占用，由此即可明顯證明本案自地上權設定以來，皆是上訴人甲○在占用，怎容被上訴人空口白話，謂占有人係上訴人長銳公司。再就被上訴人之代理人於八十九年十一月二十三日庭稱，增建部份法院已拍賣給我們了，甲○並未提出異議。惟查上訴人甲○未提出異議，並不代表就承認未保存登記之建物，即不屬上訴人甲○所有；況且上訴人為地上權人，對於於土地、房舍有占用之權利，且拍賣的是屬於債務人長銳公司之財產所有權，非拍賣上訴人甲○之地上權或財產，上訴人何需提出異議；就是未提出異議，被上訴人要不得據此推測，系爭未保存登記之建物，非上訴人甲○所有。綜上所陳上訴人以信賴登記取得地上權登記，並與上訴人長銳公司為地上權契約之合意，亦實際上行使地上權之權利占有管領使用；在被上訴人只憑推測無任何證據之下，被上訴人實無理由主張本案之訴，上訴人對於被上訴人之主張，亦無法認同。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）第一審判決被上訴人願供擔保請准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件拍賣期間原公告不點交，嗣經多次減價拍賣後，債權人以占有關係影響拍賣後，法院除去上訴人甲○所主張之占有關係後，公告於拍賣後點交，且拍賣公告上並無任何地上權設定之諭知，始經被上訴人買受拍定，經聲請執行法院強制點交，上訴人甲○始主張其地上權存在，拒絕點交。
（二）本件爭點在於地上權設定是否真實或係通謀虛偽意思表示而成。地上權設定果若有其事，其目的在於擔保債權或在於地上權即供興建建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。執行法院誤認無地上權而僅認為有占有租賃權，除去租賃權是否併及地上權。
（三）原審傳喚當事人甲○本人到庭，經與長銳公司法代丙○○分別調查，雙方對於有無設定地上權之事互相矛盾，而甲○坦誠長銳公司現在我在用，為何會到長銳租機械，答：「是他不要做了，說公司要租給我，租金五十萬元」，又稱：「地上權的事，我不記得了，我也不知道有沒有辦」，參酌甲○於執行期間以迄拍賣完畢一年多，僅主張有租賃占有關係，而未提及有地上權之事實，堪認上訴人之間並無設立地上權之合意存在，其土地登記僅係為辦理抵押權及租用土地而已，是系爭地上權自應以契約雙方意思未合致而未曾存在，而應予塗銷其地上權之登記，更係丙○○個人未有合意下之行為。
（四）上訴人長銳公司法定代理人丙○○於八十九年四月二十五日言詞辯論時亦陳明：「我們設定地上權是要確保債權」，「並無供興建建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意」，而以數值千萬元之廠房為不定期限無地租之地上權設定亦有妨害債權人債權行使之目的，技巧上細緻，但法律上仍應認其為抵押權設定，依強制執行法第九十八條第三項：「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅」之規定予以塗銷。況本件執行法院因甲○於八十七年九月廿二日設定抵押權關係目前卻存在租賃權及占有中而經債權人於八十八年九月十六日請求除去，果有地上權自應一併除去，甲○自無拒絕點交之理。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調取台灣台南地方法院八十七年度執全字第二六二七號、八十七年度執字第一九五六七號民事執行卷宗。
理 由
一、被上訴人起訴主張上訴人長銳機械股份有限公司（簡稱長銳公司）所有坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積七五三．九三平方公尺）、二五五地號（地目道、面積四七．五二平方公尺）、二五六地號（地目道、面積九○．九八平方公尺）等土地及其上建物（建號一一六號）即門牌號碼台南市○○街○○○號，經訴外人中華商銀聲請台灣台南地方法院以八十七年度執字第一九五六七號拍賣，而由被上訴人於八十八年十一月二十四日拍定取得所有權後，上訴人甲○竟主張其在台南市○○路○○○○號（地目建、七五三．九三平方公尺）土地上有地上權存在（於八十七年九月二十二日設定權利價值二百萬元、存續期間不定期限、無地租之地上權），然上訴人長銳公司及甲○間應係設定抵押權之真意，而無設定地上權之意思存在，此項表面為地上權實際為抵押權之他項權利，依法自應予以塗銷。又被上訴人係經法定程序取得系爭房地之所有權，其所有權之權能因上訴人拒不交付及地上權未予塗銷而有所損害，爰依不動產所有人之物上請求權及買賣之法律關係訴請判決上訴人應自系爭建物遷出併交付系爭建物及土地予被上訴人等語。（原審判命上訴人甲○應塗銷地上權，甲○應遷系爭房屋，長銳公司應基於買賣關係交付系爭房屋，駁回被上訴人關於甲○應交付房屋之訴，被上訴人就敗訴部分未上訴，該部分已確定）。
二、上訴人則以上訴人長銳公司於八十七年九月二十二日，在系爭二四五地號土地上已設定地上權登記予上訴人甲○，是上訴人甲○為該土地之地上權人，其依法在該土地上興建廠房並占有使用，自非無權占有，被上訴人買受系爭不動產，本應繼受該地上權之設定，自不得請求上訴人甲○塗銷該地上權登記，亦不得請求上訴人等遷出並交付系爭不動產等語資為抗辯。
三、查坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積七五三．九三平方公尺）、二五五地號（地目道、面積四七．五二平方公尺）、二五六地號（地目道、面積九○．九八平方公尺）等土地及其上建物（建號一一六號）即門牌號碼台南市○○街○○○號原為上訴人長銳公司所有，其中二四五地號土地於八十七年九月二十二日設定地上權（權利價值二百萬元、存續期間不定期限）予上訴人甲○，然訴外人即上訴人長銳公司之債權人莊明慶於八十七年十一月間聲請台灣台南地方法院以八十七年度執全字第二六二七號假扣押前開不動產（包括未保存登記建物全部）；嗣訴外人即上訴人長銳公司之債權人中華商銀聲請台南地方法院強制執行前開不動產，執行法院乃囑託鑑定機關鑑價（包括未保存登記建物全部）後拍賣，由被上訴人於八十八年十一月二十四日拍定取得，並於八十八年十二月十日辦理不動產所有權移轉登記等情，此為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本在卷可稽，復經本院依職權台灣台南地方法院八十七年度執全字第二六二七號、八十七年度執字第一九五六七號民事執行卷宗審核無誤，堪信為真實。
四、按「表意人與相對人通謀而虛偽意思表示，其意思表示無效。」，民法第八十七條定有明文。所謂無效，係指當然、自始及確定的無效。是以，當事人之意思表示既屬無效，如土地已因而辦理地上權設定登記，其設定地上權之登記之物權行為之意思表示即屬無效，地上權人雖經登記，仍不能取得該地上權，土地所有權人自得訴請塗銷該地上權登記。又按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。
故設定地上權，自以具有該法條所示之目的而使用土地之意思而設定，始為真正之地上權。本件上訴人長銳公司之法定代理人丙○○於八十九年四月二十五日原審言詞辯論時曾當庭自陳：「因上有地上權，地上權包括地上物，廠房也在內。
我們設定地上權，是要確保債權。我們欠甲○錢，當初設定地上權，是要求廠房要交給他使用，因廠房已有設定抵押權，甲○認為沒有保障才要求地上權設定。
」（見原審卷第六十頁）且上訴人於原審八十九年四月二十五日之答辯狀中亦陳稱：「：：四、本案上訴人甲○係地上權人，係實實在在於八十七年九月二十二日依法完成地上權設定登記，並佔有使用，當初設定地上權時，係連同本案地上建物建號一一六號及同段二五五、二五六號同時送案設定，送到地政登記時二五
五、二五六地號二筆土地係道路用地，礙於法令不能設定地上權，才當場將此部份刪除，又建物亦同時欲設定地上權時，地政機關因無前例在建物上設定地上權，故又將建物部份刪除：：」足認兩造於系爭二四五地號土地上設定該地上權登記時，並無以使用土地之目的而設定，而係為擔保上訴人甲○之債權。
五、經原審隔離訊問上訴人甲○及丙○○，甲○陳稱：「我現在路竹開工廠，名稱為合峻鋁業股份有限公司。長銳公司現在我在用，在該處租機械，我在我自己公司是在生產原料。員工一部份是長銳員工、一部份是丙○○再僱用的。因長銳公司不做了，所以租給我，租金五十萬元。只租廠房，但不夠用。我說要在他的地蓋廠房，我向他租地蓋屋，但沒有約定租多久。就只說我五十萬元給他，我在他土地上蓋廠房。五十萬是權利金，丙○○也有向我借錢。我知道有設抵押權。地上權的事我不記得了，我也不知道有沒有辦。丙○○欠我約壹仟萬元。沒有算也不知道。我在系爭土地上的廠房是八十七年間蓋的。是在有建照部分的旁邊。我都交代丙○○去處理，法院去我也不知道。且當時是拍賣土地而已。當初我在他土地上蓋廠房，沒有契約，員工是他僱用的，我算是投資長銳，都是以長銳名義在做。」等語（見原審卷第七一頁），然丙○○陳稱：「設定地上權有告訴甲○，他當初是要使用廠房，為了要保障才設定地上權，之後他有另外增建。權利金是伍拾萬，只有設定地上權，沒有另外訂契約。設定地上權之後，就將廠房交給甲○使用，裡面的員工已走了。廠房及機械都交給甲○使用。我的機械仍有製作能力，甲○有委託我處理，現在沒有員工。員工是甲○自己僱用的，都是臨時工，若人手不夠我也會去調員工來。長銳公司半退休狀態，仍然有在做，沒有請員工，是委託別人加工，沒有在系爭房地上作，長銳現在沒有辦公處所。不記得甲○有否投資長銳公司。因我們長期做生意有往來，有時他會臨時性要求在機械上他要插股。但不算投資。」等語（見原審卷第七四頁），則甲○稱他是投資長銳公司，都是以長銳公司名義在營運，又說只租廠房，他不知地上權有無辦理，員工是原來長銳公司的員工，並由丙○○另外再僱用人，與丙○○稱：甲○為使用廠房，為保障才登記地上權，員工是甲○在僱用，不清楚甲○有無投資長銳公司，兩人所稱並不相符，足證二人並無設定地上權之合意，其設定地上權應係丙○○為逃避查封與甲○所為之通謀意思表示，應屬無效。雖甲○於執行法院查封時在場，惟僅能認甲○占有系爭廠房，尚不能認為其地上權為合法。上訴人辯稱系爭地上權之設定確係經兩造合意云云，無足憑採。
六、再查台灣台南地方法院八十七年度執全字第二六二七號假扣押事件於八十七年十一月十七日實施查封程序時，「據債權人（即訴外人莊明慶）代理人稱查封之不動產係債務人（即上訴人長銳公司）所有，現由第三人甲○占有使用中（如協議書影本）」，而上訴人甲○當時亦在場，然該協議書係載明：「立協議書人甲○（以下簡稱甲方）長銳機械股份有限公司丙○○（以下簡稱乙方），茲因乙方積欠甲方新台幣伍佰萬元，因無力償還，經雙方同意訂立條款如后，以做為償還替代方案：一、乙方於本協議書簽立時起，將所有坐落於台南市○○路○○○號建號一一六建物及其坐落之土地所有權全部及廠房全部設備之機械交付予甲方管理使用，每月抵償積欠甲方之債務新台幣貳萬元，直至抵償全部欠款為止。：：：
中華民國八十七年九月十一日」，有該協議書附該假扣押執行卷可稽，該協議書已載明廠房全部交甲○使用，應認廠房全部為長銳公司所有，交付甲○使用，而該協議書訂於八十七年九月十一日，地上權設定於同年月廿二日，債權人莊明慶於同年十一月十七日指封，則甲○設定地上權後至查封前應無時間興建廠房，甲○亦未能證明系爭廠房何增建部分為其所建，況依執行卷鑑定圖所示之增建部分應認為附屬建物，與主建物同定其歸屬，且甲○於查封時在場，亦未聲明部分廠房為其所新建，有查封筆錄可稽，故上訴人主張系爭廠房未登記部分為甲○依據地上權所建，為甲○所有，不在查封範圍內等語，殊無可採。
七、復查甲○及丙○○均陳稱將廠房交甲○使用，權利金五十萬元，核其性質類似押租金，協議書卻載為租金二萬元，甲○稱丙○○向他借款約一千萬元，協議書卻載長銳公司丙○○積欠甲○五百萬元，協議書與甲○及丙○○在法庭所稱互不相符，尤見協議書亦非真正，故甲○以協議書主張地上權關係存在，亦不足採。系爭地上權之設定，既係通謀虛偽之意思表示，上訴人抗辯系爭地上權之設定為真正，非通謀虛偽意思表示云云，委不足採。被上訴人主張系爭地上權之設定為通謀虛偽意思表示，應為無效，並依物上請求權之法律關係，訴請上訴人甲○塗銷該地上權登記並遷出系爭不動產，並依買賣關係，請求上訴人長銳公司應將坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積七五三．九三平方公尺）、同段二五五地號（地目道、面積四七．五二平方公尺）、同段二五六地號（地目道、面積九○．九八平方公尺）等土地及其上建物（建號一一六號）即門牌台南市○○街○○○號（包括未保存登記建物全部）交付予被上訴人部分，為有理由。原審判命上訴人甲○塗銷地上權及遷出，長銳公司交付房地，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、按關於假執行之聲請，應於言詞辯論終結前為之，民事訴訟法第三百九十三條規定甚明，本件被上訴人雖未於原審聲請假執行，然無碍其於第二審聲請假執行，被上訴人請求就原審准予遷讓房屋及交付土地部份宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告上訴人得供擔保免為假執行。
九、本件事證已明，兩造其餘攻防方法不影響判決結果，無庸審究，併此叙明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 楊 子 莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 三十 日~B法院書記官 董 挹 棻