臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第三二○號 Ｋ
上 訴 人即反訴原告 丙 ○ ○
送達代收人即反訴被告 空軍總司令部法定代理人 甲 ○ ○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十九日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八七五號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院判決如左：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審訴訟費用及反訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
（二）反訴部分：㈠確認反訴原告就中華民國所有，反訴被告管理坐落台南市○區○○段三四七之四地號，地目雜，面積七一平方公尺，位置如附圖所示Ｇ部分土地，有地上權及地上權登記請求權存在。㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、陳述：
（一）本訴部分：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人業提起確認就系爭土地有地上權及地上權登記請求權存在之反訴，倘鈞院就上訴人即反訴原告是否符合時效取得地上權之要件為實體上審理而認上訴人之反訴有理由，則上訴人占有系爭土地即有正當權源而非無權占用，應將原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，駁回被上訴人一審拆屋還地之請求。
（二）反訴部分：
㈠、按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、與某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者‧‧‧」民事訴訟法第四百四十六條第二項第一款定有明文。查本件反訴被告於一審請求反訴原告拆屋還地，反訴原告則以業因時效取得地上權或地上權登記請求權資為抗辯，反訴被告爭執並否認之，倘反訴原告主張時效取得地上權或地上權登記請求權不可採，即屬無權占有，應拆屋還地；反之，則有正當占有權源，應駁回反訴被告拆屋還地之請求。準此可知，本件本訴部分拆屋還地之裁判應以反訴原告是否因時效取得地上權或地上權登記請求權為據，從而，反訴原告於二審提起本件反訴，縱為反訴被告不同意，依前揭法律規定，仍得為之。
㈡、按「占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。」最高法院八十八年度台上字第四○四號判決足資參照。是本件反訴原告既於拆屋還地事件訴訟繫屬中提起本件反訴，則鈞院應就反訴訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。
㈢、反訴原告應就坐落台南市○區○○段三四七之四地號，面積七一平方公尺，位置如附圖所示Ｇ部分土地，業經時效取得地上權及地上權登記請求權：⑴按時效取得，依通說之見解乃是依法律之規定而取得權利，僅以事實上行使權利之一定事實狀態，並經過一定之期間為已足，性質上為法律事實，而非法律行為。參以民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依『法律行為』而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」之反面解釋，時效取得地上權既非法律行為，即不應以登記為生效要件。在解釋上，應認具備時效取得地上權要件之占有人，在時效期間屆滿時應即取得地上權。至民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定所謂「得請求登記為地上權人」等語，只不過為使時效取得地上權人透過登記之手續而「名實相符」之程序而已。又上述法條準用結果，係謂「得」請求登記為地上權人，而非「應」請求登記為地上權人，足徵其立法意旨亦認因時效取得地上權之人並不須以踐行登記始生效力，僅為使真實權利狀態與登記內容相符及保障交易安全，故特別賦予時效取得地上權人有此登記請求權而已。是本件反訴原告就「地上權存在」及「地上權登記請求權存在」一併訴請確認，先予敘明。
⑵按地上權之時效取得，依民法第七百七十二條「準用」同法第七百六十九條或
第七百七十條規定，實務上向來認為並不以占有他人未登記之土地為限。易言之，無論他人土地已否登記，苟占有人以行使地上權之意思，十年或二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，均得請求登記為地上權人，有最高法院六十年台上字第一三一七號、四一九五號判例可參。經查，系爭土地固登記為中華民國所有，仍得為反訴原告主張依時效取得地上權之標的。又依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條規定，及參諸前開最高法院六十年台上字第四一九五號判例意旨，可知時效取得地上權之要件有三：①須占有他人之土地；②須以行使地上權之意思而和平、繼續、公然占有；③須經過十年或二十年。茲分述如后：
①須占有他人土地：
反訴原告於系爭土地上建有門牌號碼台南市○○街○○○巷○號房屋，經營韓風拉麵館等情，業經原審於八十九年五月二十四日勘驗現場屬實，並有勘驗筆錄在卷可稽，足徵反訴原告確係占有系爭土地。
②須以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有：
又系爭土地為國有土地，反訴原告猶不敢以所有之意思而占有，且兩造間亦無任何借貸、租賃關係，參以反訴原告早於八十四年五月間即為系爭土地地上權時效取得登記之申請，足堪認定反訴原告應係本於行使地上權之意思而占有系爭土地。另按占有人推定其為和平及公然占有；經証明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間繼續占有，民法第九百四十四條定有明文。經查，反訴原告自六十三年五月二十日即將戶籍遷入台南市○○街○○○巷○號房屋，迄今戶籍仍設於該址，且實際上亦居住於該屋，有戶籍謄本二份足資為証（詳原審被証二號），故可推定反訴原告自開始占有之時迄今，前後兩時之間繼續占有之事實。
③須經過十年或二十年：
後列証據均可証明反訴原告至遲自六十四年間即占有系爭土地迄今之事實：
Ａ證人郭鐵樹於原審証稱：我從三十八年就住在那裡（現住的東和路九三號即
以前的光明街五十巷）一直到現在都未搬遷過，被告（即反訴原告）我認識，應該六十二、三年間，當時她就已經搭建簡陋的鐵皮屋，現在還住那邊等語，並當庭繪製相關位置簡圖乙紙在卷足憑。
Ｂ證人莊羅金於原審結稱：我從結婚以後就住在光明街現址，我兒子現年已三
十七、八歲，我認識被告，被告從六十三年間就住在那邊了，我兒子唸國中時（約六十四年），被告就住在光明街路尾等語可証。
Ｃ原審卷附上開證人於八十四年間六月間出具之四鄰証明書、戶籍謄本及印鑑
証明。其中四鄰証明書載有：「丙○○於民國六十三年五月二十日遷入居住至今」等語，並經証人証稱其上簽名均為渠等所為。
Ｄ原審卷附被証二號反訴原告戶籍謄本所載：原住大鵬八村五十號，民國六十三年五月二十日遷入光明街二○一巷二號。
Ｅ原審卷附被証三號電力公司函所記載自六十四年一月起裝表供電；自來水公司用水設備証明書所載用水竣工日期為六十三年六月十二日。
承上可知，反訴原告早於六十三、四年間即占有系爭土地，迄今顯已逾二十年。是姑不論反訴原告占有系爭土地是否善意且無過失，應已符合時效取得地上權之時間。準此，反訴原告以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地迄今已逾二十年，尚符合時效取得地上權之要件。
㈣、末查，依民法承認時效取得制度之理由，乃在保護長期所生之法律關係，以謀社會之安定。因為一定事實狀態，經長期存在之後，社會常信賴其與真實權利關係相符，且在此種事實狀態上建立各種法律關係，如為保護原權利人，一旦將之推翻，勢必將此等已建立之各種複雜之法律關係完全毀壞，造成社會之不安與混亂，顯與法律在維持共同生活之和平秩序之目的相背。此參諸大法官會議第二九一號解釋理由「民法第七百六十八條至七百七十二條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障」即明。經查，反訴被告為系爭土地管理機關，長久時間消極地不行使權利，任令時效期間進行；反之反訴原告卻積極行使權利，充分發揮「物盡其用」精神，已長期形成既有之安定，在權衡兩者之利益與公益考量下，與其保護前者不如保護後者，始符合法律保障時效取得地上權之旨！況長期怠於行使權利之「權利上永眠者」，法律殊無保護之必要。本件反訴原告占有系爭土地尚符合時效取得地上權之要件，應取得地上權及得請求登記為地上權人，俱見前述。從而，反訴原告請求確認就系爭土地有地上權及地上權登記請求權存在，尚屬有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院八十八年台上字第四０四號判決要旨、法院民事法律問題審查意見函乙份、時效取得地上權登記審查要點乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：㈠駁回上訴。㈡上訴審費用由上訴人負擔。
（二）反訴部分：㈠反訴駁回。㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
二、陳述：
（一）本訴部分：
㈠、謹按最高法院六十九年度三月四日第五次民事庭會議決議謂：「因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有。」，且本決議並有「附錄：補充說明」謂：「因時效取得地上權登記請求權者，在未為登記前，其占用土地，仍屬無正當權源，其理如左：一、因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依民法第七百七十二條、第七百六十九條、第七百七十條規定，不過得請求登記為地上權人而已，在其未依法登記為地上權人之前，尚難謂已取得地上權，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張」。
㈡、次按，最高法院八十年度六月四日第二次民事庭會議就「占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第五十五條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第五十九條第二項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後十五日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？」之問題，而做成決議謂：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請地上權登記，如地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充」。
㈢、最高法院八十年之決議僅係在『補充』前六十九年之決議內容，認為在特定情形下「受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，並未否定前者所揭示「在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認為並非無權占有」之法律見解，否則，後者之決議內容應係：本院．．．決議『不予適用「或」不再援用』，而非『補充』。可見主張時效取得地上權之占有人，在其依法登記為地上權人以前，仍為無權占有人，亦即此時占有人並無任何之合法占有權源可資對抗土地所有人。由上揭最高法院八十年度第二次民事庭會議討論議題之設定可知。該決議認受訴法院須就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判，應係以地政機關受理占有人時效取得地上權之申請，並經依法公告，而所有權人「依土地法第五十五條異議所提出之訴訟」為限。若非上開情形所提起之訴訟，因無對占有人不公平之情形，如謂此時占有人仍得以取得地上權登記並曾向地政機關提出申請為由，而一體適用該決議，認法院亦應就其是否已具備時效取得地上權之要件為實體上審查，則此舉是否對於占有人亦疏於行使自己權利過為保護，殊非無疑。
㈣、最高法院八十六年度台上字第三一四號著有判決認為「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人『訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人』者，法院應就是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人『提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者』，即無該決議之適用。」。
㈤、綜上，本件上訴人主張時效取得地上權登記之申請，既經地政機關駁回確定而應視為未申請，而本件原告即被上訴人既非因地政機關受理占有人即上訴人時效取得地上權之申請，並經依法公告，而依土地法第五十五條異議提起本件訴訟，與最高法院八十年度第二次民事庭會議決議所欲保護之情形並不相同，並無對占有人權利疏於保護之情形，為避免過度擴張占有人所得主張之權利，而與我國物權登記原則相違，故應認為本件無最高法院八十年度第二次民事庭會議決議之適用，並不得僅以該決議結果逕為斷章取義，而認為只要曾經地政機關受理占有人時效取得地上權登記之申請，法院即應就占有人有無具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。
㈥、另查，上訴人雖於提起本訴之上訴後，復提起反訴請求確認就系爭土地有地上權及地上權登記請求權存在，其目的無非在於規避前開最高法院所表示之法律見解，迫使受訴法院就其已否具備時效取得地上權之要件為實體之裁判。上訴人於本訴請求拆屋還地事件中，既尚未依法登記為地上權人，而係在被上訴人提起本件訴訟前已向地政機關提出登記申請而被駁回，揆諸前揭最高法院二則決議意旨，上訴人占有系爭土地仍屬無權占有。
（二）反訴部分：
㈠、反訴原告提起反訴不合法。反訴原告於本訴第二審中始提起反訴，反訴被告不予同意，特此表明。次查，民事訴訟法第四百四十六條第二項第一款雖規定「於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者」，得不經他造同意提起反訴，惟查，反訴被告於第一審請求反訴原告拆屋還地，係本於所有權人之地位主張反訴原告占有系爭土地係屬無權占有，因之，在本案所謂「本訴裁判應以為據之法律關係」當指可為反訴原告占有系爭土地供作合法權源之法律關係，茲由最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議（下稱前決議）及八十年度第二次民事庭會議決議（下稱後決議）所宣示之法律見解以觀，後決議並未變更前決議所認「在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有」之法律見解。準此，縱使反訴原告就系爭土地有地上權登記請求權，在其未依法登記為地上權人以前，仍屬無權占有，換言之，此「地上權登記請求權」之法律關係，即非本訴裁判應以為據之法律關係，要與前揭規定不符，則反訴原告提起反訴即須經反訴被告同意始謂合法。
㈡、上開後決議認受訴法院須就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，係僅限於占有人於土地所有人「起訴前已向地政機關申請登記」之情形，此實已兼顧占有人及土地所有人雙方之利益考量，茲如許不符合該決議所示情形之占有人得於土地所有人對伊起訴請求返還土地後，以提起反訴確認地上權登記請求權之方式迫使受訴法院就其是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判，無異於鼓勵占有人可藉此方式規避該決議所宣示之法律見解。
㈢、反訴原告提起之確認之訴不合法。查反訴原告提起反訴請求確認其就系爭土地有「地上權」及「地上權登記請求權」存在，此項確認之訴於法亦有未合。
⑴反訴原告請求確認「地上權」存在部份：
謹按「因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依民法第七百七十二條、第七百六十九條、第七百七十九條規定，不過得請求登記為地上權人而已，在其未依法登記為地上權人之前，尚難謂已取得地上權。」，此為最高法院所持之見解（參最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議補充說明一）。準此，縱認反訴原告已具備時效取得地上權之要件，亦僅取得「地上權登記請求權」而非「地上權」。
⑵反訴原告請求確認「地上權登記請求權」存在部份：
謹按「民事訴訟，係確定私權存否之程序。故應以私法上權利義務關係，為訴訟標的。占有為一種單純事實，故占有人本於民法第七百七十二條準用第七百七十條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關依占有人之申請辦理不動產所有權或他項權利之登記程序，乃地政機關之職掌業務，為公法上應盡之義務，其聲請地政機關辦理登記之請求權，或請求地政機關辦理登記業務，則為公法上賦與之權利而非私法上權利義務關係，固不得為民事訴訟之標的。」，最高法院八十九年台上字第一○三一號著有判決可稽（證一）。茲查，反訴原告雖曾於反訴被告提起本訴前之八十四年五月三十日向台南市東南地政事務所申請地上權登記，惟此業經該所審查後於同年六月五日通知反訴原告於十五日內補正相關事證資料，因反訴原告逾期未為補正而為該所依土地登記規則第五十一條第一項第四款規定駁回其申請，此據原審法院向該所函查無訛，由此可見，反訴原告之申請地上權登記事件猶在地政機關之審查階段，「尚未公告」，故反訴被告均未於申請登記程序中異議，自難謂為已有「私權爭執」；且縱地政機關命補正之事項涉及實體法律關係之認定，然究屬該機關職掌業務上公權刀之行使，對此項公權力之行使如有不服，理應依訴願、再訴願及行政訴訟程序請求救濟，反訴被告並非反訴原告地上權登記請求權之義務人，上訴人訴請確認地上權登記請求權存在，於法不合。
㈣、退步言之，縱鈞院猶認須就反訴原告所提確認地上權登記請求權存在部份為實體裁判，惟查，反訴原告就系爭土地亦未具備時效取得地上權之要件。分述：①謹按「公有公用物或公有共有物，具有不融通性，不適用民法上時效取得之規
定。」最高法院七十二年台上字第五○四○號著有判決可稽，且按「為加速更新國軍老舊眷村提高土地使用經濟效益，興建照顧原眷戶及中低收入戶，協助地方政府取得公共設施用地，並改善都市景觀，特制定本條例。」、「國軍老舊眷村土地及不適用營地之名稱、位置，主管機關應列冊報經行政院核定。主管機關為執行國軍老舊眷村改建，得運用國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，興建住宅社區或為處分，不受國有財產法有關規定之限制。」，國軍老舊眷村改建條例第一條及第四條分別定有明文。茲查，系爭土地為中華民所有，乃屬公有，並供作原告空軍總司令部列管台南市「大鵬八村」之用，即其用途係供作眷村之公用，迨至八十四年九月二十九日始經行政院以台八十四內第三四七四五號函核准變更為非公用財產，此有上開行政院函文及內政部八十四年九月十二日台（84）內營字第八四八○三六○號函各乙份附卷可稽，足證系爭土地在此之前確屬公有公用財產，則依首揭最高法院判意旨，系爭土地在變更為非公用財產之前自不得為時效取得之標的物，故縱認反訴原告在八十四年九月二十九日之前已占有系爭土地，其取得時效之期間亦應自該日起算，則其迄今僅為五年餘，尚未符合時效取得所定之期間。
②反訴原告雖主張其自六十三年五月二十日起即開始占有系爭土地，惟查反訴原
告及其配偶劉紫峰均為反訴被告列管台南市大鵬八村之眷戶，自五十六年三月二十七日即已進住台南市東區大鵬八八村五十號之眷戶，此有國軍眷舍管理表乙份附卷可稽，且反訴原告於八十四年二月二十三日仍以該眷舍眷戶之資格申請配售國宅，此復有認證書及眷舍送建申請書各乙份可稽，足見反訴原告係一直居住於該大鵬八村五十號而非目前之台南市○區○○街○○○巷○○號。
③反訴原告主張其占有之始點亦與其在八十四年五月三十日向台南地政事務所申
請地上權登記時所有主張：「占有時效為十年，民國七十二年十二月三十一日至．．．」不一致，是縱認反訴原告自七十二年十二月三十一日起即占有系爭土地，惟反訴原告於占有之初即當知其無使用權限，而非屬善意且無過失者，其時效取得之期間即應適用民法第七百六十九條所定之二十年期間，而非民法第七百七十條之十年期間，則被告占有之期間既未達二十年，自不得因時效取得系爭土地之地上權。
④另查，反訴原告雖提出戶籍謄本、用水供電證明書等，惟戶籍之遷出遷入與其
人有無於該址居住占有並無必然之關聯，此為吾人日常生活可得知之經驗，而用水供電證明書亦只能表彰其申請人而已，並無法證明其申請人即為占有人。
㈤、綜上，反訴原告就系爭土地並未具備時效取得地上權之要件，則其即無從因時效取得地上權登記請求權。
三、證據：除引原審中提出之證據外，並補提：最高法院八十九年台上字第一０三一號判決全文。
理 由
壹、本訴方面：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地為中華民國所有，現由被上訴人管理中，惟上訴人未經許可，無權占有系爭土地搭建如原判決附圖所示Ｇ、Ｈ部分面積共計九十平方公尺，門牌號碼為台南市○區○○街○○○巷○號之房屋，爰依民法第七百六十七條前段及中段之規定，求為命上訴人拆除上開房屋並交還土地之判決（被上訴人上開請求，經原審法院判決上訴人應拆除Ｇ部分之建物並將土地交還被上訴人，並駁回其餘請求後，被上訴人對其敗訴部分，並未聲明不服，另上訴人則對其敗訴部分聲明不服，合先敘明）。
二、上訴人則以：系爭土地係六十三年間以一坪二千三百元之價格向前手購買權利，而興建系爭為台南市○區○○街○○○巷○號房屋，並於八十四年五月三十一日已向台南市東南地政事務所就系爭土地提出時效取得地上權登記之申請，雖嗣後因故未能補正事項而遭駁回，惟依最高法院八十年度第二次民事庭會議決議，受訴法院應就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上審查。而上訴人自六十三年五月二十日起即將戶籍遷入台南市○區○○街○○○巷○號，迄今戶籍仍設於該址，且實際上亦居住於該屋，經營韓風拉麵館，依法可推定上訴人自開始占有之時迄今已逾二十年，是上訴人既以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地逾二十年，已符合時效取得地上權之要件，並曾為時效取得地上權登記之申請，經地政機關受理，自非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理人，上訴人未經許可占有被上訴人管理之系爭土地，並在系爭土地上搭建如原判決附圖所示Ｇ部分面積七一平方公尺，門牌號碼為台南市○區○○街○○○巷○號之房屋經營韓風拉麵館使用等事實，有土地登記簿謄本一份為證，並經原審依職權函請台南市東南地政事務所派員會同履勘現場無誤，製有勘驗筆錄及複丈成果圖（原審卷第三十頁）各一份可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得「請求登記」為所有人；又民法第七百六十八條至第七百七十一條之時效取得規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，民法第七百六十九條、第七百七十二條分別定有明文。地上權為不動產物權，依民法第七百七十二條得準用所有權時效取得之規定，符合要件者得「請求登記」為地上權人。法律解釋以文義解釋為基礎，並且以文義解釋為最重要方法，上開條文準用「得請求登記為地上權人」規定之結果，即是認定：因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，仍應認為其屬無權占有（參照最高法院六十九年第五次民庭決議）。又「占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第五十五條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第五十九條第二項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後十五日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，最高法院著有八十年度第二次民事庭會議可資參酌。揆其用意，原本基於不動產物權登記生效要件原則，未經登記為地上權之前，均不能謂已經取得地上權。而占有人申請登記地上權之過程，必會公告詢問所有權人有無異議，而按人情之常，所有權人必然會提出異議，如此一來，必使占有人無法順利取得地上權登記，等於宣示占有人永無機會取得地上權。故而最高法院認為：在上開「占有人先申請登記，所有權人始提出訴訟」情形，一方面占有人積極行使權利，另一方面，原所有人長期消極不行使權利，因此權衡雙方情況後取得一平衡點，認為占有人在土地所有人訴請其拆屋還地，前已向該管地政機請求地上權之登記，此項請求必須合於法定程式（即符合土地法，土地登記規與相關規定（例如時效取得地上權登記審查要點））者，宜由法院就占有人是否符合時效取得要件作實體裁判，（參見謝在全著地上權取得時效完成之效力，司法週刊第六一０期，八十二年十二月二十四日），而不應再依「已登記為地上權人」為是否有權占有之判斷標準。反之，占有人之占有縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第七百六十七條規定提起訴訟，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上之裁判，此為實務之通說（八十年台上字第一二一二號、八十八年台上字第一七二九號判決，足供參照）。易言之，在此情形下，仍應依最高法院六十九年度決議之見解，認占有人之占有無正當權源。蓋我國之不動產物權係以登記為公示方法，認占有人於具備時效取得地上權要件後，須已向地政機關聲請登記，始足以對抗土地所有人，當可貫徹不動產物權之登記機能，以符合法律上占有人完成不動產物權取得時效後，需經登記，方能取得該物權之立法意旨。況占有人於完成不動產物權取得時效後，不為登記之聲請，亦屬在權利上睡眠之人，與已行使權利之土地所有人相較，後者之法律利益，應較值得保護，故認在土地所有人起訴前，占有人未向地政機關為合於法定程式之申請者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上之裁判，而應認占有人之占有為無正當權源之見解，較屬可採。
五、經查：系爭土地之占有人即上訴人丙○○雖曾於八十四年五月三十日向台南市東南地政事務所申請取得地上權登記，然經該所以文件不備而命申請人限期補正，申請人丙○○亦未如期補正而遭駁回，該申請案亦尚未經過公告程序之事實，有土地登記申請書影本可稽（原審卷第五十七頁），並經原審法院向台南市東南地政事務所函查屬實（原審卷第九十九頁、第一四八頁）。此一情形，占有人丙○○僅因地政事務所命其補正文件，卻未配合，導致其申請案被駁回確定，其聲請即未合法定程式應甚明確，且其聲請既經駁回確定，自應視同未申請，而核與上開最高法院八十年第二次民庭會議決議所設定之前提情形有別。而另一方面，該土地登記案，並未經公告程序，而係土地管理機關即被上訴人主動提起本件拆屋還地訴訟，被上訴人已有積極行使權利之意思，更與上開最高法院八十年第二次民庭會議決議情形有間。是本件系爭土地之占有人即上訴人，既於土地管理權人起訴時，並未向地政機關申請時效取得地上權之登記，法院自不為實體上之審查，應甚明確。雖上訴人於本院提起反訴提起確認地上權及地上權登記請求權存在之訴，然本訴部分，法院不得為實體審查，已如前述，並不因占有人反訴提起確認之訴，而有不同，亦即不因當事人深諳訴訟技巧而變動法律之認定標準，故本訴部分，自不因占有人提起反訴，而再為實體審查。是雖上訴人抗辯其因時效取得地上權，其非無權占有云云。然因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有，是其抗辯，尚無足取。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段及中段分別定有明文。上訴人未經被上訴人同意，佔用國有土地興建房屋使用，雖曾向地政機關申請時效取得地上權登記，但因文件不備又未補正而遭駁回確定。在被上訴人提起本件拆屋還地訴訟前，復未依法重新提起時效取得地上權登記之申請，其雖於本院再提起反訴，亦與最高法院八十年第二次民事庭會議決議之情形不同，則上訴人辯稱本院就其本訴部分，亦應為有無符合時效取得地上權之要件為實體上之審查，已無可採。上訴人既無占有系爭土地之合法權源，則被上訴人請求上訴人拆屋還地，自有理由，而應准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並酌定相當之擔保金額准許兩造假執行及免為假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、按八十九年二月九日修正公布施行前之民事訴訟法就於第二審提起反訴，原規定非經他造同意，不得為之。修正後之民事訴訟法，於第二審提反訴，固有放寬，然因在第二審提起反訴，等於剝奪反訴被告接受地方法院判決之審級利益，因此在二審提起反訴仍有諸多限制，故民事訴訟法第四百四十六條第二項即明定：「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。四、他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論者」。本件反訴原告即上訴人於本院反訴請求確認就系爭土地有「地上權」及「地上權登記請求權」存在，已為反訴被告即被上訴人所不同意（見本院卷第六十頁）。雖上訴人主張被上訴人於一審請求其拆屋還地，其以業因時效取得地上權或地上權登記請求權資為抗辯，倘其主張時效取得地上權或地上權登記請求權不可採，即屬無權占有，應拆屋還地；反之，則有正當占有權源，應駁回被上訴人拆屋還地之請求。準此可知，本件本訴部分拆屋還地之裁判應以其是否因時效取得地上權或地上權登記請求權為據，其反訴符合民事訴訟法第四百四十六條第二項第一款所定之情事，而無庸得被上訴人之同意，其反訴自屬合法云云。惟所謂裁判應以某法律關係為據，係指該法律關係之存否，足以影響本訴訟之裁判，而必須先行解決者而言。本件上訴人反訴請求確認「地上權」部分，如經審理結果認定「地上權」存在，則占有人即為有權占有，本訴之拆屋還地請求即無理由，固符合民事訴訟法第四百四十六條第二項第一款之情形，反訴自屬合法。然其另請求確認「地上權登記請求權」存在部分，並非本訴裁判引以為據之法律關係，縱然該地上權登記請求權存在，亦不能對抗所有權人而變成合法占有，已如前述，自不符合民事訴訟法第四百四十六條第二項第一款要件，亦不符合其他各款情形，是此部分之反訴並不合法，應予駁回。
二、雖上訴人認「占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判」，最高法院已著有八十八年度台上字第四○四號判決足資參照，是於本件拆屋還地事件訴訟繫屬中提起反訴，本院應就反訴訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判，自足以影響本訴云云。惟前開最高法院判決，認就反訴部分應為實體上之裁判，其前提為『提起反訴於程序上並無不合』，而於修正前之民事訴訟法已特別規定二審提起反訴，須經他造同意，該案於二審提起反訴合於程序，必經對造同意，或無異議而為言詞辯論，自與本件被上訴人不同意上訴人之反訴，而需探究是否符合民事訴訟法第四百四十六條第二項第一款之反訴要件不同。況前開最高法院八十八年台上字第四０四號判決，有關本訴部分即拆屋還地部分，已敘明土地所有權人已勝訴確定，再認提起反訴部分於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判，由此足見該案本訴部分之裁判，亦非以反訴之法律關係存否為據。是上訴人執該最高法院判決認登記請求權存否為本訴有無理由之先決問題，而主張其反訴合於民事訴訟法第四百四十六條第二項第一款之規定，尚屬無據。
三、至上訴人反訴請求確認「地上權」存在之部分，雖符合反訴之要件，但民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定之結果，僅由占有人在特定要件下得請求登記為地上權人，而上訴人主張以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地逾二十年，已符合時效取得地上權之要件等情，縱或屬實，亦僅取得地上權登記請求權而已，基於物權登記生效要件之原則，於其未完成登記，自無取得地上權可言，因此，上訴人反訴請求確認地上權存在，即無理由。
四、綜上所述，本件上訴人反訴請求確認取得系爭土地「地上權」存在部分為無理由，請求確認取得「地上權登記請求權」部分，於法不合，均應予駁回。
叁、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，反訴為一部分無理由，一部分不合法，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
法院書記官 林 鈴 香