臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二九四號 Ｋ
上 訴 人 雲林縣農田水利會法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 己 ○ ○
丁 ○ ○上 訴 人 三江營造有限公司法定代理人 戊 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○被上訴人 宏碩工程顧問有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 莊 安 田 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十四日台灣雲林地方法院八十九年度訴字第四十四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人三江營造有限公司給付被上訴人部分及該部分之假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人雲林農田水利會負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）三江營造有限公司（以下稱三江公司）承攬上訴人系爭工程款工程時，找鄉林營造工程股份有限公司（以下稱鄉林公司）為連帶保証人，與上訴人訂立工程契約，而依契約書第五條三㈣之約定，倘乙方即承攬人三江公司無能力完成工程，應由鄉林公司代為完成，該代為完成部分工程之估驗款及工程款，均由該連帶保証人領取，有工程契約書足稽。
（二）依上揭約定，三江公司所保留未領取之工程款及工程保証金，於該公司無力完成工程時，其權利皆由其保証人鄉林公司繼受，此約定及三江公司無力完成之事實，皆早於台灣雲林地方法院八十六年九月十九日對上訴人之扣押命令，自不受該扣押命令之拘束。質言之，如上揭約定於三江公司無力完成工程時，該公司對於上訴人之未領取工程款及工程保証金之債權即移轉予鄉林公司，則三江公司對上訴人已無任何債權。
（三）據上可知，三江公司對上訴人確已無任何未領取工程款，原審未及注意工程契約書之約定，以致認事用法俱有違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，契約書一件為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按假扣押乃在裁判確定前禁止債務人處分或移轉其財產或債權，故債務人於經法院對其財產實施假扣押後所為之處分，對債權人應不生效力。
（二）三江公司積欠被上訴人工程款計新台幣（下同）壹佰捌拾伍萬貳仟陸佰柒拾玖元，業經原審法院以八十六年度票字第一二八０號裁定准予強制執行且確定在案，惟三江公司並無不動產可供執行。經查三江公司承攬上訴人雲林農田水利會九件工程，迄八十六年八月三十一日止尚有未領工程款，計一千六百萬三千餘元，被上訴人為保全強制執行，遂聲請假扣押對第三人（即上訴人）為強制執行，經原審台灣雲林地方法院於八十六年九月十七日以雲院百民執全庚決字第四二０號執行命令，禁止上訴人在佰捌拾伍萬貳仟陸佰柒拾玖元內給付三江公司。該假扣押執行命令，在說明欄第三項陳明上訴人如不承認債務人之債權存在，或於數額有爭議時，應於本命令送達翌日起十日內提出書狀聲明異議。
該扣押命令分別於八十六年十月一日及同年九月十九日送達於三江公司及雲林農田水利會，而上訴人農林農田水利會並未提出異議，且於八十六年十月十三日以雲水工字第六一一三三六號函覆原審法院稱三江公司截至八十六年八月三十一日止尚有工程款八百二十六萬六仟元未領，有該函件附於台灣雲林地方法院八十六年執字第四二０號卷可稽，則上訴人在前揭執行命令扣押之範圍內，自應受拘束，從而彼等對於受扣押之工程款均已喪失處分權，自不擅自處分或轉讓予第三人，彼等竟於八十六年十二月二十三日始在台灣雲林地方法院訂立協議書，並經認證，則讓協議書內容對於被上訴人而言自不發生效力。
（三）今上訴人竟以：「三江公司與上訴人雲林農田水利會訂立承攬工程契約時，約定倘三江公司無能力完工時應由連帶保證人鄉林營造工程股份有限公司代為完成且工程款由保證人領取。」作為上訴理由，惟查，究竟三江公司是否有能力完成？何時始無能力完成？或三江公司係在遭假扣押後始與保證人勾串而稱無能力完成？經查彼等均係在遭台灣雲林地方法院假扣押執行命令，後始另行簽立協議書，足證該協議書係屬脫法行為，更何況上訴人於遭雲林地方法院假扣押後尚且還函文向該院陳報，三江公司尚有工程款八百餘萬元未領。則上訴人以前揭契約作為上訴理由，顯然不足採信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提為證。理 由
一、被上訴人主張上訴人三江公司積欠伊一百八十五萬二千六百七十九元工程款未付，經伊聲請原審法院以八十六年度執全字第四二０號假扣押事件，假扣押上訴人三江公司對上訴人雲林農田水利會之工程款債權一百八十五萬二千六百七十九元後，伊並以三江公司開立交付充作工程款之本票聲請原法院裁定，經該院以八十六年票字第一二八０號裁定准許強制行，上訴人乃以之為執行名義，聲請原審法院執行處對三江公司強制執行，原審以八十八年度民執字第七七六五號受理，並調取前開假扣卷執行，並於八十八年十二月十四日發收取命令，准被上訴人向上訴人雲林農田水利會收取債權，上訴人雲林農田水利會於法定期間內對上開收取收取命令具狀異議，表明三江公司對伊已無債權存在，上訴人雲林農田水利會之異議顯與事實不符，因三江公司怠於行使債權，爰依民法第二百四十二條規定，代位請求上訴人雲林農田水利會給付上訴人三江公司一百八十五萬二千六百七十九元本息，並准由被上訴人代位受理等語。
二、上訴人雲林縣農田水利會則以：三江公司未依約完成工程，依約由其保證人鄉林公司代為完成，依雙方間契約及認證協議書約定，三江公司所有未領之工程款，應由鄉林公司領取，故三江公司對伊已無工程款債權，且三江公司之債權人甚多，工程款應平均分配給所有債權人，不應由被上訴人單獨取得；且三江公司所施作工程諸多瑕疵，且工程逾期，依約伊可扣款並請求違約金等語；三江公司則以系爭工程伊已週轉失靈，依約由訴外人鄉林公司施作，工程款應由鄉林公領取等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊因承攬上訴人三江公司承包之工程，對三江公司有工程款債權一百八十五萬二千六百七十九元，三江公司開立三張本票充作工程款，屆期未獲付款，因三江公司承攬上訴人雲林農田水利會所發包之工程，對上訴人雲林農田水利會有工程款一千六百萬元尚未領取，伊乃向原審法院聲請假扣押，經以八十六年度執全字第四二０號假扣押事件受理，於八十六年九月十七日發執行命令，對上訴人三江公司於上訴人雲林農田水利會之工程款債權在一百八十五萬二千六百七十九元範圍內假扣押，禁止雲林農田水利會給付三江公司該債權，上訴人隨後並取得對三江公司之本票強制執行名義（八十六年票字第一二八０號裁定）並聲請原審法院執行處對三江公司強制執行，經原審以八十八年度民執字第七七六五號受理，依聲請調取前開假扣卷執行，於八十八年十二月十四日發收取命令，准被上訴人向上訴人雲林農田水利會收取債權，上訴人雲林農田水利會於法定期間內對上開收取收取命令具狀異議，表明三江公司對伊已無債權存在之事實，業據被上訴人提出合約書、原審八十六年十一月十四日雲院百民執乙決字第八十六─四三八六號執行命令、八十八年十二月十四日雲院任乙決字第八十八─七七六五號執行命令、上訴人雲林農田水利會明異議狀影本各一件為証，且為兩造所不爭執，並經原審調取原審八十六年度執全字第四二０號、八十八年度執字第七七六五號執行卷宗查明，被上訴人上開主張，堪信為真實。茲上訴人以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人三江公司是否確有債權存在？
四、經查：㈠原審法院八十六年度執全字第四二０號所發扣押命令，係於八十六年十月一日及
同年九月十九日分別送達於上訴人三江公司、雲林農田水利會，上訴人雲林農田水利會並未就扣押命令提出異議，且於同年十月十三日以雲水工字第611336號函覆原審法院稱：「被告三江公司截至八十六年八月三十一日止，尚有工程款八百二十六萬六千元未領」，此為上訴人所自承，並有該函件附於原審法院八十六年度執全字第四二０號卷可稽，而上訴人於本院亦自認「三江公司尚有工程款七百九十多萬元未領，原來公文說八百二十六萬多元有誤」「未領之工程款是七百四十八萬九千元（本院卷四十三頁、八十六頁），雖上訴人雲林水利會所自認之金額前後略有不一，但均在七百萬以上，是其主張對三江公司已無工程款債務云云，即非可信。又上訴人另抗辯三江公司施作工程逾期完工，伊依契約可扣減違約金三百萬元，姑不論其主張之違約逾期期間金是確實，違約罰是否過高，三江公司已予抗辯，其主張已難遽採，縱其主張為真正，則扣除三百萬元之違約罰後，三江公司仍有四百四十萬元以上之工程款可領取，是其主張債權已不存在一節，亦非可採。
㈡又上訴人三江公司抗辯伊之債權人甚多，此項債權不應由被上訴人一人單獨受償
云云，惟查三江公司固確有積欠多人工程款，已據原審調取原審八十七年度執字第二三四五號、四０三０號、二一八０號卷宗查明無訛，惟依強制執行法第三十二條規定：「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。」「逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償。」，可知債權人欲就執行程序分配受償，須依規定聲明參與分配，惟三江公司之各債權人並未依法聲請執行三江公司對於上訴人雲林農田水利會之工程款債權，是目前其他債權人不能經由本件執行程序受償，此乃其他債權人是否行使權利之問題，與本件被上訴人行使權利無涉，上訴人所辯，尚無可採。
五、按執行法院所發之收取命令，債權人僅取得自己名義向第三人收取金錢債權之收取權，債務人則僅喪失其收取權，而未喪失其債權，此與移轉命令，債務人對於第三人之金錢債權已移轉於債權人，債務人即喪失其債權者不同（最高法院六十三年度台上字第一九六六號判例）。故債權人取得收取命令後，如第三人不承認債務人之債權存在，向執行法院聲明異議，而債權人認此項聲明不實而提提起訴訟時，僅得代位債務人行使其對第三人之權利而已，尚不得逕行請求第三人直接對自己為給付。最高法院七十七年台上字第一二三二號判決（更審要旨第五輯第四八四頁），亦即債權人行使此一收取權，本質上具代位性質，其提起給付之訴僅得請求命上訴人給付金錢與債務人並由被上訴人代位受領（司法院八十一年二月二十七日廳民一字第02696號函，法律問題彙編第八輯）。查本件被上訴人既已取得原審法院之收取命令，准許被上訴人得向上訴人雲林農田水利會收取一百八十五萬五千六百四十八元，已見前述，因上訴人聲明異議，被上訴人本於收取命令之法律關係，請求上訴人給付上訴人三江公司一百八十五萬二千六百七十九元及自起訴狀本繕本送達翌日即民國八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息給上訴人三江公司，並由被上訴人代位受領，於法有據，應予准許。末按代位債務人起訴求為財產上之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代位受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明上訴人（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符，最高法院六十四年台上字第二九一六號判例。被上訴人既已表明代位受領之意旨，本院亦准許其請求，已達其目的，乃其聲明命上訴人三江公司向其給付，自有未合，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人本於收取命令之法律關係，請求上訴人雲林農田水利會給付上訴人三江公司一百八十五萬二千六百七十九元及法定遲延利息部分，並由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許。其逾此所為請求，則無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審判命上訴人雲林農田水利會給付並由被上訴人受領，並准供擔保為假執行宣告，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上開不應准許部分，原審未查，遽准其請，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十七條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
法院書記官 洪 雅 美