臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第三號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○被 上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 林 重 仁 律師複 代理人 張 智 學 律師右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十日臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第四五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按部分共有人依土地法第三十四條之一第一項規定，將共有土地之全部出賣，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分：此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係（見司法院公報第四十二卷第四期八十九頁可稽）。茲查上訴人於民國八十八年六月二十五日與被上訴人就系爭土地坐落雲林縣○○鎮○街段○○○號之一、之二、二十一號之二七二、二十一之四四一、二十一號之四四二等四筆土地（以上上訴人應有部分均為四分之一）及土地上建物即門牌○○○鎮○○路○○○巷○○○號、同巷二十五號房屋（下稱系爭房地以上上訴人應有部分皆均為三分之一），上訴人甲○○僅係共有人之一（有附原審卷土地及建物謄本可稽），被上訴人丙○○主動前來找上訴人表示有意購買時，上訴人當時向被上訴人丙○○表明僅係共有人之一，願以總價新台幣（下同）五百萬元出售上訴人之持分額，被上訴人乃向上訴人索取土地所有權狀及地號影本以便委託土地代書蔡忠委前往地政機關閱覽，數日後，被上訴人突打電話來表示有事與上訴人洽談，約上訴人在公園前見面，上訴人乃依約前往，到達公園後，被上訴人即向上訴人表示願意購買其持分，但希望價格能降低，最後上訴人同意降至新台幣四百七十萬元，被上訴人即偕同上訴人至蔡忠委代書事務所處簽立買賣合約書，上訴人當面曾向代書表示僅係出賣其持分，簽約時上訴人發現合約書上書寫「全部」曾提出質疑，但代書當場表示「全部」之意，係代表出售「上訴人應有部分之全部」上訴人雖係高職畢業，惟因信賴代書，致不疑有他始簽名按手印，其他共有人未參加買賣行為（因上訴人係臨時決定出賣而未帶印章）被上訴人在原審主張上訴人係出售土地及建物所有權全部顯與事實矛盾出入，關係系爭土地預約買賣合約書發生瑕疵，此亦事實，自應廢棄。且被上訴人事後翻悔，延不給付價款，及履行移轉登記，經上訴人催促被上訴人之土地代書蔡忠委催告履行登記，被上訴人仍不置理，亦為被上訴人所自認，其應負遲延責任，了無疑義，而在上訴人則隨時可以履行移轉登記，今被上訴人因違約遭沒收定金，於上訴人八十八年七月二十六日、同年八月三日以存證信函表示解除契約後，竟捏詞提起請求加倍返還定金之訴，於法有違，乃原審判命上訴人按定金壹佰萬元加倍給付按週年利率百分之五計算之利息，顯有未合。
（二）再查兩造於民國八十八年六月二十五日，就系爭土地及房屋持分買賣（上訴人應有部份）簽定買賣預約書，簽約時上訴人當場表示僅出賣本身持分額，被上訴人亦知悉，關於其他共有人陳世浦、李世淳二人既未具授權書交付上訴人，上訴人亦未表明為其他共有人之代理人。茲被上訴人竟以因可歸責於上訴人之事由致買賣預約契約書不能履行為理由，依照民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金，自屬不應准許，兩造前所作成不動產土地及房屋買賣預約契約書，依法自始無效，惟原審以上訴人之主張無據而為上訴人敗訴之判決，其認事用法均有違誤，自應廢棄。
（三）另自以下事證益可知上訴人絕不可能以四百七十萬元出售系爭土地及建物所有權全部。
１、上訴人僅係共有人之一，不可能未經他共有人同意而出賣系爭房地所有權全部，且蔡代書為專門職業人員，其對上訴人僅係共有人之一及倘係出賣系爭房地全部、買賣契約上應經共有人全體均簽名蓋章等事實知之甚詳，惟觀之上開買賣契約書出賣人僅上訴人一人簽名，而上訴人亦未表明為他共有人之代理人，又被上訴人僅向上訴人一人發出存證信函，且其上均僅記載上訴人一人之姓名，足見被上訴人應知上訴人僅係出售所有系爭房屋之應有部分，並非全部。
２、買賣系爭房地所須繳納之土地增值稅（即三百六十一萬八千七百三十六元），及契稅即已超過四百萬元，而依買賣合約第四項第三點之約定土地增值稅及契稅均由上訴人負擔，故焉有將系爭房地所有權全部僅以四百七十萬元出售之可能？
３、系爭土地中二一之一六二及二一之四四一二筆土地已屬道路預定地，政府即將辦理公開徵收，依徵收之例以土地公告現值加四成計，可得補償費四百一十萬一千三百元（計算式：104mx15500x1.4+85mx15500x1.4=0000000），光該二筆土地徵收補償費上訴人及其他共有人即可獲得四百一十萬餘元，豈有將系爭房地全部以四百七十萬元出售之理？
４、上訴人出售所有系爭房地應有部分，所須繳納之土地增值稅為八十八萬七千一百七十八元，再加上上訴人應負擔之建物契稅後，尚可獲得價金二百餘萬元，故上訴人係以四百七十萬元之總價出賣系爭房地之應有部分，應屬合情合理。
（四）又查上訴人之本意係要出售其應有持分額之全部，此業據證人吳金瑛、林芬英、陳世浦等三人在原審法院結證在案，且上訴人亦於原審答辯狀中敘明絕不可能以肆佰柒拾萬元出售系爭房屋及土地所有權全部之原因（即包括其他共有人之持分額）。況土地代書為被上訴人所委託，屬專門職業人員，對上訴人僅係共有權人之一及倘係全部出售買賣預約契約書上應有共有人全體簽名蓋章，自應知之甚詳，惟自「不動產土地及房屋買賣預約契約書」上觀之，出賣人僅上訴人一人簽名，可知係僅出售上訴人個人之持分額而已，職是，上訴人對於「不動產土地及房屋買賣預約書」上書寫係出售全部所有權之內容顯有「誤認」為係出售個人持分額及「不知」買賣預約契約書上係書寫出售所有權全部之情形，上訴人自得依民法第八十八條第一項之規定撤銷錯誤之意思表示，並以本件原審書狀之送達視為撤銷錯誤意思表示之通知，意思表示撤銷後買賣預約契約即失其效力，被上訴人亦不得主張加倍返還定金，被上訴人更妄事要求，希冀不當得利，是誠為上訴人始料所不及，且被上訴人竟自謂於法有據，尤屬不合。
（五）次查退萬步言，縱認上訴人不得主張撤銷錯誤之意思表示，被上訴人原審起訴主張應加倍返還定金乙節，不僅上訴人沒有拿到被上訴人給付之定金，且當時被上訴人乃在仲介人陳獻琛代書蔡忠委之見證下簽定買賣預約契約書，並由上訴人收取被上訴人於民國八十八年六月二十五日所簽發交付之雲林縣口湖鄉農會帳號00000－00，支票號碼Ｎ0000000號，發票日民國八十八年六月三十日面額壹佰萬元整支票乙紙交與上訴人作為買賣定金後，發生民事解約事件，經由被上訴人口頭通知向銀行取回提示，延至民國八十八年十一月二十三日提示後，因存款不足，被拒絕支付而遭退票（見台灣雲林地方法院北港簡易庭受理民國八十八年度港簡字第二五九號民事判決書影本一份可稽），拖延至民國八十九年二月間將該土地定金提存法院，故自無加倍返還定金之問題，惟被上訴人強詞奪理以收了存證信函後起訴返還加倍定金，對此項利己事實，被上訴人依據民事訴訟法第二百七十七條之規定，應負舉證責任。且被上訴人所為主張者性質上為違約金之一種，依民法第二百五十二條之規定可酌減至相當之數額原審為被上訴人有利之判決，顯屬不合，依民法第七十一條應認無效，更何況上訴人僅係出售其應有部分亦願辦理移轉登記且無任何違約之處，被上訴人所為答辯理由矛盾，原審恝置不究，即有未當。
（六）道路補償費共四百一十萬元於八十六年經核定，在簽約之前已知道。而本件土地全部鑑定總價為一千一百七十幾萬元，當時到地政事務所查詢就知道道路預定地補償費有三百萬元，道路預定地是二一之四四一、二一之四四二地號。故僅上訴人之應有部分即有四百多萬。自不可能以四百七十萬元出賣土地全部，當時被上訴人只與上訴人一人接洽，沒有其他共有人參與。中華徵信所鑑價與執行處鑑價都一樣。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提雲林縣口湖鄉農會信用部支票及退票理由單、台灣雲林地方法院北港簡易庭民事判決等影本各一份為證，並聲請訊問證人陳吳世、蔡忠委。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」（最高法院十七年上字一一一八號判例）本件兩造之買賣標的為坐落雲林縣○○鎮○街段二一之一六二、二七二、四四一、四四二地號等四筆土地及其上建物建號六六一、六六二號即門牌號○○○鎮○○路○○巷二三、二五號所有權全部，業經兩造於八十八年六月二十五日所簽定之「不動產土地及房屋買賣預約契約書」第一條不動產標示欄下記載明確，並經証人蔡忠委代書及仲介人陳獻琛於原審及 鈞院証述明確。上訴人主張「上訴人曾向代書表示僅係出售其持分，簽約時上訴人發現合約書上書『全部』曾提出質疑但代書當場表示『全部』之意係代表出售『上訴人』應有持分之全部」，惟上訴人上開主張與上訴人於八十八年八月三日寄發予被上訴人之存証信函中所稱：「本人依約民國八十八年七月二十日交付有關過戶登記所需証件給代書辦理過戶登記並與電話聯絡辦理皆遭由台端指定代書指証件不齊，始悉本件買賣標的物範圍記載錯誤，此係代書筆誤，極其明顯」之內容相矛盾，顯見上訴人之主張與事實不符。又上訴人於原審請求傳訊証人吳金瑛、林芬英及陳世浦以証明其僅出賣其就系爭房地應有部分之所有權等情，惟因該等証人均非兩造簽立前開買賣合約書當場目睹之人，上開三位証人之証言自難據為有利於上訴人之認定。再者，上訴人抗辯其真意係出賣系爭房地之應有部分，且為被上訴人所知悉，並以書狀之送達撤銷所為出賣系爭房地所有權全部之錯誤意思表示云云，亦非可採。
（二）「買賣契約係債權行為及負擔行為，而非處分行為。王文璋於出賣系爭土地應有部分與被上訴人時，縱未得其他繼承人陳屘同意或對該應有部分無處分之權利，亦不影響其債權的買賣契約之有效成立。」（最高法院⒒八十三年度台上字第二八二八號裁判要旨）本件上訴人一再以「茲查被告甲○○對於原告丙○○承買系爭土地及房屋等新台幣四百七十萬元正為被告應有持分額均為四分之一部份，對於共有人陳世浦、李世淳等二人持分，始終未曾同意，既未同意，買賣契約，即無從成立，．．．．．．因該案契約書為一張之廢紙」（見上訴人於原審八十八年九月二十八日所呈聲明補充答辯狀）「上訴人僅係共有權人之一及倘係全部出售買賣預約契約書上應由共有人全體均簽名蓋章自應知之甚詳」（上訴人於 鈞院八十九年一月二十一日所呈聲明補充上訴理由狀及八十九年九月二十七日所呈補充上訴理由狀）「兩造於民國八十八年六月二十五日，就系爭土地及房屋持分買賣（即上訴人應有部份）簽定買賣預約書，簽約時上訴人當場表示其本身持分額，被上訴人亦知悉，關於其他共有人陳世浦、李世淳二人既未具立授權書交付上訴人，而未表明為其他共有人之代理人，已違契約正義，茲查被上訴人，竟以因可歸責於上訴人之事由任令買賣預約契約書不能履行為理由，依照民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金，自屬不應准許，兩造前所作成不動產土地及房屋買賣預約契約書，依法自始無效」（上訴人於 鈞院八十八年二月二十一日所呈補充上訴理由狀），顯係誤解法律規定。
（三）本件事實經過如下：兩造於八十八年六月二十五日，就系爭房地所有權全部簽定買賣合約書，簽約時上訴人表示其本身為上開房地之共有人，因其他共有人皆為兄弟，取得其餘共有人之同意及証件辦理過戶手續並無問題，故在仲介人陳獻琛、代書蔡忠委之見証下簽定上開合約，並由被上訴人交付上訴人定金一百萬元之支票，支票受款人則依上訴人要求填載其太太乙○○之姓名，嗣後上訴人拒不依約交付系爭房地移轉登記所須証件，且改稱簽約時係出售其本身持分而非全部土地及建物，並先後於八十八年七月二十六日、同年八月三日以存証信函表示解除契約，被上訴人乃於八十八年八月六日以存証信函請求上訴人加倍返還定金即二百萬元。但本件既非應有部分之買賣亦無意思表示錯誤之問題，上訴人有關前揭爭點之主張，並不可採。
（四）被上訴人於八十八年六月二十五日交付上訴人發票日八十八年六月三十日面額一百萬元之支票後，同年月二十八日即將該款項存入支票存款帳戶內，因執票人一直未提示，被上訴人才在同年八月七日將該款項領出（見答辯狀証一號）。又該張支票業經乙○○請求被上訴人支付，一審判決被上訴人敗訴（証一），被上訴人即依判決內容於八十九年三月一日購買郵政匯票以存証信函寄達乙○○（証二），惟乙○○拒收退回（証三），被上訴人乃於八十九年三月三十日將該筆款項提存台灣雲林地方法院提存所（証四），併此敘明。
（五）本件一審判決後，被上訴人即提供擔保請求假執行，執行程序進行中，上訴人主張「關於 鈞院所為之查封債務人甲○○所有前記不動產土地及房屋，確實自民國八十八年一月一日起至民國九十八年一月一日洽訂出租為訴外人何敏良、林頌浩等承租使用之事實，租金十年份已當日全部繳納清楚在案，附呈房屋租賃約書影本一份為証」（按：系爭房地於八十八年十二月十五日執行處人員赴現場查封時二五號房屋係空屋無人居住，二三號房屋由第三人林芬英居住，參見証七號法院公告第七項第三款）以阻礙拍賣程序之進行（証五），又誤解法律規定對執行處第三次拍賣聲明異議（証六），是上訴人對法律之運用顯係固執己見自以為是 。
（六）末查，本件上訴人所有系爭房地之應有部分，經二次減價拍賣後，公告拍賣最低價額為二百五十一萬六千元（証七），是上訴人應有部分之持份公告至今尚無人應買，是以系爭房地價值究竟若干？應由市場交易機能自行決定，委售及鑑定單位之鑑定價格，摻雜主觀意識，與本件契約之成立生效與否？並無相關，併此敘明。
（七）鑑價只是參考與本案無關。鑑價不能推翻契約存在之事實。本鑑定報告結果與本件無關，應以當時簽訂買賣契約時價為準。上訴人房地經過三次拍賣減價為二百五十一萬六千元，是上訴人應有持份之部分。上訴人是一位知識份子，非知識淺薄之人，當時簽約就是這樣價格成交，不能以其他理由來否認契約之真正。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提口湖鄉農會交易明細表、支付命令、八十八年港簡字第二五九號答辯暨反訴狀、判決、存證信函及回執、提存書及國庫存款收款書、聲明異議狀、抗告狀、執行處通知及公告等影本各一份為證。
丙、本院依職權函請中華徵信所鑑定系爭房地之市價，並依職權函詢請雲林縣政府查坐○○○鎮○街段二一－四四一、二一－四四二地號何時公告劃為計劃道路及補償金若干？並請查明○○○鎮○街段○○○○○○○號是否編為公共設施用地，何謂公共設施用地？該土地是否會被徵收？如被徵收其補償金究為若干。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十八年六月二十五日，就系爭房地所有權全部簽定買賣合約書，簽約時上訴人表示其本身為上開房地之共有人，取得其餘共有人之同意及證件辦理過戶手續並無問題，故在仲介人陳獻琛、代書蔡忠委之見證下簽定上開合約，並由被上訴人交付予上訴人定金一百萬元之支票，嗣上訴人拒不依約交付上開系爭房地移轉登記所須證件，且改稱簽約時其僅係出售其本身應有部分而非全部土地及建物，顯然有可歸責於上訴人之事由，而不履行買賣契約出賣人之義務，爰依民法第二百四十九條第三款之規定，請求上訴人如數加倍返還定金共二百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息等情；上訴人則以：被上訴人知悉伊僅係系爭房地共有人之一之事實，且伊原向被上訴人表明願以總價五百萬元出售其應有部分，嗣兩造合意四百七十萬元買賣系爭房地之應有部分，且觀之上開買賣契約書出賣人僅伊一人簽名，亦未表明伊為他共有人之代理人，又被上訴人亦僅向伊一人發出存證信函，其上僅記載伊一人之姓名，足見被上訴人知悉伊僅係出售系爭房屋之應有部分，並非全部，蓋倘係出賣系爭房地之全部，伊所須負擔繳納之土地增值稅及契稅超即過四百萬元，且損失系爭土地中二一之一六二及二一之四四一二筆土地徵收補償費四百一十萬餘元，伊豈有可能將系爭房地全部僅以四百七十萬元之低價出售予被上訴人？另買賣契約書上代書書寫出售系爭房地全部所有權之內容，顯係「誤認」伊只係出售個人應有部分之意思，且伊「不知」買賣契約書上係書寫出售系爭房地所有權全部之情形，爰以書狀之送達視為撤銷錯誤意思表示之通知，兩造買賣契約既經撤銷失效，被上訴人自不得主張加倍返還定金等詞置辯。
二、被上訴人主張：兩造就系爭房地全部訂有買賣預約契約，價金四百七十萬元（即契約上記載就土地建物全部成立買賣），被上訴人已交付定金支票一百萬元，詎上訴人拒不交付辦理系爭全部房地所有權全部移轉登記之事實，業據提出不動產土地及房屋買賣預約契約書一件、存證信函、土地登記謄本各四件、建築改良物登記簿謄本二件為證，並經證人即仲介人陳獻琛、代書蔡忠委證述在卷，堪信為真實，被上訴人又主張：上訴人非僅出賣伊就系爭房地之應有部分，係出賣所有權全部等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者厥為兩造訂約之真意究係針對系爭房地之全部，抑或僅上訴人之應有部分？
（一）兩造間所訂立之契約，雖名為「不動產土地及房屋買賣預約契約書」，但該契約並無將來訂立買賣本約之約定，且其上就買賣標的物及價金均已明白約定，兩造將來自可據此契約履行，而被上訴人亦已給付票面額一百萬元之支票予上訴人以代定金之交付，自屬本約而非預約，合先敘明。
（二）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所明定。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意，最高法院著有八十六年度台上字第二七五六號判決足資參照。又民法學上有所謂「誠信原則」，係謂一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念，加以調整，而求其具體的社會妥當，法律關係之內容及其實現之方法，依當事人間具體情事之如何而各有別，法律及契約當事人究難一一皆以預想而為規定或訂定，從而相對立之當事人，基於自私，乘其間隙，以對方之犧牲而圖自己之利，在所難免，此時不為形式的機械的判斷，而以道義衡平原則，以立法者之立場，決定其關係，乃為誠信原則之要求。此原則具體的適用之結果，雖在形式的合於法規或契約之要求或履行，因其有背於此原則而被拒絕，而給付義務亦得超過契約所訂之內容，使其擴張、變更、減輕或消滅。查被上訴人自始即知上訴人僅為系爭房地之共有人，就土地部分之應有部分為四分之一、就房屋部分之應有部分為三分之一，訂約前及訂約時上訴人亦僅提供伊所有之系爭房地所有權狀，系爭房地另有共有人陳世浦、李世淳乙節，為被上訴人所自認，且有土地及建物登記簿謄本等件附於原審卷可稽。上訴人既係系爭房地之共有人，其應有部分未逾三分之二，則其如欲出賣系爭房地之所有權全部，按之土地法第三十四條之一第一項：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」之規定，必須由其他共有人出具委託書，且需於買賣契約書明出面訂約之人有代理其他共有人之旨一途，否則必無從辦理登記，被上訴人既委請具專門知識之職業代書蔡忠委為其代書買賣契約，及辦理所有權移轉登記，蔡忠委豈能諉為不知？然系爭買賣契約竟僅由上訴人一人簽名為出賣人，通觀全篇契約內容亦無上訴人表明為他共有人之代理人之旨，參以上訴人自八十六年即委託訴外人陳吳世為伊出賣系爭房地，迄兩造協談買賣系爭房地時，系爭房地尚委託與仲介公司出賣，而自八十六年間上訴人即就系爭房地之所有權全部出價九百萬元，土地增值稅等一切稅捐尚由買受人負擔，本件買賣之仲介人陳獻琛為上訴人之鄰居，業據陳獻琛證稱無訛，則渠對於系爭房地權部之市價行情，已難諉為不知，況渠既為被上訴人仲介，又何能不打聽地坪行情？何能諉為不知？被上訴人為陳獻琛連襟，有渠在本院之證述可憑，又有意買受，自無可能不知系爭房地全部之市價行情。又其後上訴人於八十八年七月二十六日、同年八月三日以存證信函表示解除契約時，被上訴人亦於八十八年八月六日僅以上訴人一人為對象，發存證信函請求上訴人加倍返還定金，並未針對或提及，查兩造訂約之價格，尚不及上訴人先前委託他人出賣價格之一半，衡情論理，上訴人自無可能僅以四百七十萬元之低價出賣系爭房地之全部，應為被上訴人所知悉，則被上訴人於訂約當時顯已明知上訴人僅係出賣其持有系爭房地之應有部分，應堪認定。
（三）次查買賣系爭房地所須繳納之土地增值稅即高達三百六十一萬八千七百三十六元，業據證人陳吳世證述：這塊土地增值稅就要三百多萬元等語明確，加上契稅（契稅條例第三條第一款規定買賣契稅為其契價百分之六）即已超過四百萬元，而依買賣合約第四項第三點之約定土地增值稅及契稅均尚由上訴人負擔，則於完納稅款後所剩無幾，與平白損失家產無異，上訴人縱係至愚，亦不致上訴人僅以四百七十萬元之低價即出售之可能系爭房地之全部。反之，如僅出售就系爭房地之應有部分，上訴人所需繳納之土地增值稅為八十八萬七千一百七十八元，再加上上訴人應負擔之建物契稅後，上訴人約可獲得價金二百餘萬元，益證上訴人係以四百七十萬元之總價出賣系爭房地之應有部分，如此始為合理。
（四）復查系爭土地中二一之一六二及二一之四四一兩筆土地係編為公共設施用地，有雲林縣政府八十九年七月七日八九府地權字第８９０００５９３３２號函附卷可稽，該二筆土地尚未經雲林縣政府辦理徵收，另本所辦理土地徵收係依慣例以當年公告地價辦理，如同意先行使用再加發四成以上之獎勵金，亦有雲林縣北港鎮公所八十九年八月十五日八九港鎮建字第八四八六號函在卷足參，則依徵收之慣例以土地公告現值加四成計發補償費，則上開土地可得補償費四百一十萬一千三百元（計算式：104mx15500x1.4+85mx15500x1.4=0000000），僅該二筆土地徵收補償費上訴人及其他共有人即可獲得四百一十萬餘元，又豈有將系爭房地全部以四百七十萬元出售之理？
（五）又查系爭房地曾由上訴人委由訴外人陳吳世仲介出賣，業據陳吳世證述：上訴人是八十六年間託其出賣，定三個月期間，從八十六年一月到四月，最主要是賣清的，要賣九百多萬元，增值稅由買方負擔，地點在太平路幾號不記得，只知道在巷子裡面，是雙併二棟房子，二層樓房，九百萬元是賣主估出來的，賣主是上訴人，簽約（指委託出賣合約）是上訴人，他要賣二棟房子全部九百萬元，當時市價一坪將近十萬元，‧‧‧另外他們二人（另外二名共有人）有主動打電話給我說要賣房子，‧‧‧在賣之中，有人去看房子大部分都嫌路太窄，沒有賣成，有一客戶曾出價每坪七萬元等語甚明，並提出房地產委託代理專賣契約書及土地增值稅預估試算表等件附卷可憑，則上訴人於八十六年委託訴外人陳吳世出賣時，開價全部需九百萬元，且需負擔全部之增值稅，即使有人曾出價每坪七萬元，猶不肯降價求售，時隔兩年，因麥寮六輕的建立，及濱海公路之通車，雲林之地價整體上漲，上訴人又何可能遽降至原先價格之一半求售，且負擔鉅款之稅賦？再參以本院依職權委請中華徵信所鑑估系爭房地之時價，確達一千一百七十七萬九千一百六十五元，有該鑑價報告在卷足考，甚而系爭房地上訴人之應有部分為被上訴人聲請假執行，於第三次拍賣之最低拍賣底價為二百五十一萬六千元，第一次拍賣底價為三百九十二萬六千元，有該二件拍賣公告在卷可按，依執行處拍賣底價訂定之慣例，土地價格向以公告現值加四成計之，因之一般均低於市價甚多，然系爭房地之所以歷經二次拍賣未能拍定，實因僅拍賣上訴人之應有部分，一般人懼有糾紛，應買意願不高，惟不論如何均足以佐證系爭房地就上訴人之應有部分即應有四百七十萬元之價值，系爭房地全部應有該價格之三倍以上，益足證明上訴人所出賣者確係伊之應有部分，則契約所載買賣標的系爭房地「全部」應認係上訴人之應有部分，上訴人抗辯：伊當面曾向代書表示僅係出賣其應有部分，簽約時伊發現合約書上書寫「全部」曾提出質疑，但代書當場表示「全部」之意係代表出售「上訴人應有部分之全部」伊不疑有他始簽名按手印等語，應堪採信。
（六）至證人陳獻琛為被上訴人之連襟，為三親等內之姻親，依民事訴訟法第三百零七條規定原得拒絕證言，代書蔡忠委為被上訴人所聘，以為之書寫系爭買賣契約，嗣並辦理所有權移轉登記，有聘僱關係，所為證言不免偏袒被上訴人，自不足採信，而上訴人曾於存證信函載明「皆遭由台端指定代書指証件不齊，始悉本件買賣標的物範圍記載錯誤，此係代書筆誤，極其明顯」云云，應係上訴人冀能以意思表示錯誤，撤銷其出賣之意思表示，所欲埋之伏筆，故其真意亦爭執系爭買賣，僅就其應有部分訂約而已甚明。
（七）綜上所述，兩造之買賣契約雖將買賣標的誤書為系爭房地之全部，然斟酌立約當時之情形，及一切證據資料，探求當事人之真意，足認兩造實係就上訴人之應有部分成立系爭買賣契約，再者，兩造一旦完全依兩造所訂書面契約所書文字內容履約，被上訴人所得之利益甚鉅，上訴人不但未獲利，反蒙鉅大損失，依前述誠信原則，本於正義衡平之理念，加以調整兩造之權義，亦應認於被上訴人給付四百七十萬元之情形下，上訴人僅需將伊之應有部分移轉登記與被上訴人即可，而本件上訴人亦依約於八十八年七月二十日交付有關過戶所需證件予代書蔡忠委，憑以辦理所有權移轉登記，然被上訴人堅指上訴人所備證件不齊，迄未再依約辦理所有權移轉登記、並給付任何價金，經上訴人催告後，猶未履行，上訴人自得解除兩造間之契約，有前開存證信函可憑，則本件違約者乃被上訴人，按之民法第二百四十九條第二款規定：「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」，被上訴人有何權利請求返還定金或加倍給付定金？
三、綜上所述，上訴人抗辯兩造訂定系爭買賣契約之真意係在購買上訴人就系爭房地之應有部分，被上訴人違約不辦所有權移轉登記，上訴人已合法解除契約自屬可信，被上訴人主張上訴人違約不將系爭房地所有權全部移轉登記與其為不足採。
從而，被上訴人依民法第二百四十九條第三款之規定，請求上訴人給付二百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付二百萬元及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、至於兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，自不逐一論述。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 廿三 日~B法院書記官 黃 文 生