臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第三○一號
上訴人即附帶被上訴人 乙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 方溪良律師被上訴人即附帶上訴人 涂家菡即
張涂麗華右當事人間請求確認債務金額事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十二日台灣台南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第五三四號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認上訴人持有被上訴人簽發如其附表一編號（一）所列本票之債權額不存在部分，超過新台幣叁佰伍拾陸萬捌仟壹佰壹拾元及自民國八十六年七月十三日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴部分：求為判決：㈠原判決除駁回被上訴人其餘之訴部分外廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）答辯部分：求為判決：被上訴人之附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人主張伊曾向土地代書謝勳毅借款共計新台幣（下同）八百一十萬元云云。實則謝勳毅係借貸之介紹人並代辦抵押權登記而已，其所介紹之抵押借貸經更換債權人，改向上訴人等分別借款：五百萬元、一百六十萬元、一百五十萬元，三宗合計八百一十萬元，均設定抵押權，詳如附表㈠「設定抵押權明細表」。被上訴人為清償三宗抵押債務，交付本票兩張，一張由被上訴人涂家菡簽發，訴外人祇宰甫背書，面額六百萬元；另一張則由被上訴人簽發，面額二百一十萬元。
（二）前項清償用本票六百萬元部分，經上訴人行使追索權，由台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十六年度南簡字第八四號判決假執行，而聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）強制執行（北院八六年度執玄字第六七五０號），於八十六年七月十二日由祇宰甫償還五百七十萬元結案。至於二百一十萬元本票部分，雖經台南地院八十五年度票字第三四八九號裁定准許強制執行，並於台南地院八十七年度執字第四五二九號強制執行事件參與分配〔即就坐落台南市○○區○○段（下稱海前段）十七地號土地設定一百五十萬元抵押權部分〕，惟迄今尚未受償分文。
（三）按被上訴人就六百萬元本票已為清償五百七十萬元，以其清償數目而言，係為抵充五百萬元抵押權部分之債務。且依民法第三百二十二條第二款末段之規定，亦應以先到期之五百萬元抵押權債務先清償。又依附表㈡「抵充償還明細表」所列，先抵充利息五七四、六五七元，再抵充遲延利息及違約金二、二九八、六三０元後，殘餘始抵充本金二、八二六、七一三元。即此宗五百萬元抵押權債務尚欠本金二、一七三、二八七元及自八十六年七月十三日以後之利息等尚未清償。至於一百六十萬元及一百五十萬元兩宗抵押權債務，即完全尚未清償，應另行處理待算。
（四）又被上訴人簽發六百萬元及二百一十萬元本票，係為清償五百萬元、一百六十萬元、一百五十萬元三宗抵押權債務而簽，該兩張本票並非獨立之債務。
六百萬元本票部分，既然由上訴人行使追索權獲得清償，即上訴人對該六百萬元本票債權當然已不存在，祇是抵充償還五百萬元抵押權債務後之該抵押權債權債務，尚存若干數目之問題而已。被上訴人應對上訴人提起何宗抵押權債權存否之訴始有確認之利益，乃竟就已清償之本票債務提起本票債權不存在之訴，本無訴訟實益。原審判准部分本票債權存在，更屬顯然之違法。
惟原判決對於被上訴人為敗訴之判決部分，既對上訴人尚無不利，應請予以維持外，對被上訴人為有利判決部分，應請予廢棄。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提設定抵押權明細表、抵充償還明細表各一件為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人部分：
一、聲明：
（一）答辯部分：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
（二）附帶上訴部分：求為判決：㈠原判決第一項「確認被告即上訴人甲○○、乙○○持有原告即被上訴人如原判決附表一編號（一）所列之本票，超過四十九萬一千三百四十二元，及自八十六年七月十三日起至清償日止之利息，本票債權不存在。」廢棄。㈡右廢棄部分，確認上訴人乙○○、甲○○，持有被上訴人簽發如原判決附表一編號（一）六百萬元本票債權不存在。（三）第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）八十三年二月七日被上訴人丙0000000向代書謝勳毅以本票借款六百萬元，並簽發如原審判決附表一編號（一）本票乙紙交付。八十四年三月三十日被上訴人與代書謝勳毅會算本票借款之利息，該代書就原判決附表一編號（一）六百萬元本票借款，改以被上訴人所有之海前段十八地號土地為上訴人乙○○設定五百萬元，甲○○設定一百六十萬元之抵押權登記。（有土地謄本及台南地院八十六年度自字第四二二號詐欺案件，上訴人均承認六百萬元本票借款，改以海前段十八地號土地為乙○○、甲○○分別設定五百萬元、一百六十萬元之抵押權）。
（二）詎抵押權人甲○○及乙○○盜刻被上訴人姊夫祇宰甫印章蓋在被上訴人交付代書謝勳毅之六百萬元本票背面，並於八十六年一月九日持該六百萬元本票，對被上訴人及祇宰甫提起請求給付票款之訴（台南地院八十六年度南簡字第八四號、八十六年度簡上字第七三號），而祇宰甫業於八十六年七月十二日就該六百萬元本票票款之訴與上訴人甲○○及乙○○成立和解代被上訴人清償上列六百萬元本票借款，給付甲○○及乙○○五百七十萬元在案。上訴人甲○○及乙○○於八十六年七月十二日和解領取和解金五百七十萬元，同時撤回八十六年度簡上字第七三號給付六百萬元本票票款事件對祇宰甫第一審之訴，並於同年九月三日撤回此事件對被上訴人第一審之訴訟在案（有和解書及台南地院八十六年度簡上字第七三號民事庭通知撤回訴訟各一件可稽）。由此足證此六百萬元本票借款案已清償，本票債權已不存在。再依證人郭玉山律師在原審言詞辯論期日證稱：「祇宰甫就六百萬元本票，以五百七十萬代原告（即被上訴人）清償被告（即上訴人），達成和解，並未說要清償本金或利息，主要在消滅本票之債權，而與被告甲○○、乙○○達成和解」等語，尤能證明被上訴人所簽發如原判決附表一編號（一）六百萬元本票債權已不存在，堪可認定。又祇宰甫與上訴人於八十六年七月十二日所成立之和解書第三條雖約定「乙方同意撤回八十六年度簡上字第七十三號對祇宰甫給付票款事件第一審之訴，但對發票人張涂麗華即涂家菡部分不撤回」等語，惟嗣於同年九月三日下午四時言詞辯論時已據上訴人聲明撤回第一審之訴訟在案，尤能證明上訴人有消滅全部六百萬元本票債權之意。惟原判決主文第一項，雖載明如其附表一編號（一）所列本票被上訴人仍負有小部分債務，惟查該六百萬元之本票債權已不存在。
（三）該六百萬元本票債權確已不存在，已如前述，又第二項乙○○及甲○○設定在海前段十八地號土地之五百萬元及一百六十萬元之設定抵押權，早就全不存在（參見被上訴人起訴本案上訴人等塗銷上開台南市○○區○○段十八地號土地設定抵押權登記之起訴狀）。
（四）上訴人於八十九年九月十五日之上訴狀理由㈣主張「原告（被上訴人）清償五百七十萬元，係為抵充五百萬元之抵押權部分之債務」云云，已非實在，上訴二人與被上訴人之姊夫祇宰甫所立和解書所載係清償台南地院八十六年度簡上字第七三號給付票款（即本票六百萬元借款），本票六百萬元清償，係等於清償抵充上訴二人乙○○設定抵押權五百萬元及甲○○設定抵押權一百六十萬元。參照該和解書所載，並未載明，係只為抵充五百萬元抵押權部分之債務。從而其於在上開民事上訴狀附表「抵充償還明細」所列各項，亦依法無據，係上訴人二人等共謀偽造債權，被上訴人否認之。
（五）綜上所陳，本件六百萬元本票債權已不存在，上訴二人就海前段十八地號土地所設定抵押權五百萬元及一百六十萬元，相對亦不存在，原判決判令上訴人就祇宰甫清償所餘部分仍應負發票人之責任，顯欠允當。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提和解書、台南地院民事庭通知、民事起訴狀、台南地院八十六年度自字第四二二號刑事判決（均影本）各一件、存證信函影本二件為證。
丙、本院依職權調閱台南地院八十五年度票字第三四八九號民事案卷、八十六年度簡上字第七三號民事案卷、八十七年度執字第四五二九號強制執行案卷；八十六年度自字第四二二號刑案全卷。
理 由
一、查兩造就原判決分別提起上訴及附帶上訴，依其等所爭執之意旨，係在確認上訴人乙○○、甲○○持有被上訴人簽發如原判決附表一編號（一）六百萬元本票之借款債權存否之問題。而原審駁回被上訴人關於確認原審共同被告謝錦耀持有被上訴人簽發如原判決附表一編號（二）本票債權金額逾六十萬元部分之債權不存在之請求部分，未據被上訴人聲明不服，故關於被上訴人對原審共同被告謝錦耀就原判決附表一編號（二）所示本票之債權金額逾六十萬元部分之債權不存在之請求，自非本院審判之範圍；又系爭六百萬元本票之債務，究係屬於何筆抵押債務，並非被上訴人起訴請求判決之範圍，亦非本院所得審究，均合先敘明。
二、本件被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊於八十三年二月七日向訴外人謝勳毅借款六百萬元，除簽發交付如原判決附表一編號（一）所示本票乙紙外，又提供其與祗宰甫所有坐落海前段十七地號土地及其上門牌台南市○○路○段○○○號建物，與台南市○○段○○○○○○號土地應有部分二萬分之四三四及其上門牌台南市○○路○段○○○巷○○弄○號、四號二棟建物設定抵押權為擔保。嗣於八十四年三月三十日與謝勳毅會算欠款共計八百一十萬元，伊另簽發如原判決附表一編號（二）所示本票交付，俟謝勳毅返還附表一編號（一）之六百萬元本票時，被上訴人再重新簽發總額八百一十萬元之本票，並將前開兩張二百一十萬元及六百萬元本票作廢，惟謝勳毅並未將前開二紙本票返還，反分別交付予上訴人，並將伊所有之海前段十七地號土地及其上建物，設定存續期間自八十四年四月六日起至八十四年五月六日止之一百五十萬元之抵押權登記予上訴人甲○○；復將伊所有同地段十八地號土地，設定㈠存續期間自八十四年二月十六日起至八十四年三月十六日止之五百萬元抵押權登記予上訴人乙○○，及㈡存續期間自八十四年三月三十日起至八十四年四月三十日止之一百六十萬元之抵押權登記予上訴人甲○○；上訴人甲○○、乙○○明知就伊前揭房地已有抵押權之設定，竟盜刻被上訴人姐夫祇宰甫印章，偽蓋在謝勳毅交付未返還被上訴人之六百萬元本票背面，持向原審法院起訴請求被上訴人及祗宰甫給付票款，訴外人祗宰甫乃於八十六年七月十二日與上訴人甲○○、乙○○和解並給付五百七十萬元，代被上訴人清償本票六百萬元之借款，上訴人甲○○、乙○○並撤回前開給付票款之起訴，則上訴人乙○○、甲○○持有被上訴人簽發如原判決附表一編號（一）所示六百萬元本票之債權已不存在。從而，渠等就伊所有前揭海前段十八地號土地設定之五百萬元及一百六十萬元之抵押權亦不存在。為此，求為確認上訴人乙○○、甲○○持有被上訴人簽發如原判決附表一編號（一）所示六百萬元之本票之債權不存在之判決等語。
三、上訴人即附帶被上訴人則以：本件借貸係由原審共同被告謝錦耀（即上訴人乙○○之胞兄、上訴人甲○○之配偶）出面與訴外人即代書謝勳毅與被上訴人接洽，由謝錦耀集資六百萬元出借，被上訴人除開立一紙六百萬元之本票交付謝勳毅轉交謝錦耀外，於八十四年三月間因無力繳付利息，遂再透過謝勳毅再找謝錦耀商洽，經雙方計算後，由謝錦耀再出借金額予被上訴人，債權總額由原六百萬元增加為八百一十萬元，被上訴人除原所簽發之六百萬元本票外，另簽發一紙面額二百十萬元之本票交上訴人收執，二紙本票之總額合計為八百一十萬元，並分別於㈠八十四年二月十六日將其所有坐落海前段十八地號土地設定本金五百萬元抵押權予上訴人乙○○；㈡八十四年三月三十日又以同上土地設立本金一百六十萬元抵押權予上訴人甲○○；㈢八十四年四月六日將其所有坐落海前段十七地號土地及其上門牌台南市○○路○段○○○號建物設定本金一百五十萬元之抵押權予上訴人甲○○；抵押債權金額合計亦為八百一十萬元，其清償之期限分別為八十四年三月十六日、四月三十日及五月六日。惟屆期被上訴人均未能履行清償義務，上訴人甲○○、乙○○等遂先對被上訴人及訴外人祗宰甫提起給付票款之訴，經判決勝訴後聲請強制執行時，訴外人祗宰甫於八十六年七月十二日與上訴人達成和解，由祗宰甫給付甲○○、乙○○五百七十萬元，甲○○、乙○○不再追究祗宰甫之背書責任，並撤回對祗宰甫部分之訴訟及強制執行，然對被上訴人部分則仍續行追究。訴外人祗宰甫於八十六年七月十二日所清償之五百七十萬元，並不足清償被上訴人所積欠上訴人之八百一十萬元之本金、利息及遲延利息暨違約金，依民法第三百二十三條所定，自應先行抵充利息及遲延利息暨違約金，若有餘額方得抵充原本。被上訴人就六百萬元本票已為清償五百七十萬元，以其清償數目而言，係為抵充先到期之五百萬元抵押權部分之債務。依附表㈡「抵充償還明細表」所列，先抵充利息五七四、六五七元，再抵充遲延利息及違約金二、二九
八、六三０元後，殘餘始抵充本金二、八二六、七一三元；即此宗五百萬元抵押權債務尚欠本金二、一七三、二八七元及自八十六年七月十三日以後之利息尚未清償。上訴人對於六百萬元本票債權不存在並不爭執，僅係抵充償還五百萬元抵押權債務後之該抵押權債權債務，尚存若干數目之問題而已。被上訴人應對上訴人提起何宗抵押權債權存否之訴始有確認之利益，乃竟就已清償之本票債務提起本票債權不存在之訴，本無訴訟實益等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張於八十三年二月七日向訴外人謝勳毅借款六百萬元，除簽發交付如原判決附表一編號（一）所示本票乙紙外，又提供其與訴外人祗宰甫所有坐落海前段十七地號土地及其上門牌台南市○○路○段○○○號建物，及台南市○○段○○○○○○號土地應有部分二萬分之四三四及其上門牌台南市○○路○段○○○巷○○弄○號、四號二棟建物設定抵押權為擔保；嗣於八十四年三月三十日與謝勳毅會算欠款共計八百一十萬元，被上訴人乃又另行簽發如原判決附表一編號
（二）所示本票交付，詎謝勳毅竟將上開二紙本票分別交付予上訴人甲○○、乙○○與原審共同被告謝錦耀三人，並以被上訴人所有前揭海前段十七地號土地及其上門牌台南市○○路○段○○○號房屋為上訴人甲○○設定存續期間自八十四年四月六日起至八十四年五月六日之一百五十萬元抵押權；復以其所有坐落海前段十八地號土地設定㈠存續期間自八十四年二月十六日起至八十四年三月十六日止之五百萬元抵押權予上訴人乙○○，及㈡存續期間自八十四年三月三十日起至八十四年四月三十日止之一百六十萬元抵押權登記予上訴人甲○○；嗣上訴人甲○○、乙○○就原判決附表一編號（一）所示之六百萬元本票，持向原審法院起訴請求被上訴人及訴外人祗宰甫給付票款，訴外人祗宰甫已於八十六年七月十二日與上訴人甲○○、乙○○和解並給付五百七十萬元後，經上訴人甲○○、乙○○撤回渠等給付票款之起訴之事實，業據其提出土地及建物登記、原審宣示判決筆錄、和解書（均影本‧參見原審卷㈠第七－一四、一七頁；原審卷㈡第四一－
六三、七三頁本院卷第五二頁）為證，並經本院依職權調取台南地院八十六年度簡上字第七三號（含八十六年度南簡字第八四號）給付票款民事全卷查閱無訛，復為上訴人所不爭，自堪信為真實。惟被上訴人主張訴外人祗宰甫於八十六年七月十二日與上訴人甲○○、乙○○和解並給付五百七十萬元，代被上訴人清償本票六百萬元之借款，上訴人甲○○、乙○○撤回前開給付票款之起訴後，渠等二人持有被上訴人簽發如原判決附表一編號（一）所示六百萬元本票債權已不存在等情，上訴人固不否認經行使票據追索權就該六百萬元之本票債權受償，惟仍以前揭各情詞置辯，經查：
（一）被上訴人簽發如原判決附表一編號（一）所示之六百萬元本票債務，即係其以前揭海前段十八地號土地設定抵押權予上訴人所擔保之抵押債務，已經被上訴人陳明在卷（參見本院卷第三三頁），復為上訴人所不爭；而上訴人就被上訴人簽發如原判決附表一編號（一）所示六百萬元本票，向原審法院對被上訴人及背書人即訴外人祗宰甫提起八十六年度南簡字第八四號給付票款訴訟，判決後被上訴人與訴外人祗宰甫不服而上訴於原審法院八十六年度簡上字第七三號給付票款事件審理中，訴外人祗宰甫於八十六年七月十二日與上訴人成立和解並清償五百七十萬元等情，有被上訴人提出之《和解書》（影本‧參見原審卷㈠第一七頁、卷㈡第七三頁；本院卷第五二頁）可證，並經本院依職權調取原審法院八十六年度簡上字第七三號（含原審八十六年度南簡字第八四號）給付票款案卷查閱無訛，被上訴人主張訴外人祗宰甫係代伊清償該票據借款之本金（參見原審卷㈠第一二四頁、卷㈡第一一一頁），而上訴人則抗辯係清償關於六百萬元借款及利息（參見原審卷㈠第八五頁）或清償該票據之利息（參見原審卷㈡第一一０頁），顯見兩造就訴外人祗宰甫於八十六年七月十二日所清償之範圍仍有爭執，依兩造於原審爭執意旨，並佐以被上訴人提出其另案請求上訴人乙○○及原審共同被告謝錦耀塗銷前開土地所設定之前揭抵押權登記之起訴狀（影本‧參見本院卷第五四－六０頁）為證，而主張前開海前段十八地號土地所設定之抵押權不存在等情，足認被上訴人旨在請求確認其簽發之如原判決附表一編號（一）所示本票之（借款）債權不存在，其真意並非請求確認系爭六百萬元本票之票款債權不存在甚明；而上訴人〔上訴狀〕又認渠等行使票據追索權獲償之金額，為抵充償還該債權擔保之抵押債務額若干之問題（參見本院卷第七頁），足見前開抵押權所擔保之債權額，即為被上訴人主張其簽發如原判決附表一編號（一）所示本票所存在之債權額，查兩造就前開抵押權所擔保之債權額既有爭議，則被上訴人訴請確認該抵押權所擔保之債權即其簽發如原判決附表一編號（一）所示六百萬元本票之債權不存在，尚難認無即受確認判決之法律上利益，是以上訴人抗辯被上訴人訴請確認本件本票債權不存在之訴，無訴訟實益云云，自無可取。
（二）訴外人祗宰甫係因上訴人主張其於被上訴人所簽發如原判決附表一編號（一）所示本票背書應負背書人之票據責任，而於上訴人提起之給付票款訴訟中與上訴人和解而清償五百七十萬元，此觀被上訴人提出之前開《和解書》（影本）前言所載：「立和解書人祗宰甫（以下稱甲方）、甲○○、乙○○（以下稱乙方），雙方就台南地方法院年度簡上字第號給付票款事件，議定和解條件如左：」及第一條約定：「甲方（指袛宰甫）給付乙方（指甲○○、乙○○）‧‧‧伍佰柒拾萬元整（此款為甲方代張涂麗華即涂麗華即涂家菡清償乙方之借款）。」等語即明；又依上開《和解書》第三條約定：「乙方同意撤回年度簡上字第號對袛宰甫給付票款事件第一審之訴，但對發票人張涂麗華即涂麗華即涂家菡部份不撤回。」等語。足見訴外人祗宰甫向上訴人清償之五百七十萬元，僅在免除其背書人之票據責任，上訴人並無免除被上訴人就該紙本票所應負之債務甚明。是以上訴人於兩造前開請求給付票款訴訟中，雖於八十六年九月三日下午四時原審行準備程序中表示撤回該案之起訴（參見原審八十六年度簡上字第七三號卷第二０四頁），但既未明示免除被上訴人就該紙本票所應負之責任，亦難認渠等有消滅全部六百萬元本票債權之意，自難以訴外人祗宰甫與上訴人和解給付五百七十萬元乙節，遽認上訴人就該紙本票之債權已因清償而不存在；則被上訴人徒以訴外人祗宰甫於八十六年七月十二日與上訴人甲○○、乙○○和解並給付五百七十萬元，代其清償本票六百萬元之借款，上訴人甲○○、乙○○並撤回前開給付票款之起訴乙節，遽爾主張上訴人乙○○、甲○○持有被上訴人簽發如原判決附表一編號（一）所示六百萬元本票之債權已不存在，自屬無據。又被上訴人雖另主張訴外人祗宰甫向上訴人所清償之前開五百七十萬元係該票款之本金，當時言明利息及違約金均免除云云（參見原審卷㈠第一二四頁反面、卷㈡第一一一頁），惟為上訴人所否認，而依被上訴人提出之前開《和解書》（影本）並未載明訴外人祗宰甫清償該五百七十萬元之範圍或明細，且證人即訴外人祗宰甫與上訴人簽立該和解書之見證人郭玉山律師於原審已證稱：「袛宰甫就六百萬元票據，以五百七十萬元清償達成和解，清償方式是當場交付支票，並沒有講說要清償本金或利息。」等語（參見原審卷㈡第一二一頁），而被上訴人又未能舉證證明訴外人祗宰甫所清償者係該票款本金，且上訴人有免除該票據利息及違約金之情事，則其空言主張訴外人祗宰甫所清償者係該票款本金，而上訴人復已免除該票據利息及違約金云云，自非可信。
（三）又被上訴人主張其因借款而簽發如原判決附表一編號（一）所示之本票，但經扣掉佣金及幾個月之利息，實得未超過五百五十萬元等語（參見原審卷㈠第四四頁），而被上訴人在兩造另案台南地院八十六年度簡上字第七三號給付票款訴訟中亦稱：「我借六百萬元，但先扣利息三個月四十五萬元。」等語（參見該案卷第一八五頁反面）；上訴人於該案雖稱：「交付上訴人（即被上訴人涂家菡）確實之金額數目不清楚，但當時係先扣了一個月十多萬元之利息。」等語（參見該案卷第一八五頁反面），惟證人即代書謝勳毅雖證稱：「‧‧‧先扣多少利息，因時間太久已記不太清楚，但一般都是先扣一個月或三個月，實際交付金錢已記不清。‧‧‧」等語（參見同上開案卷第二０四頁），足信被上訴人以系爭六百萬元本票所借得之款額並不足六百萬元，被上訴人既主張被預扣三個月利息四十五萬元，顯見其係主張僅自上訴人收受五百五十五萬元，而否認自上訴人取得六百萬元；按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院八十七年度台上字第一六八二號判決參照）。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院八十八年度上字第一三四六號判決參照）。準此，上訴人即應就被上訴人已自承取得金額（即五百五十五萬元）以外部分金額之交付，負舉證責任，查上訴人就被上訴人自承以上開本票之借款額五百五十五萬元以外之部分，並未能舉證證明已實際交付被上訴人，揆諸右開最高法院判決要旨，應認被上訴人以系爭六百萬元之本票向上訴人實際所借得之金額為五百五十萬元。至證人即代書謝勳毅於台南地院上開給付票款訴訟中固證稱：「當時亦扣除代書費四千五百元。」等語（參見同上開案卷第二０四頁反面），惟代書費本係被上訴人所應給付予代書之報酬，核與上訴人預扣利息違反民法第二百零六條之規定無涉；又被上訴人主張被預先扣除佣金乙節，並未能舉證以實其說，即不足以證明其以系爭本票所借得之款額低於五百五十五萬元。
（四）被上訴人以系爭六百萬元本票向上訴人借得之款額既僅為五百五十五萬元，則計算其應付之利息，自應以該實際之借款額為準。又被上訴人以系爭本票向上訴人借款時已約明月息為二分半（即年息百分之三十），為被上訴人自承在卷（參見原審卷㈠第四五頁、八五頁反面、一三三頁），並為上訴人所是認（參見原審卷㈠第八五頁反面），而上訴人主張遲延給付之利息為月息三分（即年息百分之三十六）等情（參見原審卷㈠第八五頁反面），並經證人即代書謝勳毅證實在卷（參見原審卷㈠第七三頁），則兩造就系爭本票之借款約定利息為年息百分之三十，遲延利息則為年息百分之三十六；惟其利率均已逾年息百分之二十，依民法第二百零五條規定，上訴人就超過部分之利息即無請求權。又上訴人主張兩造有逾期違約金之約定（參見原審卷㈠第八五頁反面），雖為被上訴人所否認（參見原審卷㈠第四五頁），而證人即代書謝勳毅雖未能明確證明兩造就系爭本票借款有逾期違約金之約定（參見原審卷㈠第七三頁），惟依系爭海前段十八地號土地登記謄本所載前揭抵押權設定情形，關於違約金亦約明月息三分（即年息百分之三十六）（參見原審卷㈠第七七－八０、一一一－一一三頁），則被上訴人否認兩造就系爭本票之借款有逾期違約金之約定云云，自無可採。又被上訴人主張於八十三年二月七日以系爭本票借款，被上訴人亦自承系爭本票借款約定於八十五年十二月三十一日清償（參見原審卷㈠第八五頁反面），核與系爭六百萬元本票所載之發票日及到期日相符，則被上訴人自八十三年二月七日起八十五年十二月三十一日止，應給付上訴人〔利息〕，而自八十六年一月一日起至清償日止，則應給付〔遲延利息〕。然依上訴人提出如附表㈡「抵押權抵充償還明細表」所載（參見本院卷第一０頁），被上訴人僅須給付自八十四年三月十七日起之〔利息〕及〔遲延利息〕。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同；為民法第三百二十三條所明定。查訴外人祗宰甫係於八十六年七月十二日代被上訴人向上訴人清償五百七十萬元，而未約明其清償之範圍或明細，已如前述，茲依民法第三百二十三條規定，分述訴外人祗宰甫所清償之五百七十萬元所得抵充之範圍及金額如后：
㈠利息（含遲延利息）：二、五八一、八九０元。
自八十四年三月十七日起至八十六年七月十二日止，共八四九天〔即八十四年：二九０天；八十五年：三六六天（二月為二十九天）；八十六年：一九三天〕。應付之利息（含遲延利息）為：〔即5,550,000（本金）×20%（年息）÷365（日）×849（日）=2,581,890元（元以下四捨五入）〕。
㈡本金：三、一一八、一一０元〔即5,700,000元-2,581,890元=3,118,110元〕。
至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院八十年度台上字第三九０號判決參照）；兩造就違約金如何抵充，既未明確約定其順序，則依最高法院上開判決意旨，自應在原本之後。查訴外人祗宰甫清償之五百七十萬元既不足抵充原本，自亦無抵充違約金之餘地。
（五）綜右所述，訴外人祗宰甫代被上訴人向上訴人清償之前揭五百七十萬元，除抵充至八十六年七月十二日止之利息共二、五八一、八九０元，尚得抵充原本三、一一八、一一０元；從而被上訴人就系爭六百萬元本票之借款，尚欠上訴人
二、四三一、八九０元〔即5,550,000元-3,118,110元=2,431,890元〕及自八十六年七月十三日起之利息（另有違約金）。被上訴人主張上訴人就系爭六百萬元本票之債權已不存在云云，自無可取。上訴人所舉附表㈡「抵押權抵充償還明細表」所計算之金額，並非正確，亦不足採。
五、綜上所述，被上訴人簽發如原判決附表一編號（一）所示六百萬元本票之債務，實際僅借得五、五五０、０００元；嗣經訴外人祗宰甫於八十六年七月十二日代為清償五百七十萬元，經抵充至八十六年七月十二日止之利息共二、五八一、八九０元外，尚得抵充原本三、一一八、一一０元，足見訴外人祗宰甫代為清償後，並未完全償還被上訴人所負欠上訴人之該債務，尚欠上訴人二、四三一、八九０元及自八十六年七月十三日起之利息（另有違約金）。被上訴人主張上訴人就系爭六百萬元本票之債權已不存在云云，並不足信。從而，被上訴人請求確認該六百萬元本票之債權不存在，在上開已經訴外人祗宰甫代為清償而抵充（三、一
一八、一一０元）及上訴人預扣利息而實際並未交付（四五０、０００元）之範圍內，自屬正當；至被上訴人就尚積欠上訴人之二、四三一、八九０元及自八十六年七月十三日起之利息部分，請求確認不存在，洵屬非當，要難准許。原審未能詳究被上訴人主張該本票所實際發生之債務金額，又未能推闡兩造關於是項債務之利息約定，徒以票據法第一百二十四條準用同法第二十八條第一、二項之規定，計算被上訴人就系爭六百萬元本票之債務金額，固有未洽；惟其判決確認上訴人就被上訴人簽發系爭六百萬元本票之債權，在上開已由訴外人祗宰甫代為清償而抵充金額之範圍內不存在，核無不合；上訴人就此部分指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回；至原審就被上訴人就系爭本票尚欠上訴人之前開金額及利息部分判決其債權不存在，容有未洽；上訴人就此指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審此部分不當之判決〔即將原審判決不存在之部分（即五、五０八、六五八元），扣除已由訴外人祗宰甫代償抵充原本而實際已不存在（即三、一一八、一一０元）及上訴人預扣利息實際並未交付（即四五０、０００元）部分＝一、九四０、五四八元－原審判決不存在超過部分〕廢棄，改判駁回被上訴人關於該部分請求如主文第二項所示。至原審認上訴人在
四九一、三四二元及其利息範圍內之債權仍屬存在，而駁回被上訴人關於該部分之請求，核無不合；被上訴人猶執前詞指摘原審關於駁回其就系爭六百萬元本票之債權其餘請求部分為不當，而附帶上訴聲明廢棄該部分之判決，要難認為有理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，要無再予一一審論之必要，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 葉 居 正~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（上訴人須附繕本一份；被上訴人須附繕本二份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（上訴人須附繕本一份；被上訴人須附繕本二份）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日~B法院書記官 李 淑 華~F0~T40┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表㈠：設定抵押權明細表 八十九年度上字第三０一號│├─┬────┬─────┬──────┬────┬─────────┬────┬─────┬──────┬────┤│編│契約日期│債 權 額│債 權 人 │債 務 人│抵 押 物 提 供 人 │償還日期│利 息│遲 延 利 息 │備註（抵││號│ │(新台幣元)│ │ │ │ │ │及 違 約 金 │押土地）│├─┼────┼─────┼──────┼────┼─────────┼────┼─────┼──────┼────┤│１│⒉ │ 5,000,000│乙○○(9\10)│張涂麗華│張涂麗華（已移轉為│⒊⒗ │未約明（按│各月息三分（│海前段 ││ │ │ │謝錦耀(1\10)│ │方俊鵬、鄭旭廷） │ │年息５％）│減按年息％│地號 │├─┼────┼─────┼──────┼────┼─────────┼────┼─────┼──────┼────┤│２│⒊ │ 1,600,000│謝錦耀（由陳│張涂麗華│同 右 │⒋ │同 右│同 右 │海前段 ││ │ │ │雪霞受讓） │ │ │ │ │ │地號 │├─┼────┼─────┼──────┼────┼─────────┼────┼─────┼──────┼────┤│３│⒋⒗ │ 1,500,000│甲○○ │張涂麗華│張涂麗華（已移轉為│⒌⒍ │同 右│同 右 │海前段 ││ │ │ │ │ │鄭旭廷） │ │ │ │地號 │└─┴────┴─────┴──────┴────┴─────────┴────┴─────┴──────┴────┘~F0~T40┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表㈡：五百萬元抵押權抵充償還明細表 │├─┬─────┬──────┬──────┬──────┬───────┬──────┬─────┬───────┤│編│抵充項目 │說 明│清 償 本 金 │抵 充 債 權 │抵充約定利息額│抵充遲延利息│尚欠本金額│備 註││號│期間之計算│ │(新台幣-下同) 本 金 │ │及違約金 │ │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼─────┼───────┤│ │⒉⒗～ │自設定契約日│ │ │未約明（按年息│各月息三分（│ │ ││１│⒊⒗ │～約定清償日│ │ │５％‧已付） │減按年息％│ │ ││ │ │（已清） │ │ │ │‧未遲延） │ │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼─────┼───────┤│ │⒊⒘～ │自遲延日起至│ │ │ 574,657元 │2,298,630元 │ │以 本 金 ││２│⒎⒓ │清償日止（積│ │ │ │ │ │5,000,000計算 ││ │ │欠八三九天）│ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼─────┼───────┤│ │ │ │5,700,000元 │2,826,713元 │ 574,657元 │2,298,630元 │2,173,287 │⒎⒔起利息等││ │ │ │ │ │ │ │ │未清償 │└─┴─────┴──────┴──────┴──────┴───────┴──────┴─────┴───────┘【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。