臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第三三一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 顏志銘律師被 上訴人 己○○
丙○○辛○○庚○○壬○○乙○○戊○○丁○○右八人共同訴訟代理人 趙哲宏律師
楊淑惠律師宋金比律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年九月三十日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第九四七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人等訴請確認就上訴人所有坐落台南縣新營市○○段（下稱新營段）五九七之一三及五九七之二二地號土地有通行權，惟渠等之土地皆係由同地段五九五之四八地號土地分割而來，依民法第七百八十九條第一項之規定：
「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」，而同地段五九五之四八地號臨台南縣新營市○○街（下稱三興街）二０五巷，則被上訴人等依上開法律強制規定，僅得由此處主張通行至公路，此係法律強制之規定，被上訴人等訴請經由上訴人所有系爭地段五九七之一三及五九七之二二地號土地通行，顯然違背法律強行規定。又被上訴人己○○所有同地段五九五之四六地號土地，則係由同地段五九五之二地號土地分割而出，而同地段五九五之二地號土地上目前並未有建物，被上訴人己○○亦可主張由該處通行至三興街二０五巷以臨公路，準此，被上訴人等訴請通行上訴人所有上開土地顯無理由。
（二）原審判決以被上訴人之土地於分割前乃為袋地，故認本件不符民法第七百八十九條第一項規定。然查，本件被上訴人之土地分割前，依地籍圖以觀雖亦為袋地，然其事實上已有道路通行至公路，亦即由三興街二０五巷出入三興街，否則，該筆土地上之建物如何建築？原審判決認定本件被上訴人之土地未分割前仍是袋地，顯與事實不符。
（三）上訴人於原審一再建議被上訴人等可由同地段五九五之三、五九五之七、五九六之一地號之計劃道路通行至公路，乃依民法第七百八十七條第二項之規定：「前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，因此係計劃道路用地，而被上訴人等申請自來水管線設置，亦係由此而過，被上訴人等居住之房屋申請建築執照時更係以此計劃道路為通行道路，準此，該計劃道路方符合民法第七百八十七條第二項所規定之應於「通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」。惟原判決對上訴人上開主張被上訴人等應由計劃道路通行至公路之方法，認為被上訴人等若由該處通行，須花費更多金錢，且未來計劃道路不一定徵收，而認由上訴人土地通過最為便利。然查，民法所規定之袋地通行權，其目的乃為增進土地之利用，但該通行權乃「以鄰為壑」，故須以法律強制規定限制通行之方法，被上訴人等認由其所分割出土地之同地段五九五之四八地號土地，現實上無法通行，所以主張以其他土地為通行方法時，須以渠等土地周圍地損害最少之處所及方法為之，而非以被上訴人損害最少之處所及方法為之。
（四）上訴人之土地前已申請建築執照欲建築房屋，且已交付承包商新台幣（下同）三十萬元之定金，若准被上訴人之所請，則依民法第七百八十七條第一條但書規定，被上訴人除須先賠償上訴人因此所受之損害共四十萬九千零八十二元，另於准許通行後，每年又須支付上訴人通行而受之損害。然原審判決卻又認為上開上訴人所為之損害，被上訴人不須負責，此與法律規定不符，雖民法規定袋地通行之權利，但更規定通行權人須賠償因通行造成之損害，原判決就此部分認為上訴人所造成之損害係因法律之規定，顯與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提土地登記簿謄本九件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭新營段五九五之五四、五九五之五五、五九五之五六、五九五之五七、五九五之五八、五九五之五九、五九五之六０、五九五之六一、五九五之四六地號土地，分別為被上訴人丁○○、戊○○、乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、李再福、己○○所有，被上訴人並分別於其土地上建有建築物居住使用，十餘年來渠等皆以上訴人所有坐落同地段五九七之一三及五九七之二二地號土地，為對外聯絡公路之唯一通行地。
（二）上訴人主張被上訴人等應「從計劃道路五九五之七通往北邊」云云。惟查該五九五之七地號之土地尚未徵收，亦未開闢，目前仍作農地使用中。且五九五之七地號之土地根本未與公路連接，是上訴人所主張者，於法律上、事實上均有重大障礙事由而不可行。
（三）系爭五九七之一三、五九七之二二地號之土地作為道路以供公眾通行之用已近一、二十年，上訴人買受系爭土地時，已知被上訴人房屋興建多年並均通行系爭土地至三興街，且無其他適宜之聯絡道路，上訴人自應容忍其買受之土地被通行使用之不利益。且若上訴人在系爭土地上興建房屋，將阻礙被上訴人等以及其他公眾之通行，此不僅有違民法土地相鄰關係之規定，甚者如遇緊急或災難事件，亦將造成諸如消防車、救護車等車輛無法進入，此等情形重則對居民之生命、身體將有重大之危害，輕則亦將造成居民生活之嚴重不便，是上訴人此等行為，即有悖於民法第一百四十八條第一項「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」之規定。
（四）土地與公路是否有適宜之聯絡，應以「現狀」為判斷之依據。蓋今日之沼澤，來日或為陸地；而昔時陸地，今為湖泊者，亦非無其事。八十八年九月二十一日之九二一集集大地震，使中部地區之地形地貌產生極大變化，有堰塞成湖者、有崩山使谷為丘者，不勝枚舉。是判斷土地與公路有無「適宜之聯絡」，不應以「未來」會如何，所以今日應如何。而應以「現時」之情況為何而為判斷。至日後情勢若有改變，亦係「有無適宜聯絡」條件之變更而已，斯時兩造即得依據該後來之變化情況再為適宜之主張，此即可兼顧兩造之權益。本件上訴人稱「被上訴人等可由同地段五九五之三、五九五之七、五九六之一（地號）之計劃道路通行至公路」云云，實係誤解民法土地相鄰關係通行權之規定。蓋既僅係計劃道路，實際上即是尚未開闢，且台南縣新營市公所（下稱新營市公所）目前亦無力徵收並開闢八米道路，是被上訴人等現今並無法由該「計劃道路」而與公路為聯絡。再者，上開土地與被上訴人等住屋坐落之土地間，二者高低落差甚大，現實上亦無法供通行之用。是上訴人所云，即屬空言，不足為採。又被上訴人主張通行上訴人之土地以與公路聯絡，即係擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。否則若依上訴人所言，須於五九五之三、五九五之七及五九六之一地號土地另行開闢道路，如此所需之土地面積恐非八十八平方公尺之數即可，且所需之土方及人工等鉅額費用，與被上訴人等之主張相較，即知被上訴人等所選擇之通行處所及方法，係屬較可行及損害最少者。
（五）按「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問。」，最高法院著有八十四年度台上字第一四七九號民事判決可稽。
由上開判決可知其意旨如次：
㈠民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使
用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，亦包括在內。
㈡祇須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為
損害最少之處所，即應認土地所有權人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問。易言之，通行權之有無，應以土地使用現況為其判斷標準。
（六）查本件被上訴人等八人之房屋，其房屋後面（如五九五之四八、五九五之五
一、五九五之五二、五九五之五三地號）均已有建物，根本無法經由上開土地以接臨三興街二０五巷，此業經原審勘驗在卷，應可確認。是被上訴人等之土地與公路既無適宜之聯絡，而被通行之上訴人土地，又係損害最少之處所，即應認被上訴人等有通行權之權利。至上訴人所稱自來水管線之埋設路徑及被上訴人以前是如何通行等等，更與本件無涉。此如同最高法院判決意旨所示「至其前此有無通行他人所有土地，在所不問」。
（七）上訴人稱「被上訴人己○○所有同地段五九五之四六地號乃係從同地段五九五之二地號分割而出，現五九五之二地號土地並未有建物，被上訴人等亦可主張由該處通行到三興街二０五巷以臨公路」云云。然查上訴人所稱可通行五九五之二地號土地，恐係未明現場實地之情形，蓋事實上五九五之二地號上已有建築物，根本無法通行。再者，被上訴人丁○○等人之房屋後面，均建有房屋，且前後房屋間之距離僅有一人側身之寬度，亦無容身週旋之處。
而住家亦不能經由後門為每日之通行，且本件事實上被上訴人房屋之後面均有建物，根本無法通行。是上訴人所稱，顯然不可行，不足為採。
（八）上訴人又稱「上訴人之土地前已申請建築執照欲建築房屋，且已交付承包商三十萬元之定金，若准被上訴人之所請，則依民法第七百八十七條第一項但書規定，被上訴人除須先賠償上訴人因此所受之損害共四十萬九千零八十二元，另於准予通行後，每年須支付上訴人通行而受之損害，然原審判決卻又認為上開上訴人所為之損害被上訴人不須負責，此與法規不符，雖民法規定袋地通行之權利，但更規定通行權人須賠償因通行造成之損害，原判決就此部分認為上訴人所造成之損害係因法律之規定，顯與事實不符」云云。惟查：
㈠上訴人請求所謂「繪圖等費用十餘萬元」及「支付營建商三十萬元定金」之「損害」云云，實於法無據。
㈡民法第七百八十七條第二項規定通行權人應於通行必要範圍內擇其周圍地損
害最少之處所為之，依該規範意旨，所稱周圍地損害之多寡，應係指通行權人因通行鄰地所致土地利用價值減低之損害，是上訴人因計畫建築房屋支出之費用，尚難憑以認定為鄰地所受之損害。
㈢本件上訴人事後未能繼續建築房屋，與被上訴人基於民法土地相鄰關係之規
定主張通行權，係屬二事。且被上訴人等係依法行使權利，是上訴人事後未能繼續建築房屋，並非可歸責於被上訴人等。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台南縣政府調取七十五年南建局使字第二三七一號使用執照全案。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落系爭新營段五九五之五四、五九五之五五、五九五之五六、五九五之五七、五九五之五八、五九五之五九、五九五之六０、五九五之六一與五九五之四六地號等土地，依序為被上訴人丁○○、戊○○、乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、李再福、己○○等八人所有，被上訴人並分別於該土地上建有建築物居住使用，因被上訴人所有之前開土地，除通行上訴人所有之同地段五九七之一三及五九七之二二地號土地外，已無通路可與公路有適宜之聯絡，故十餘年來皆以上訴人所有上開土地，為對外聯絡公路之唯一通行地。而上訴人購買系爭土地時，已知被上訴人房屋興建多年並均通行其所有之上開土地至三興街，卻向台南縣政府申請建造執照，並已向新營市公所報備欲在其所有之上開土地上建蓋房屋使用，將阻礙被上訴人及其他公眾之通行。為此，依袋地通行權之法律關係，求為判決㈠確認渠等就上訴人所有坐落台南縣新營市○○段五九七之一三及五九七之二二地號如原判決附圖所示斜線部分（面積分別為七三及十五平方公尺）土地有通行權存在；㈡上訴人不得在上開五九七之一三及五九七之二二地號如原判決附圖所示斜線部分土地上為營建或其他妨害被上訴人通行之行為等語。
二、上訴人則以：被上訴人目前建築房屋居住之土地，均係分割移轉自同地段五九五之四八地號土地，依民法第七百八十九條第一項規定，被上訴人僅得通行同地段五九五之四八地號土地；另被上訴人己○○所有同地段五九五之四六地號土地，則係由同地段五九五之二地號土地分割而出，而同地段五九五之二地號土地上目前並未有建物，被上訴人己○○亦可主張由該處通行至三興街二０五巷以臨公路。被上訴人請求通行上訴人之同地段五九七之一三及五九七之二二地號土地，顯然違背上開民法之強制規定；再者，被上訴人所有前開土地周圍已有八公尺寬之計劃道路，而渠等申請自來水管線設置，亦係經由此而過，又渠等居住之房屋申請建築執照時更以此計劃道路為通行道路，準此，被上訴人本應由此計劃道路通行，縱該土地現無鋪設道路，仍應由此計劃道路通行，此為損害周圍地最少之處所及方法；準此，被上訴人訴請通行上訴人之土地顯無理由。況若准許被上訴人之請求，依民法第七百八十七條第一項但書規定，被上訴人須先賠償上訴人因此所受之損害共四十萬九千零八十二元，每年又須支付上訴人因通行而受之損害，顯非損害周圍地最少之處所及方法等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落系爭新營段五九五之五四地號土地為丁○○所有、五九五之五五地號土地為戊○○所有、五九五之五六地號土地為乙○○所有、五九五之五七地號土地為壬○○所有、五九五之五八地號土地為庚○○所有、五九五之五九地號土地為辛○○所有、五九五之六０地號土地為李再福所有、五九五之六一及五九五之四六地號土地為己○○所有，均屬袋地並無適宜之對外聯絡通路，而同地段五九七之一三及五九七之二二地號土地為上訴人所有，惟上訴人已向台南縣政府申請建造執照，並向新營市公所報備欲在其所有之上開土地上建築房屋使用之事實，已據被上訴人於原審提出各該土地登記簿謄本、地籍圖謄本、新營市公所函（影本）、報備函（影本）、建造執照（影本）及照片〔參見原審八十八年度營簡調字第一０九號卷（下稱原審營簡調字卷）第一一－八二頁〕為證，復為上訴人所不爭執〔參見原審八十八年度訴字第九四七號卷（下稱原審訴字卷）第四二頁反面、七五、一三四頁〕，自堪信為真實。又被上訴人主張得通行上訴人所有系爭五九七之一三及五九七之二二地號如原判決附圖所示斜線部分土地，而求為確認有通行權存在及命上訴人不得在該斜線部分之土地為營建或其他妨害被上訴人通行之行為等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人丁○○、戊○○、乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、李再福、己○○依序所有之坐落系爭新營段五九五之五四、五九五之五五、五九五之五六、五九五之五七、五九五之五八、五九五之五九、五九五之六０、五九五之六一地號土地，均係於七十五年六月六日由同地段原五九五之四八地號土地分割而來，而同地段原五九五之四八地號土地，最初係於六十八年七月五日由同地段原五九五之二地號分割而來；又被上訴人己○○所有同地段五九五之四六地號土地，最初亦於六十七年十二月七日由同地段原五九五之二地號土地分割而來，固有兩造分別提出之上開各筆土地登記簿謄本足憑（參見原審營簡調字卷第一一－六九頁；原審訴字卷第六一－六二頁；本院卷第九四－一００頁）；上訴人主張被上訴人所有之前開土地，係由同地段五九五之四八、五九五之二地號土地分割移轉，依民法第七百八十九條第一項規定，渠等僅得通行上開五九五之四八及五九五之二地號土地云云，固非無據；惟民法第七百八十九條第一項規定〔因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。〕之立法旨趣，乃係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔，此觀該條之立法理由自明。反之，倘若某一土地原本即屬袋地，該袋地如何一部讓與或分割，最終均不免存在袋地，則對於此等土地，殊無強制要求袋地所有人通行受讓人或讓與人或他分割人之土地之理由，此觀該條項關於「因土地之一部讓與或分割，『致』有不通公路之土地」之規定，可知民法第七百八十九條第一項之適用，以袋地之形成，係因土地之一部讓與或分割所致為前提。查系爭地段五九五之四八及五九五之二地號土地，目前固均面臨三興街二０五巷，已經原審及本院分別勘明在卷（參見原審訴字卷第二七頁；本院卷第七０頁），惟三興街二０五巷所坐落之土地為同地段五九０之四三及五九六之一地號，有兩造於原審各自提出之地籍圖謄本（含影本）可參（參見原審營簡調字卷第八一頁；原審訴字卷第四七、六三、一二０頁），並有台南縣政府八十九年六月二日八九府城都字第八七二二七號及八十九年七月二十七日八九府城都字第一一九六四四號函送之地籍資料足按（參見原審訴字卷第二０四、二二八頁），然依台南縣政府八十九年七月二十七日八九府城都字第一一九六四四號函稱：「主揭地號（即系爭新營段五九０之四三及五九六之一地號）土地為民國五十六年二月六日五十六府建都字第六二九七號發布實施新營擴大都市計畫所劃設之『計畫道路用地』，而其鄰接之土地興建房屋之前未曾供公眾通行，興建房屋後形成之通路仍屬『計劃道路』，與台灣省建築管理規則第四條所稱之巷道（既成道路）無關。」等語（參見原審訴字卷第二二六頁），足見上開巷道係其鄰接土地之房屋興建後始形成之通路，仍屬計劃道路。復有台南縣政府八十九年十二月二十六日八九府工管字第二０四０一四號函送之該府建設局七十四年九月二十三日局建管字第一一八一一號建造執照案卷內所附房屋建造前後五九五之四八與五九五之二地號土地地籍圖可資參佐；再佐以上訴人於原審提出之系爭地段五九五之五五、五九五之五八、五九五之六一及五九五之四八地號土地上之建物登記謄本（參見原審訴字卷第一六０－一六五頁）所載上開各筆土地上建物之建築完成日期均為七十五年五月十六日，並分別於七十五年七月二十一日以後完成第一次所有權登記等情，足見被上訴人所有前開各筆土地自同地段原五九五之四八及五九五之二地號土地分割時，該地段原五九五之四八及五九五之二地號土地仍屬袋地，則系爭地段五九五之二地號土地上目前雖無建物，並臨三興街二０五巷，亦難以嗣後因分割後之土地建造房屋而另外形成之通路，遽認被上訴人仍應通行現無建物之五九五之二地號及已建造房屋所分割之其他地號土地以通達該通路；而上訴人並未舉證證明被上訴人所有系爭土地於分割前早已有通路（即三興街二０五巷）通行至公路，徒以如無通路，其土地上之建物如何建築之質疑之詞，遽爾指摘原審認定被上訴人所有之系爭土地未分割前仍是袋地，顯與事實不符云云，已非可取；因之其抗辯被上訴人僅得通行其他分割之土地至三興街二０五巷以臨公路云云，亦難認為正當。因之，被上訴人主張通行上訴人所有之系爭地段五九七之一三及五九七之二二地號土地，並無違反民法第七百八十九條第一項規定之本旨，是以上訴人抗辯被上訴人主張通行其所有之上開五九七之一三及五九七之二二地號土地，違反民法上開強行規定云云，自無可取。
（二）查被上訴人所有之前開土地毗連，其上分別建有向南之三層樓房，門牌依序為三興街一七三巷二號－十六號，在十四與十六號等房屋屋前有水泥空地再連接各該房屋屋前之柏油路面，東經上訴人所有鋪設柏油路面之系爭五九七之一三及五九七之二二地號土地，即與三興街連接，而上訴人所有系爭五九七之一三及五九七之二二地號土地南側已建造有東向之鋼筋水泥四層樓房，門牌依序為三興街一七五－一八五號，北側亦建造有東向之鋼筋水泥四層樓房，門牌依序為三興街一八七－二０三號，最西側之系爭地段五九五之二地號即被上訴人丁○○所有之系爭地段五九五之五四地號北面之土地，則為空地，堆放雜物；另十六號房屋西側築有圍牆，圍牆外則為農田，與被上訴人所有各該房屋屋前之柏油路面高度落差約一公尺；又毗鄰被上訴人所有各該房屋北側則建有鋼筋水泥三層樓房四棟，門牌依序為三興街二０五巷一－七號，兩側房屋屋後已有增建，無從通行；而被上訴人所有各該房屋屋前柏油路以西之五九五之七及五九六之一地號之計劃道路尚未開闢等情，已經本院勘明在卷（參見本院卷第六七－七０頁），復有原審卷附照片可佐（參見原審營簡調字卷第七五－七七頁；原審訴字卷第八二－八三、一五九頁），則被上訴人所有系爭土地如欲通行至道路，以利用渠等屋前之柏油路，向東經上訴人所有之系爭地段五九七之一三及五九七之二二地號土地，即可與寬十二公尺之三興街聯絡（參照原審卷第二０四頁所附台南縣政府函送之地籍資料），自屬較為便捷之通行路徑；按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，為民法第七百八十七條第一項前段所明定；而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院八十一年度台上字第二四五三號判決參照）。查被上訴人主張通行之上訴人所有系爭五九七之一三地號土地之寬度為三‧六０公尺，而五九七之二二地號土地之寬度為０‧六五公尺，合計為四‧二五公尺，為台南縣鹽水地政事務所測繪之土地複丈成果圖所載明（參見原審訴字卷第二九、二六六頁），其上亦已鋪設柏油路面，並與三興街相通，有被上訴人於原審提出之照片可證（參見原審營簡調字卷第七五－七七頁），並經本院勘驗無訛（參見本院卷第六八頁反面），則被上訴人主張通行上訴人所有之系爭五九七之一三及五九七之二二地號土地以聯絡三興街，要難認為不適宜。又被上訴人主張通行之上訴人所有上開二筆土地之寬度為合計為四‧二五公尺，經與該二筆土地之面積（合計八八平方公尺）換算，其長度約為二十公尺，而衡酌該二筆土地之長度雖不長，但該二筆土地對外直接聯接三興街之公路，若道路寬度過窄導致會車與通行不便利，將連帶影響三興街與上訴人土地交會點之堵塞，甚至影響車輛往來通行之安全，經斟酌主張通行上訴人所有系爭二筆土地之被上訴人僅有八戶，平日出入通行該二筆土地應不至於太頻繁，是以上訴人所有之上開二筆土地寬度約四‧二五公尺應足以供被上訴人出入通行而適宜與三興街聯絡。又被上訴人主張通行上訴人所有系爭二筆土地既非不適宜，而上訴人又已計畫在該地建造房屋，則被上訴人因維持其通行不受阻礙之必要範圍內，同時請求上訴人不得於該供通行之土地上營建或為其他妨害被上訴人通行之行為，亦無不合。
（三）至上訴人雖辯稱被上訴人可通行鄰渠等土地同地段之五九五之三、五九五之七、五九六之一地號八公尺寬之計劃道路土地，以通往三興街二０五巷；況且，被上訴人居住之房屋申請建築執照時，係以該計劃道路為通路，而自來水管線之設置，亦經該計劃道路，被上訴人通行該計劃道路始符合通行所損害之最少處所及方法云云。惟查：該計劃道路尚未開闢，已經本院勘驗屬實（參見本院卷第六八頁反面），復為兩造所不爭，足見被上訴人目前無法通行該計劃道路以聯絡公路；而新營市公所因經費拮据，又無該項經費預算，並無力徵收並開闢該八米計劃道路等情，復有被上訴人於原審提出之新營市公所八十八年二月二十一日八八所工字第０三一九八號函（影本‧參見原審營簡調字卷第七十八頁）為證，故該計劃道路將來能否開闢？並不確定；且該計劃道路之同地段五九五之七地號土地，係屬訴外人沈居田所有，有上訴人提出之該筆土地登記簿謄本可稽（參見本院卷第九二－九三頁），且與被上訴人居住之房屋屋前柏油路面約有一公尺落差，本屬不便通行，已如前述，而五九六之一地號土地則另屬他人所有，為兩造所不爭，則被上訴人如捨目前通行上訴人所有上開二筆約二十公尺長面積為八八平方公尺之土地，而就系爭地段五九五之七及五九六之一地號土地通行，非但通行不便，且需轉繞一大圈，始能通達三興街二０五巷以聯絡三興街，此觀兩造於原審提出之地籍圖謄本即明，所需通行之土地及因此而須付出之勞費，顯然較甚於通行上訴人所有上開二筆土地，兩相比較，則被上訴人所有系爭各該土地通行系爭地段五九五之七及五九六之一地號之計劃道路土地（五九五之三地號土地位於被上訴人丁○○、戊○○、乙○○所有之五九五之五四、五九五之五五及五九五之五六地號土地前面，部分為水泥地，部分為柏油路，目前為被上訴人通行無礙），顯非損害周圍地最少之通行處所及方法；因之，如依被上訴人主張通行上訴人如前開所述之系爭二筆土地如原判決附圖所示斜線部分，應屬損害周圍地最少之通行處所及方法；從而，上訴人抗辯被上訴人通行上開五九五之七及五九六之一地號計劃道路土地，始符合通行所損害之最少處所及方法云云，自非可取。又道路通行權之路線，應以袋地與相鄰土地之現況為判斷，故袋地建築房屋之水管管線如何埋設？及於申請建築時所規畫之道路如何？均與袋地及其相鄰土地之現況無必然關係，更與其通行是否屬於對於鄰地損害最小之方式無關，是上訴人以被上訴人所申設自來水管管線及規畫道路係經過系爭地段五九五之七地號之計畫道路土地，據以主張該計劃道路土地始屬對於周圍地損害最少之處所，亦難憑採。
（四）上訴人雖又辯稱：伊已申請建築執照欲建築房屋，並已交付承包商三十萬元之定金，若准被上訴人通行上訴人之土地，上訴人所受之損害計有四十萬九千零八十二元，被上訴人每年尚須支付上訴人因通行所受之損害等語，固據提出建造執照、建築師業務酬金請單、地政規費收據、估價單、工程預付款收據、免用統一發票收據、統一發票、台灣省自來水公司各項費款收據及存證信函（均影本‧參見原審訴字卷第六四－七一、九０、一二一頁至第一三一頁）為證。惟查被上訴人所有各該土地上之房屋係完建於七十五年五月十六日，已如前述，就渠等土地周圍地觀察，除通行上訴人所有之系爭二筆土地外，並無其他土地可供渠等通行，足見被上訴人所有系爭土地上房屋興建完成後，即已利用上訴人所有系爭二筆土地通行；是以被上訴人主張十餘年來渠等皆以上訴人所有坐落同地段五九七之一三及五九七之二二地號土地，為對外聯絡公路之唯一通行地乙節，應可採信。而上訴人先於七十六年二月十二日購買系爭五九七之一三地號土地，而於同年三月十一日辦妥所有權移轉登記，復於八十一年十二月四日購買同地段五九七之二二地號土地，並於同年月十八日辦妥所有權移轉登記；有原審卷附系爭二筆土地登記簿謄本可稽（參見原審營簡調字卷第七０－七四頁），則其於購買系爭二筆土地時，應已知其土地為被上訴人所通行，建築房屋必使被上訴人所有之系爭袋地無從通行至公路，則其反於該二筆土地為被上訴人從來通行之事實，猶貿然申請建造執照，已難認依誠信方法行使權利，則被上訴人主張上訴人申請建造執照欲建築建物之行為，悖於民法第一百四十八條第一項規定，尚非無因，則其因此所支出之費用，已無令被上訴人負擔之法律上依據；何況，上訴人所提估價單僅係對於支出費用之初步估算，而建築師業務酬金請單亦係建築師之請款單據，均難憑以認定其確因支出該費用而受有損害。至其另行提出之地政規費收據、統一發票及台灣省自來水公司各項費款收據及工程預付款收據，雖係上訴人為建築所支出之費用，然民法第七百八十七條第二項規定通行權人應於通行必要範圍內擇其周圍地損害最少之處所為之，稽其規範意旨，則同法條第一項但書所定之「償金」，應係指通行權人因通行鄰地所致土地利用價值減低之損害，準此以觀，上訴人因計畫在系爭二筆土地建築房屋支出之費用，尚難認係其土地被通行所受之損害。況依上訴人支出之工程預付款，既係預付之性質，則事後因故未能建築，亦非不可請求返還。且本件上訴人事後未能繼續建築房屋，乃係被上訴人基於法律規定請求通行該二筆土地，當係非可歸責於上訴人之事由所致，故上訴人是否確因此受有損害，亦非無斟酌之餘地。準此，上訴人主張因建築房屋所支出之前揭費用，為被上訴人通行所受之損害，而主張被上訴人應先賠償其四十萬九千零八十二元乙節，尚屬無據。再者，民法第七百八十七條第一項但書所謂之「償金」，係指補償鄰地所有權人不能使用土地之損害而言，則上訴人依前開規定主張被上訴人須每年支付上訴人通行所受之損害等語，固非無據，惟本條項所規定之償金，並非通行土地之「對價」，且此項通行權之基礎為土地相鄰關係，只須有必要通行之要件存在，其通行權不因不支付償金而消滅，故通行權人縱不支付償金，被通行土地所有人亦僅得依債務不履行之規定，請求給付償金，而不得禁止其通行（參閱謝在全著，民法物權論上冊，第二二四頁，八十六年九月修定版，三民書局出版）。查上訴人因本件通行權，固曾於原審提起反訴請求被上訴人給付償金，惟經原審法院以意圖延滯訴訟裁定駁回，並經本院裁定駁回其抗告確定，有本院八十九年度抗字第八０一號案卷可稽，而向通行權人請求給付償金，係於通行權確定時而生，故與通行權之爭執，並非立於同時履行之關係，而上訴人於本院又未再以反訴請求，則其所為被上訴人每年尚須支付上訴人因通行所受之損害之抗辯，應在主張其土地為被上訴人通行所造成之損害，並不影響被上訴人主張之通行權。
四、綜上所述，被上訴人主張通行上訴人所有系爭五九七之一三及五九七之二二地號如原判決附圖所示斜線部分之土地以與三興街聯絡，為通行周圍地損害最少之處所及方法，自屬適宜之通行路徑。上訴人抗辯被上訴人主張之通行土地，違反民法第七百八十九條第一項之強制規定，及被上訴人通行系爭地段五九五之七及五九六之一地號計劃道路土地，始為損害最少之處所及方法云云，並無可採；從而，被上訴人本於前開袋地所有權人之地位，依據袋地通行權之法律關係，請求通行上訴人所有系爭五九七之一三及五九七之二二地號如原判決附圖所示斜線部分之土地，並命上訴人不得於該供通行之土地上營建或為其他妨害被上訴人通行之行為，洵屬正當，應予准許。原審因而准許被上訴人所請，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至原判決理由就被上訴人關於上訴人不得在系爭五九七之一三及五九七之二二地號如原判決附圖所示斜線部分土地為營建或其他妨害被上訴人通行之行為之請求（即其訴之聲明第二項），已為准許之論斷（參見原判決理由六），雖未於判決主文顯現，為原審法院依法裁定更正之問題，併此敍明。
五、兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 葉 居 正~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本八份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本八份）。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 二十七 日~B法院書記官 李 淑 華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。