臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第三二四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林重仁律師被 上訴人 雲林縣政府 設雲林縣斗六市○○路○段○○○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 簡承佑律師
張智學律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十九年十月五日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第五二四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落雲林縣古坑鄉高厝林子頭段八之一地號土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積０．０二一０公頃及Ｅ部分面積０．一一００公頃之碎石道路除去，將土地返還上訴人。（三）被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號土地上如原判決附圖所示Ｂ部分面積０．０九０五公頃、Ｃ部分面積０．四二二五公頃及Ｄ部分面積０．一九五０公頃之河道填平，將土地返還上訴人。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（五）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號、地目旱、面積一．一七四九公頃土地為上訴人所有，被上訴人無權占用上訴人所有上開土地，施設堤防、防汎道路、行水區等水利工程結構物，經上訴人聲請被上訴人補辦徵收或交換土地補償無效果後，上訴人於是依民法第七百六十七條及第一百八十四條第一項前段起訴請求被上訴人回復原狀並將土地返還予上訴人，並於審理中主張如回復原狀事實上有困難，以金錢賠償為備位聲明（參見原審八十八年十二月十六日言詞辯論筆錄）。惟原審判決卻以原來河道本係經過上訴人所有土地，被上訴人僅就原有河道加以整治，並未改變水流位置，系爭土地已有公用地役關係存在，且本件水土保持治山防洪工程所保護範圍約八萬公頃（保護之人口七十三萬二千九百六十人，農地五萬零五百三十二公頃，工廠農舍三萬二千六百九十九戶，鐵公路一千二百二十五公里，橋樑一百零九座），並依證人王春畔、鄭連松證稱縣府整治該溪對附近民眾生命財產有貢獻，很有保障，因而認定被上訴人整治尖山坑溪合乎公共利益，上訴人請求被上訴人除去防汎道路、填平河道，將土地交還上訴人，違背公共利益。復依水利法第八十三條第一項規定「尋常洪水位行水區域之土地，不得私有，其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，得限制其使用，但不得逕為分割登記。」，因而駁回上訴人之訴，且對上訴人之備位聲明未為裁判。
（二）原審判決之所以認定被上訴人僅就尖山坑溪之舊河道為整治，並未改變前揭河道之水流位置，無非依據證人王春畔、鄭連松及沈明鎮之證詞，然該三證人本即贊成被上訴人之整治工程，其所為證言之真實性即頗值懷疑。再從附卷之地籍圖觀之，尖山坑溪之舊河道在整治前係位於上訴人所有土地之北方，並未如證人所言從上訴人之土地經過，此有雲林縣斗六地政事務所之地籍圖謄本及台灣省土地測量局之地籍圖可稽，益徵證人之詞不足採信。然原審判決僅依證人片面之詞，遽認前揭河道在整治前即通過上訴人之土地，對於相關地籍圖卻置之不理，亦未說明其不採之理由，實有判決不備理由之違法。
（三）按公用地役闢係，有因法律行為而發生，亦有因長期供公共利用之事實而發生，而現行實務上所承認因事實而發生公用地役關係者，唯有既成道路一種，且為保護人民財產權，必須符合以下要件：㈠須為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；㈡於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；㈢須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅知其梗概為必要（司法院大法官釋字第四００號解釋理由書參照）；又依上開解釋，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，其所有權人既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。本件尖山坑溪之舊河道在整治前並未經過上訴人所有之土地，已如前述，因此，上訴人所有土地並不存在公用地役關係。退言之，縱尖山坑溪流經上訴人所有之土地，亦係因自然事實所造成，並不符合「利用」之概念，且溪旁土地廣闊，並無住家亦無田地，並非以流經上訴人土地為必要，又溪流欲經何地，因係自然力造成，土地所有人無從加以阻止，另尖山坑溪屬荒溪型河川，平常呈乾涸狀態，僅於豪大雨時始有水流，且在豪大雨過後，水很快即消退，亦即土地被水淹沒之時間甚短，與必須年代久遠未曾中斷之要件不符。因此，縱尖山坑溪流經上訴人所有土地，亦因與大法官釋字第四００號解釋理由書所述之要件不符而未發生公用地役關係，上訴人於溪中有水之際，不能就溪水流經之地加以利用，係因自然力之限制而無法加以利用，並非因公用地役關係存在而無法利用。
（四）原審所認水土保持治山防洪工程所保護之範圍，係整個西部地區治山防洪計畫之保護範圍，並非被上訴人所為整治工程之保護範圍，經查尖山坑溪周圍數百公尺在整治前一片荒蕪，並無房屋、田地，亦從未曾聽聞因該溪氾濫而造成人身財產之損害，此亦有證人王春畔、鄭連松於八十九年九月二十一日在原審審理時證稱除八七水災外，從未因該溪氾濫而造成損害，農作物沒有被水淹沒，農地沒流失。由此可知被上訴人所為之整治工程所影響之範圍極小，且亦非防止急迫之危險而整治，並未如原審所認保護範圍八萬公頃如此之廣，該溪在整治前既未曾因氾濫而造成人身財產損害，證人王春畔、鄭連松證稱縣府整治該溪對附近民眾生命財產有貢獻、很有保障云云，即屬矛盾。原審認上訴人請求被上訴人除去防汎道路、填平河道，將土地返還上訴人，違背公共利益，實嫌乏據。
（五）原審又依水利法第八十三條第一項規定「尋常洪水位行水區域之土地，不得私有，其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，得限制其使用，但不得逕為分割登記。」，而認定上訴人就系爭土地所有權之行使應受限制。然依同法條第二項規定「前項所稱尋常洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之。」，本件系爭土地既未經主管機關報請上級主管機關核定公告其尋常洪水位行水區域，自不得依同法條第一項規定，限制上訴人就系爭土地行使其所有權。
（六）憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之機能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨，已經司法院大法官釋字第四００號解釋在案。如前所述，尖山坑溪在被上訴人整治前並未流經上訴人所有土地，因此，上訴人所有土地即不會有公用地役關係存在，而尖山坑溪在整治前亦未曾發生因氾濫而造成人民生命、財產之損害，影響範圍極小，本件被上訴人在無急迫危險之狀態下，遽在上訴人所有系爭土地上建築堤防、防汎道路，未經徵收程序，亦未公告並予當事人陳述意見機會，形式上欠缺正當法律程序，實體上則屬無權占有，使上訴人無法自由支配其所有土地，已逾社會責任所應忍受之範圍，依據民法第七百六十七條及第一百八十四條第一項前段規定，被上訴人應將存在於上訴人所有系爭土地之地上物除去、河道填平，並將土地返還予上訴人。退言之，如以公益上之理由，而認相關堤防、防汎道路不宜拆除，亦應對上訴人予以補償，始符合憲法保障人民財產權意旨。
（七）從理論上而言，公法事件固由行政法院審判，私法事件則由普通法院審判，惟此僅係原則，在實務上仍有許多例外，例如大法官會議之釋憲及統一解釋法令之事件，普通法院民事庭之國家賠償事件、普通法院刑事庭之流氓管訓事件、交通法庭之交通違規事件等，皆係公法事件，但並非由行政法院審判，因此即使公法事件，亦不能遽認應由行政法院審判。我國舊行政訴訟僅有撤銷訴訟一種，其前提必須以行政處分存在為前提，因此許多公法事件常因無法依行政爭訟獲得救濟而遁入私法，實務上基於人民權利保障之必要，對於此種情形亦承認而予以處理；現行行政訴訟法雖增加訴訟類型，包括給付訴訟、確認訴訟、撤銷訴訟、課予義務訴訟、維護公益訴訟等等，惟新行政訴訟法於八十九年七月一日開始施行，而本事件係發生於000年，被上訴人無權占用上訴人所有系爭土地，施設堤防、防汎道路、行水區等水利工程結構物，上訴人於八十八年九月七日起訴，仍屬於舊行政訴訟法施行時期，在當時欠缺有效救濟途徑下，基於權利有效保護原則，逕向普通法院請求救濟，不僅適當，且為實務所接受。再者，從訴訟之程序利益而言，上訴人起訴不僅在追求實體利益，更係在追求其程序利益，進而求其程序利益與實體利益之平衡點。本件訴訟自八十八年九月七日起訴迄今已逾一年，其間當事人及法院於訴訟程序所花費之金錢、時間、勞力甚多，若僅因欠缺審判權遽將上訴人之訴駁回，而置訴訟當事人其間所花費之時間、金錢、勞力於不顧，將形成訴訟浪費，損及當事人之程序利益，有違國家設置法院解決人民爭執，保障人民權益之本旨。況按「訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷。本件相對人即原告起訴主張之訴訟標的為民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償法律關係，有相對人之起訴狀在卷可稽。相對人既非依行政訴訟法規定，以撤銷再抗告人嘉義縣義竹國民小學所為免職之行政處分，附帶請求損害賠償為訴訟標的，而係依民法侵權行為損害賠償之私法上請求權起訴，普通法院自有審判權。」（最高法院八十五年度台抗字第十九號裁定要旨參照）。查本件上訴人於原審起訴主張為訴訟標的之法律關係為民法第七百六十七條之物上請求權及同法第一百八十四條之因侵權行為請求損害賠償之法律關係，則上訴人既非依行政訴訟法規定，以撤銷被上訴人所謂「行政處分」之施設堤坊、防汎道路，附帶請求損害賠償為訴訟標的，徵諸上開最高法院裁定，普通法院自有審判權，足見本件仍應由普通法院審判。
（八）行政程序法第九十二條第二項後段規定「有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用，亦適用本法有關行政處分之規定。」，所謂有關公物之設定、變更、廢止，係指有權機關就公物之設定、變更、廢止所為之意思表示而言，而非指單純設定之事實行為。若認其設置行為為行政處分，依行政程序法第一百十條規定，亦因未通知或公告而不生效力。何況有關公物之設定、變更、廢止及其一般使用視同行政處分之規定，係規定於行政程序法第九十二條第二項及新訴願法第三條第二項，行政程序法於九十年一月一日施行，而新訴願法施行於八十九年七月一日施行，本件係發生於000年，自難遽予適用而認係行政處分，故被上訴人之設置堤防、防汎道路等行為僅能認係事實行為，而不能認係行政處分。
（九）按私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅，土地法第十二條第一項固定有明文。惟土地法第十二條第一項規定，係以「天然變遷」成為湖澤或可通運之水道為前提；而在被上訴人設置堤防前，原有河道並未經過上訴人之土地，亦即現在水道之所以會經過上訴人所有之土地，係因被上訴人施工所致，並非天然變遷而成。再者，上訴人所有之土地屬於溪邊之土地，當有豪大雨發生時，水固然會淹到上訴人之土地，但此種情形並不多，且豪大雨過後，水很快即消退，因此，上訴人之土地並非經年為水所淹沒，其被水淹沒之時間甚短，並無法成為可通運之水道，顯見系爭土地與土地法第十二條第一項規定並不相當，被上訴人依土地法第十二條第一項主張上訴人之土地因天然變遷成為可通運之水道而所有權視為消滅，顯有誤會。
（十）上訴人所為物上請求權之行使非權利濫用，亦未違背公共利益：㈠按國家機關之行為，其內容必須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關
之條件，其所遵行之程序更必須符合正當法律程序之要求，大法官釋字第三八四號、第三九六號、第四一八號、第四三六號、第四八八號及第四九一號一再重申此旨，本件被上訴人於上訴人所有系爭土地上建築堤防、防汎道路時，既未通知或公告使上訴人知悉，亦未予上訴人陳述意見之機會，甚至於建築完成後，亦未補辦徵收，或予上訴人適度之補償，被上訴人之行為不僅在實體上構成無權占有，侵害上訴人所有權之圓滿狀態，在程序上更是違反憲法上正當法律程序之基本要求。
㈡被上訴人先以違法之行為在上訴人土地上建築堤防，造成既成事實，上訴人
基於憲法第十五條對於人民財產權之保障，向被上訴人主張物上請求權，以維護其所有權之圓滿狀態，並非損人不利己，何來權利濫用？㈢國家行為皆以公益為目的，固無疑問，惟此並不代表人民財產權即可置之不
顧，若國家基於公益之理由，即可任意使用人民之財產，則何須有公用徵收制度？㈣經查尖山坑溪周圍數百公尺在整治前一片荒蕪，並無房屋、田地，亦從未曾
聽聞因該溪氾濫而造成人身財產之損害，已如前述，由此可知被上訴人所為之整治工程所影響之範圍極小，且亦非防止急迫之危險而整治，並未如原審所認保護範圍八萬公頃如此之廣，原審認上訴人請求被上訴人除去防汎道路、填平河道，將土地返還上訴人，違背公共利益，實嫌乏據。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提相片七張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件水土保持治山防洪工程所涉及之法規主要為公法之規定，所關涉之法益為公共利益，主要之爭點為是否經適法之行政程序，因而本件之糾紛為公法上之爭訟，普通法院應無審判權限，茲臚列理由如下：
㈠按訴訟事件不屬於普通法院之權限者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴
訟法第二百四十九條第一項第一款定有明文。準此，私法上爭訟，由普通法院依民事訴訟程序審判，公法上之爭訟，由特設之行政法院依行政訴訟程序審判，倘原告以公法上爭訟向普通法院請求審判，法院應依前揭之規定從程序上以裁定駁回原告之訴。又法律上之爭訟究屬公法上性質抑或私法上性質之爭訟，應從爭訟當事人之事實上陳述，所產生之請求權之真正之法律性質，來加以決定，及須斟酌原告所提出之事實關係，是由哪些法規加以定性規律以及對於原告訴之聲明之判斷，哪些法規可被適用，此有德國學說判例可資參考。
㈡本件依上訴人所陳述之事實為被上訴人佔用其所有系爭土地，施設堤防、防
汛道路、行水區等水土保持治山防洪工程結構物，經上訴人聲請被上訴人補辦徵收或交換土地補償，因無法律、前例可循，被上訴人無法辦理，因而起訴請求被上訴人返還土地。惟被上訴人施設堤防、防汛道路、行水區等水土保持治山防洪工程之主要依據為⑴水土保持法第九條之規定（各河川集水區應由主管機關會同有關機關整體之治理規劃，並針對水土資源保育及土地合理使用之需要，擬定中、長期治理計畫，報請中央主管機關核定後，由各有關機關、機構或水土保持義務人分期分區實施。）、⑵行政院核定之農業綜合調整方案以及⑶行政院七十九年七月五日七九農一七七六號函核定之實施林業計畫落實水土保持計畫─西部地區治山防洪計畫。就被上訴人施設上開水利工程之法規依據，得知施設該水利工程之主體限於有關於水土資源保育之公權力主體，非一般私人所得加以設置，施設水利工程應係公法上之行為，非屬於私法上之行為，因此，本件之爭訟應為公法上之爭訟。
㈢又依本件工程之計畫說明書第九頁，得知本件被上訴人施設水土保持治山防
洪工程之有形效用為⑴增加森林資源恢復集水區覆蓋，減少土壤沖蝕，涵養水源。⑵攔阻砂石、控制崩塌與河川沖蝕，減少土砂下移，減輕土石洪患。
⑶直接保護河川兩岸、農田、工廠、房舍及都會地區人民生命財產安全。⑷維護鐵公路交通及重要經建設施安全。⑸產生新生地、促使災害土地復耕，增加河川沿岸土地價值。⑹保護約八萬公頃之土地。因此，本件施作工程所涉及之利益為公共利益，而非關係個人利益，故本件之糾紛應為公法上之爭執。
㈣再者，上訴人所爭執者主要在被上訴人施作水土保持治山防洪工程時，並未
有公告工程目的、內容、範圍，且無通知地主等違反行政機關為適法行政行為所需要之程序（參見原審八十九年一月二十七日言詞辯論筆錄第二頁），可見本件主要爭點為被上訴人施作水利工程究竟有無欠缺適法之必要行政程序，益徵本件為行政上之爭訟，非私法上之糾紛。
㈤另依財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處台財產中雲二字第八九００
００三六五五號函，得知有關政府機關因興辦事業、工程使用私有土地，土地所有權人聲請交換使用國有土地，因目前無相關法令之規定，尚無法辦理。又土地徵收乃行政處分之一種，補償亦屬徵收程序範圍，土地所有權人如對政府徵收其土地或發給補償金之時間有所爭執，應循行政訟爭程序解決，非審理私權之法院可審認；故上訴人請求交換土地或徵收補償等，自亦不屬普通法院管轄之權限。
（二）本件水土保持治山防洪工程之堤防、防汛道路均屬於公物，被上訴人之設置行為並未有何明顯重大之瑕疵，應具有公定力，民事法院似不得否認其效力，因而被上訴人所設置之公物並非無權占有系爭土地，茲臚列依據如后：㈠按「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者
，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」，行政程序法第九十二條第二項定有明文。而公物係指直接供公的目的使用之物，並處於國家或其他行政主體所得支配者而言。又依現行無效行政處分之理論，除瑕疵重大外觀明顯之行政處分，應不具公定力，民事法院得逕予否定外，如未經有權機關宣告其無效，民事法院仍不得逕予認定該處分為無效。職是，有瑕疵之行政處分，在未經有權機關宣告其無效或撤銷前，民事法院原則上不得否認其效力。
㈡查本件水土保持治山防洪工程包含堤防、防汛道路（即現場之碎石道路）均
係由被上訴人雲林縣政府於八十五年六月發包施工，至八十七年五月完成施工。設置堤防主要之目的為攔阻砂石、控制崩塌與河川沖蝕，減少土砂下移，減輕土石洪患，為直接供公的目的使用之物，殆無疑義。至於防汛道路設置之目的為便利平常或水患時，運輸石材或土方到達需要養護之堤防之位置，並在水患潰決堤防時，能隔絕岸邊之農地、房舍，避免直接遭受洪水之沖蝕，應是直接供公的目的使用之物，彰彰明甚。而且前揭之堤防、防汛道路均是處於被上訴人支配控制之下，係屬於公物之一種。
㈢被上訴人設置本件水土保持治山防洪之工程，應是設置公物之行為，為對物
之形成處分，縱使被上訴人在設置本件公物之過程中，有漏未遵循行政程序法所規定之適法程序的要求，充其量僅為有瑕疵之行政處分，在外觀上並無何明顯重大之瑕疵，揆諸前揭無效行政處分之理論，本件公物設置行為應具有公定力，在未經有權機關宣告無效時，民事法院似應認定該處分為有效，因此被上訴人在私法上自非無權占有系爭之土地，上訴人當無所有物返還請求權可言。
（三）按私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅，土地法第十二條第一項定有明文。而系爭土地是河川地，此為證人即雲林縣古坑鄉荷苞村村長鄭連松及本件工程之承包商沈明鎮證述綦詳，並有航照圖附卷可稽，依前揭二人證述稱：系爭土地於未開工建築堤防時即係河道，若於下雨時即全區遭淹沒，於施工時系爭土地中間即均有水流過等語，並有土地複丈成果圖在卷可考，復觀諸系爭土地於施工時所拍相片及現今農民整地範圍內之照片，足見系爭土地於施工前為溪流所通之行水區，此亦有相片在卷可參，是以，被上訴人於建堤防前，系爭土地之原土地所有權人之所有權已消滅，且被上訴人興建堤防之時未有人異議，應視為同意施設，因之上訴人基於所有權起訴請求返還土地，自為無理由。
（四）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。又「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，最高法院著有七十一年台上字第七三七號判例可資參酌。查本件水土保持治山防洪工程所保護範圍約八萬公頃（保護之人口七十三萬二千九百六十人、農地五萬零五百三十二公頃、工廠農舍三萬二千六百九十九戶、鐵公路一千二百二十五公里、橋樑一百零九座）；然本件水土保持治山防洪工程所使用到上訴人之土地面積約零點八三九０公頃，比較上訴人因本件物上請求權之權利行使所獲得之利益及國家社會所受之損害，顯而易見，上訴人所得之利益極少，被上訴人及所代表國家社會所受之損害甚大，揆諸前揭判例要旨，被上訴人就本件權利之行使，有以損害他人為主要目的之嫌疑，為權利之濫用，應不發生上訴人所期望之物上請求權之法律效力。況且，雲林縣古坑鄉因數次大地震之震動，土石崩動，加上雨季之雨水，土石流發生頻繁，倘拆除本件水土保持治山防洪工程會造成土壤因此遭到沖蝕或土石洪患，喪失經濟上之價值，益徵上訴人就本件物上請求權之行使有權利濫用之情形。足見上訴人所為物上請求權之行使，非但造成被上訴人及其所代表之國家社會利益之重大損失，甚至損害上訴人所有系爭土地之經濟上利益，耗損該土地之經濟上價值，有權利濫用之情事。
（五）依最高法院七十一年度第三次民事庭會議決議：「某縣政府為違法行政處分，將某乙之房屋視為違建物，命其職員予以拆除，嗣某乙提起訴願、再訴願後，該項處分雖由內政部撤銷而失效。但該縣政府命其職員拆除乙之房屋，仍屬公權力之行使，不構成民法上之侵權行為，殊無依民法之規定請求損害賠償之餘地。至其行為如發生在國家賠償法公布施行以後，受損害之人民是否得依國家賠償法以請求賠償，則屬另一問題。」；又最高法院十九年上字第一二三號判例要旨謂：「‧‧‧官廳本於職權所為行政處分，並無私人之侵權行為者，無論該處分是否違法，並有無侵害人民權利，只准被害人向該管上級行政官廳訴願以資救濟，司法機關不得認為民事訴訟受理。」；查被上訴人因本件水土保持治山防洪工程所設置之堤防、防汛道路等公物之行為，應係被上訴人本於前揭水土保持法等公法規定之職權，為本於公法上之職務，而行使公權力之行為，並非私人之侵權行為，揆諸前揭決議及判例要旨，不構成民法上之侵權行為，縱使上訴人因本件水土保持治山防洪工程受有所有權之侵害，亦無法依民法之規定請求損害賠償，上訴人依民法規定訴請損害賠償為無理由，原審認事用法，均無違誤，上訴人之訴無理由，應予駁回。
三、證據：援用第一審所提之證據。理 由
一、本件上訴人於原審八十八年十二月十六日言詞辯論時雖主張如系爭土地回復原狀事實上有困難，以金錢賠償為備位聲明等語（參見原審卷第五十頁），惟其後於八十九年一月六日提出〔更正並追加訴之聲明狀〕（參見原審卷第五七－六０頁）並未就應如何以金錢賠償之請求為明確之備位聲明，且於該書狀僅援引民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項前段及第二百十三條第一項規定載稱：「被告（即被上訴人）無權占用原告（即上訴人）所有上開土地，開闢河道、施設堤防及碎石道路，依前揭法條規定，原告除得請求返還土地並除去妨害所有權之物外，並得請求回復原狀‧‧‧。」等語（參見原審卷第五九頁），亦未載明請求被上訴人應以金錢賠償之事實及理由；嗣雖於八十九年二月二日具狀聲請鑑定系爭土地之價值（參見原審卷第八六－八八頁），並於原審八十九年二月二十二日言詞辯論期日陳稱：「希望能將土地送鑑價，以做為訴訟標的依據。」「如不能回復原狀，我們要依損害賠償請求。」等語（參見原審卷第九一頁），惟仍未就被上訴人應為如何之金錢賠償為明確之聲明，即於系爭土地經華聲企業發展鑑定顧問有限公司八十九年五月二十五日以華聲字第一二二四一號函送原審鑑定報告書（外放）後，上訴人亦未為何有關請求金錢賠償之具體聲明，迨至八十九年八月二十九日〔辯論意旨狀〕亦僅載：「‧‧‧如係基於公益之要求而不能返還，依上開解釋（即司法院大法官釋字第四００號）意旨，亦應予被告（應為原告之誤－即上訴人）金錢『補』償。」等語（參見原審卷第一八八頁），並未就主張金錢賠償之請求為明確之聲明，因而原審無從就該部分為判決，已非本院所得審究；上訴人迄至本院言詞辯論期日雖具〔辯論意旨狀〕又載：「‧‧‧退萬步言之，如以公益上之理由，而認相關堤防、防汎道路不宜拆除，亦應對上訴人予以『補」償，始符合憲法保障人民財產權意旨。」等語，惟並未為何追加之聲明，且既曰「補」償，顯屬公法領域之行政爭訟範疇，應無請求被上訴人負責民事損害「賠」償之意，故該部分之主張，自非本院審究之範圍，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號、地目旱、面積一‧一七四九公頃土地為上訴人所有，而尖山坑溪之舊河道係流經上訴人所有土地之北方，被上訴人為整治尖山坑溪，未按原來水道整治，改變河道，而無權占用上訴人所有上開土地，施設堤防、防汛道路、行水區等水利工程結構物，不符合司法院大法官釋字第四００號解釋公用地役權之要件，並不發生公用地役權關係，而被上訴人在無急迫危險之狀態下，遽在上訴人所有系爭土地上施設堤防、防汎道路，未經徵收程序，亦未公告並予當事人陳述意見機會，形式上欠缺正當法律程序，實體上則屬無權占有，使上訴人無法自由支配其所有土地，已逾社會責任所應忍受之範圍，經上訴人請求被上訴人補辦徵收或交換土地補償，均遭被上訴人所拒；又尖山坑溪未曾聽聞有氾濫造成人身財產之損害，被上訴人之整治工程影響範圍極小，上訴人請求回復原狀返還土地，並不違反公共利益。被上訴人無權占用上訴人所有上開土地，開闢河道、施設堤防及碎石道路，爰依民法第七百六十七條物上請求權及第一百八十四條第一項前段侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積０．０二一０公頃及Ｅ部分面積０．一一００公頃之碎石道路除去，將Ｂ部分面積０．０九０五公頃、Ｃ部分面積０．四二二五公頃及Ｄ部分面積０．一九五０公頃之河道填平，並將各該部分土地返還上訴人之判決等語。
三、被上訴人則以：本件水土保持治山防洪工程所涉及之法規主要為公法之規定，屬公法上之行為，所關涉之法益為公共利益，因而所生之糾紛為公法上之爭訟，普通法院應無審判權限。又本件水土保持治山防洪工程之堤防、防汛道路均是屬於公物，被上訴人之設置行為並未有何明顯重大之瑕疵，應具有公定力，民事法院不得否認其效力，因而被上訴人所設置之公物並非無權占有系爭土地。而系爭土地為河川地，未施設堤防前即係河道，遇雨即全區淹沒，而於施工時系爭土地中間即均有水流通過，係屬溪流所通之行水區，依土地法第十二條第一項規定，被上訴人於施設堤防前，系爭土地之原所有權人之所有權已經消滅。何況，上訴人施設堤防時，並未有人提出異議，應視為同意施設；況且，上訴人所為物上請求權之行使，非但造成被上訴人及其所代表之國家社會利益之重大損失，甚至損害上訴人所有系爭土地之經濟上利益，耗損該土地之經濟上價值，係屬權利濫用。
而被上訴人施作本件水土保持治山防洪工程，係本於公法上之職務，行使公權力之行為，並非私人之侵權行為，上訴人自無從依民法侵權行為之規定請求損害賠償等語，資為抗辯。
四、上訴人主張坐落雲林縣○○鄉○○○○○段八之一地號、地目旱、面積一．一七四九公頃土地為上訴人所有，而為被上訴人於其地上施設堤防、防汛道路、行水區等水利工程結構物，經上訴人請求被上訴人徵收或交換土地補償，為被上訴人所拒之事實，業據其提出土地登記簿謄本及雲林縣政府八八農土字第八八０００一０四五八號函（均影本‧參見原審卷第六－十六、十八頁）為證，並有現場照片可資佐參（參見原審卷第三三－三四、六四、八一、二一六頁；本院卷第五六－五八頁），並經原審法院勘驗現場及囑託雲林縣斗六地政事務所勘測無訛，分別製有勘驗筆錄及土地複丈結果圖說在卷（參見原審卷第三九至四四頁）足憑，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人在系爭土地上施設堤防、防汛道路等水利工程結構物，係無權占有系爭土地，應將其碎石道路除去，並將河道填平等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）按〔訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷。本件相對人即原告起訴主張之訴訟標的為民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償法律關係，有相對人之起訴狀在卷可稽。相對人既非依行政訴訟法規定，以撤銷再抗告人嘉義縣義竹國民小學所為免職之行政處分，附帶請求損害賠償為訴訟標的，而係依民法侵權行為損害賠償之私法上請求權起訴，普通法院自有審判權。〕（最高法院八十五年度台抗字第十九號裁定參照）；又〔相對人既主張：伊等於民國五十三年間曾補償當時地主新台幣二萬元，取得系爭巷道之通行權，使用迄今已逾二十年，而成為既成巷道，詎再抗告人竟圍築籬笆，阻斷通行，依民法第七百八十七條、第七百六十七條規定，訴請排除侵害等情，仍係就私法上之權利有所爭執，應屬民事訴訟之範疇，普通法院對之有審判權。〕（最高法院八十年度台抗字第二十二號裁定參照）。故普通法院是否有審判權，應以原告起訴主張之訴訟標的法律關係，是否私法上之權利有所爭執為斷，而非以法院判斷結果為準。查本件上訴人起訴主張被上訴人為整治尖山坑溪，無權占用上訴人所有上開土地，施設堤防、防汛道路、行水區等水利工程結構物，未經徵收程序，形式上欠缺正當法律程序，實體上則屬無權占有，經上訴人聲請被上訴人補辦徵收或交換土地補償，惟遭被上訴人所拒等語，乃請求回復原狀返還上訴人所有系爭土地，稽其主張為訴訟標的之法律關係為民法第七百六十七條之物上請求權及同法第一百八十四條第一項前段之因侵權行為之法律關係【參見原審卷第四頁；本院卷第七頁及九十年四月十日〔辯論意旨狀〕】，且上訴人既非依訴願法第一條及第二條規定，對於被上訴人所稱「行政處分」之施設堤防、防汛道路及被上訴人未准上訴人徵收及交換土地之聲請提起訴願，更未依行政訴訟法第四條第一項或同法第五條第二項之規定，對被上訴人提起撤銷或課與義務之訴訟，而係依民法物上請求權請求回復原狀及侵權行為損害賠償之私法上之法律關係起訴，則本件係私法上權利之爭執，乃屬關於私法事項之紛爭至明，故本院自有審判權。是以被上訴人抗辯本件水土保持治山防洪工程所涉及之法規主要為公法之規定，屬於公法上之行為，而上訴人所爭執者旨在被上訴人並未踐行公告工程目的、內容、範圍，又未通知地主等違反行政機關為適法行政行為所需要之程序，關涉之法益為公共利益，而非關係個人利益，其糾紛屬於公法上之行政爭訟，普通法院應無審判權云云，自非可採。
（二）按私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅，土地法第十二條第一項固定有明文。惟本條所指私人土地所有權視為消滅之前提，以該土地已變成為湖澤或達可通行航運之水道之程度時，始足當之；查上訴人於原審固稱：「當時買賣（系爭土地）時，未經實際測量以為河道只占有一小部分，原告（即上訴人）仍可種植，不知河道竟然佔了絕大部分。」等語（參見原審卷第五四頁），惟其又稱：「下雨天漲水會淹到（系爭土地），沒有下雨，不會。」「我們土地是溪邊土地，漲水時當然會淹到我們的土地。」等語（參見原審卷第七二、七三頁），而證人即雲林縣古坑鄉荷包村村長鄭連松雖亦證稱：「原告（即上訴人）這塊地，八十年興建之前，滿水位時都是溪流，水都淹沒。」（參見原審卷第七一頁），惟證人即在現場施工之工地主任沈明鎮證稱：「‧‧‧八十五年興建之前，當時整片都是河川地，開工之前沒有雨，水量不是很大，水是從我們興建堤防的中間經過。」等語（參見原審卷第七三頁），佐以證人王春畔證稱：「我的住所離系爭土地約二百多公尺，堤防未作前原告（即上訴人）的土地有下雨就有淹水，如果沒有下雨就沒水‧‧‧」等語（參見原審卷第一三０頁）及被上訴人於原審提出之照片（參見原審卷第
六四、八一－八二頁）所示，系爭尖山坑溪整治前並非全有水流，已變成為湖澤或達可通行航運之水道等情，足見尖山坑溪乃屬荒溪型河流，枯水期與滿水期差距甚大，上訴人之土地非必然全年均有水淹沒，則上訴人所有之系爭土地充其量僅係河川地而已，此經原審勘明在卷，製有勘驗筆錄可稽（參見原審卷第三九頁反面），並經被上訴人自承在卷（參見原審卷第四０頁），復有其提出之航照圖足憑（參見原審卷第一三二頁），自非已成湖澤或達可通行航運之水道，自不合於土地法第十二條第一項所定使私有土地所有權視為消滅之情事，是以被上訴人援引土地法第十二條第一項規定，抗辯稱上訴人所有之系爭土地於施工前為溪流所通之行水區，在其建築堤防前，系爭土地之原所有人之所有權已消滅云云，並無可取。
（三）上訴人雖提出地籍圖（參見原審卷第一０四、一一二、一三三－一三四頁）而主張原尖山坑溪並未通過上訴人之土地，被上訴人未依原有河道施工，乃截彎取直，導引河道經上訴人所有上開土地，實為無權占有云云，惟為被上訴人所否認，並提出航照圖據以抗辯其僅就尖山坑溪之舊河道整治，未改變原河道之水流位置等語；查上訴人提出之上開地籍圖所繪河道，固未流經其所有之系爭土地，惟該河道是否與實際之河道相符，並未經上訴人提出其他具體事證為佐，而依證人王春畔於原審證稱：「（問：雲林縣府整治尖山坑溪施工時有無改變水流的位置？有無挖走土方或砂石？）（被告即被上訴人施工時）沒有改變水流的位置，有把河流中間之土方挖出做為堤岸」，「（問：依你所知當地河水流經的位置在最近幾年有改變否？）我長這麼大以來，河水都是如此流的。」（參見原審卷第二０九頁）、證人鄭連松於原審證稱：「（問：雲林縣府整治尖山坑溪施工時有無改變水流的位置？有無挖走土方或砂石？）沒有改變水流位置，有挖砂石作堤岸，有無人把砂石運走我不知道，若我知道，我會舉發。」，「（問：依你所知當地河水流經的位置在最近幾年有改變否？）河水一向都是流相同的位置，除非水量很大，才會流到別的地方，施工前測量是以水流的中央做為基準。」（參見原審卷第二一一頁），及證人沈東澤即沈明鎮於原審證稱：「（問：雲林縣府整治尖山坑溪施工時有無改變水流的位置？有無挖走土方或砂石？）水流的位置沒有改變，有挖土石填築堤岸，堤岸上就是道路。」（參見原審卷第二一三頁）等語；足見上訴人提出之上開地籍圖與實際河道已有不符，上訴人徒以證人王春畔、鄭連松、沈明鎮贊成被上訴人整治尖山坑溪，而質疑上開證人證言之真實性，並非可取，是其主張原尖山坑溪並未通過上訴人之土地，被上訴人未依原有河道施工，乃截彎取直，導引河道經上訴人所有上開土地云云，已難認為有據；再者，上訴人所有之系爭土地遇有大雨即會被淹沒，亦據證人鄭連松、王春畔於原審證述在卷（參見原審卷第七一、一三０頁），復為上訴人所不爭（參見原審卷第七二、七三頁），再參以台灣之河流多屬荒溪型，為眾人皆知之事實，而系爭河流乃屬支流，其旱季與雨季之水位差距自應更為明顯，旱季時，水位較低，水道可能僅佔上訴人小部分土地，甚至僅經流土地之北方，但遇有梅雨、颱風等雨季時期，水位暴漲，八月份雨季時流域可達五十公尺以上，亦有被上訴人於原審提出之照片可參（參見原審卷第八一－八二頁），故雨季時河道會通過上訴人之土地，應屬無疑，是上開證人之證詞，自屬可信。從而，上訴人之土地應為天然水道所經過，此亦為上訴人所自認（參見原審卷第四０、五四頁），僅因季節不同致水位之高低、水流方向有所變化而已，是以上訴人嗣又主張其所有之系爭土地並未在河道上（參見原審卷第七三頁），原河道位在系爭河道北側，因上訴人施設堤防、防汛道路、行水區等水利工程結構物而變遷云云（參見原審卷第五五頁），並非可信。況且，被上訴人就雲林縣○○鄉○○○○○道整治所修築之防洪堤分別係以五十年內及一百年內最大之洪水量所可能形成河道之寬度為基準，亦為上訴人所不爭執，是被上訴人抗辯所進行之河道整治，係根據當地舊有之水流狀況，經過合理計算而為堤岸之修築、設置，即根據河水原來之範圍而為整治等情，應可採信。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第七百六十七條前段固定有明文；惟所有人須於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，復為同法第七百六十五條所明定。查被上訴人抗辯其在系爭尖山坑溪施設堤防、防汛道路、行水區等水土保持治山防洪工程之主要依據為⑴水土保持法第九條之規定（各河川集水區應由主管機關會同有關機關整體之治理規劃，並針對水土資源保育及土地合理使用之需要，擬定中、長期治理計畫，報請中央主管機關核定後，由各有關機關、機構或水土保持義務人分期分區實施。）、⑵行政院核定之農業綜合調整方案以及⑶行政院七十九年七月五日七九農一七七六號函核定之實施林業計畫落實水土保持計畫─西部地區治山防洪計畫乙節，已據其提出《八十五年度農業綜合調整方案非試驗研究計畫直撥台灣省政府計畫說明書》（節本）（影本‧參見原審卷第一四九－一五０頁）為證，復為上訴人所不爭，而依該計畫之〔預期效益〕之有形方面為⑴增加森林資源恢復集水區覆蓋，減少土壤沖蝕，涵養水源。⑵攔蓄砂石、控制崩塌與河川沖蝕，減少土砂下移，減輕土石洪患。⑶直接保護河流兩岸、農田、工廠、房舍及都會地區人民生命財產安全。⑷維護鐵公路交通及重要經建設施安全。⑸產生新生地、促使災害土地復耕，增加河川沿岸土地價值。⑹保護約八萬公頃之土地（參見原審卷第一五０頁）。足見被上訴人整治尖山坑溪構成政府西部地區治山防洪計畫之一環，顯係基於公共利益之維護，始在原尖山坑溪之河道施設堤防、防汛道路、行水區等水利工程結構物，旨在導流雨季時河水之順暢，應無礙於上訴人所有原屬河道部分之系爭土地原來之使用目的，當無侵害上訴人何權利可言，亦難與以不法原因力排除或剝奪所有人對不動產支配權能致失其原來使用目的之無權占有同視，當非民法第七百六十七條物上請求權所規範之要旨，在此意義下，上訴人能否援引民法第七百六十七條及第一百八十四條第一項前段規定而為主張其權利，已有疑問。
（五）再者，「上訴人所有如附圖Ａ部分所示土地，係供公眾為防洪公共利益而作為土堤使用，有公共地役關係存在，為原審所確定之事實，依民法第七百六十五條規定意旨，上訴人不得違反上開公用地役關係而為使用，從而被上訴人為防該土堤遭洪水沖潰而將之修築為水泥堤防，以保護雲林縣斗六市榴北里民之安全，上訴人即有容忍之義務，不得謂係不法侵害其所有權，故被上訴人所為，尚與國家賠償法第二條第二項及民法第一百八十四條第一項所指以故意或過失不法侵害人民（或他人）權利者有間」（最高法院八十二年度台上字第五八三號判決參照）。準此以觀，所有權之行使，並非漫無限制，否則將使社會問題叢生，所有權之絕對性漸演變成附有條件而成為可限制之權利，所有權基於人性雖宜由個人擁有，但卻係為增進人類之共同需要與幸福而存在，其行使必須與國家社會之公共利益相一致，是為所有權之社會化。詳言之，所有權社會化理論，乃是調和個人主義下之個人利益（利己心）與公共利益為出發點，對所有權之歸屬與所有權之行使予以區分。基於個人主義思想，所有權固應歸屬於個人，但其行使則與公共利益相關，應受社會之規律。所有權之行使，惟於符合公共利益時，其個人歸屬方可認為係正當。易言之，所有權乃是公共預期個人在利己心之原動力，仍能為公共利益做最有效之行使，方將之委諸於個人，故社會基於公共利益，自須限制或剝奪個人之所有權【參閱謝在全著，〔民法物權論〕上冊，第一三四－一三五頁，八十六年九月修訂版，三民書局】。而所有權絕對性雖為我民法之立法原則，但運用法律之際，卻不可忽略所有權社會化精神之所在。查被上訴人辯稱雲林縣古坑鄉因數次大地震之震動，土石崩動，遇上雨季之雨水，土石流發生頻繁等語，為上訴人所不爭執，再參以雲林縣古坑鄉荷包村長之陳情書（影本‧參見原審卷第八三、一三八頁）載明：本村尖山坑溪建德橋下游因未建護堤，每逢雨季，河水暴漲，均沖失不少良田，造成農民重大損失‧‧‧等語，足見本件防洪工程有興建之必要，而該工程之計畫名稱為「西部地區治山防洪」，法源依據為⑴行政院核定農業綜合調整分方案⑵行政院七十九年七月五日台七九農一七七六號函核定「實施林業計畫落實水土保持」計畫－西部地區治山計畫，所保護範圍約八萬公頃（保護之人口七十三萬二千九百六十人、農地五萬零五百三十二公頃、工廠農舍三萬二千六百九十九戶、鐵公路一千二百二十五公里、橋樑一百零九座）（具體之數據詳如原審判決書附件一、原審卷第一四九、一五０頁）；又被上訴人施設之本件工程，扣除仍作為河道使用之部分，所施設之碎石道路面積雖達０‧一三一０公頃（即如原判決附圖所示Ａ、Ｅ部分），惟係因係該土地東西狹長致碎石路較長之故，又依證人王春畔於原審證稱：「（你認為縣府的整治設施對附近民眾生命財產安全有無貢獻？）我認為很好，很有保障。」（參見原審卷第二０
九、二一０頁）及證人鄭連松證稱：「（你認為縣府的整治設施對附近民眾生命財產安全有無貢獻？）我認為縣府整治此溪有貢獻。」（參見原審卷第二一二頁）等情，足見系爭防洪工程足可保障當地居民免於洪水之患；是以證人王春畔、鄭連松雖另證稱該河川在整治前未有田地或農作物或住家被水淹沒或流失等語（參見原審卷第二一０、二一二頁），惟該河川雨季時會淹沒兩岸土地，流域寬達五十公尺，為上訴人所不爭，已如前述，即有對附近居民造成相當危險之虞，當地居民陳情請求政府整治，始撥款興建堤防，若將堤防或防汎道路除去，對於當地居民之生命財產安全將造成危險，亦違背其民意，實違反公共利益。從而，被上訴人雲林縣政府整治尖山坑溪，興建堤防、防汎道路，確係為公共利益，保護人民之生命財產安全而設，基於前開所有權社會化之理論，上訴人所有權之行使，自應受符合公共利益之限制，而不能毫無限制地主張物上請求權。故上訴人主張尖山坑溪未曾聽聞有氾濫造成人身財產之損害，被上訴人之整治工程影響範圍極小，且證人王春畔、鄭連松亦稱系爭河川沒有造成重大損失，而請求被上訴人除去防汛道路、填平河道，將土地交還上訴人並未違反公共利益等語，並不足採。況且，系爭工程係於八十五年七月三日開工、八十七年五月十七日完工（參見原審卷第二八－二九頁開工及竣工報告影本），於該工程完工後，上訴人始於八十七年六月二十日購買系爭土地，而於同年七月二十四日完成登記，為上訴人自承在卷（參見原審卷第五四頁），復為系爭土地登記簿謄本所載明（參見原審卷第十二頁），顯見上訴人購買系爭土地時已知系爭土地之現況，其猶無異議而買受，並以買受系爭土地前被上訴人所施設之前開堤防、防汛道路、行水區等水利工程結構物，主張行使物上請求權及侵權行為請求權，亦與誠信原則有違。況按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。又「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）；查被上訴人整治尖山坑溪構成政府西部地區治山防洪計畫之一環，顯係基於公共利益之維護，始在原尖山坑溪之河道施設堤防、防汛道路、行水區等水利工程結構物，旨在導流雨季時河水之順暢，其整治計畫之有形效益及對當地民眾生命財產所保障之公共利益，既屬重大，而上訴人所有原屬河道部分之系爭土地原來之使用目的又無阻礙，則上訴人請求被上訴人除去系爭土地上之防汎碎石道路並填平河道，自己所得之利益無多，反有造成附近民眾生命或財產之重大損失之虞，衝擊國家社會之公共利益甚大，揆諸前揭最高法院判例意旨，即難認無權利濫用之情事，自不能毫無限制地行使民法第七百六十七條所定之物上請求權。
（六）上訴人另主張本件不符合司法院大法官釋字第四００號解釋理由書既成道路成立公用地役關係之要件，故不成立公用地役權關係等語。查司法院大法官釋字第四００號所揭櫫之「公用地役權」，限制所有權人之權利行使，即為所有權社會化之具體適例，而本件尖山坑溪已流經上訴人所有系爭土地多年，防洪工程乃係保護人民之生命財產安全，增進公共利益而設置，雖與既成道路之公用地役權之要件有間，惟既成道路既因公共利益，認所有權之行使不得有害公眾之使用或通行，與本件為保護公眾生命財產安全而設置之堤防、防汎道路，所欲維持公益原則之精神尚屬一致，基於相同事物為相同處理之法理，本件縱與司法院大法官釋字第四００號所揭櫫公用地役權之要件不盡相同，仍非不得援引其關於公共利益保障之精神而為本件之適用，況依前開最高法院判決、判例意旨及說明，揆諸所有權社會化之精神，本件土地所有人即上訴人之所有權之行使應受限制，是上訴人主張本件不符公用地役關係乙節，縱屬實情，仍難為其有利之主張。至上訴人主張原審依水利法第八十三條第一項規定認定上訴人就系爭土地所有權之行使應受限制，然依同法第八十三條第二條規定「前項所稱尋常洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之。」，本件系爭土地既未經主管機關報請上級主管機關核定公告為尋常洪水位行水區域，自不得依同條第一項規定限制上訴人就系爭土地行使其所有權等語，固非無據，然基於前述類推適用公用地役權保障公共利益之精神，上訴人之所有權之行使仍應有所限制，是上訴人之主張，仍非可採。至上訴人主張被上訴人未經徵收程序，亦未公告並予當事人陳述意見機會，即在其所有系爭土地上施設堤防、防汎道路等情，縱得認被上訴人施設上開堤防、防汎道路欠缺正當法律程序，亦難認上訴人就系爭在河道內之土地所有權之行使不受限制。
四、綜上所述，上訴人購買系爭土地時已知系爭土地有部分經被上訴人施設堤防、防汎道路、行水區等水利工程結構物之現況，猶無異議而買受，並以買受系爭土地前被上訴人已施設之前開堤防、防汛道路、行水區等水利工程結構物，有害其所有權之行使並侵害其權利，主張行使物上請求權及侵權行為請求權，顯與誠信原則有違。況依所有權社會化及公用地役權保障公共利益之法理，上訴人就其位在前開河道內之系爭土地所有權之行使應受符合公共利益之限制，上訴人猶依民法第七百六十七條及第一百八十四條第一項前段為本件主張，尚難認無權利濫用之情事。是其依上開法律關係請求被上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積０．０二一０公頃及Ｅ部分面積０．一一００公頃之碎石道路除去，及將Ｂ部分面積０．０九０五公頃、Ｃ部分面積０．四二二五公頃及Ｄ部分面積０．
一九五０公頃之河道填平，並將各該部分土地返還上訴人，洵非正當，要難准許；其假執行之聲請，亦已失所附麗，要無准許之理由。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其已失所附麗之假執行之聲請，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 二十四 日~B法院書記官 李 淑 華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。