臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第七號 ｅ
上 訴 人 丁 ○○○
丙 ○ ○兼 右訴訟代理人 戊 ○○○被 上訴人 太祐開發股份有限公司 設嘉義市○○路○○○號五樓之一法定代理人 甲 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○共 同訴訟代理人 鍾 竹 簧 律師右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十九日臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第五二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命丙○○給付部分及命上訴人丁○○○給付滯納金超過自八十八年六月廿六日起，按週年利率百分之二十計算部分暨各該部分假執行之宣告並命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丁○○○其餘上訴及上訴人戊○○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○○、戊○○○負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠本訴部分：
⒈原判決關於本訴部分廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡反訴部分：
⒈原判決關於反訴部分廢棄。
⒉被上訴人太祐開發股份有限公司（下稱太祐公司）應各返還上訴人丁○○○、
戊○○○各新台幣（下同）九萬元；被上訴人乙○○應各返還上訴人丁○○○、戊○○○三十三萬元。及各自民國八十四年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊反訴第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本訴部分：
⒈按被上訴人所興建之「財星廣場大樓」存有重大瑕疵，依契約書所附設計圖，
三樓原設有上樓及下樓之電扶梯，惟被上訴人實際興建時卻只設置二樓往三樓之電扶梯，而未設置三樓往四樓的電扶梯，致影響上訴人所購買三樓房屋之價值。且被上訴人房屋興建完成後，無法履行「財星廣場」預售時之承諾即統籌規劃、經營商場百貨，地下一樓及地上一樓先規劃為美食廣場及百貨名店，如今皆作為電動遊樂場使用，大大減損財星廣場整體價值，且明顯違反公平法的不實廣告規定，消費者保護法在第二十二條及二十三條特別規定企業經營者應負廣告真實的義務，造成上訴人原先購買此商場經營百貨的計劃被毀滅，形成買賣目的不合使用目的。而被上訴人迄未依約完工驗收交付上訴人丁○○○所指定之丙○○及戊○○○，顯已債務履行遲延，上訴人依同時履行抗辯權行使拒絕給付價金，即於法有據。
⒉前揭瑕疵尚包括三樓陽台未照設計圖施工將陽台改建為室內面積出售與上訴人
，該項建物使用執照核發後擅自改建之行為，自屬違建，主管機關可加取締，而建物所有權移轉後，違建拆除之責任便轉嫁至所有權人身上，使上訴人權益受損。而建物所有權雖經移轉，但迄未交付管領，即無所謂危險移轉保管責任可言，仍屬債務不履行，自無法遽行提起給付價金之訴。
⒊民國（下同）八十五年間被上訴人太祐開發股份有限公司，以上訴人遲延給付
價金為理由，主張解除兩造間買賣契約，並返還已登記與上訴人戊○○○、丙○○之土地及建物，經原審法院判決認為「因依兩造不爭之房屋買賣契約書付款明細表所載，辦理銀行貸款係上訴人最後一次價金之給付，而上訴人除此之前之給付，亦已依約給付款項，僅未辦理銀行而已，則上訴人為前揭被上訴人尚未設置電扶梯之同時履行抗辯後，自不負給付遲延之責甚明」（臺灣嘉義地方法院八十五年訴字第三七二號判決）。事隔三年餘，被上訴人太祐公司就上開非不得修補之瑕疵，置若罔聞，依舉輕以明重之法理，上訴人於三年前即得拒絕買賣價金，焉有三年後反倒須給付價金之理。
⒋兩造房屋買賣合約書第十八條第一項及土地買賣合約書第七條均規定二項合約
書具有不可分之並存關係，對各項約定應履行之義務負連帶責任，任何一部分不履行時，視為全契約全部違約。今被上訴人所興建之「財星廣場大樓」既已承認存有重大瑕疵，影響上訴人所購三樓房屋價值，亦即被上訴人太祐公司既因出售之房屋存有瑕疵而不得向上訴人請求給付房屋買賣價金尾款，則被上訴人乙○○亦不得向上訴人請求給付土地買賣價金尾款。
⒌上訴人曾於八十四年九月十一日拿一百九十萬元到斗六市○○路○號四樓要付
款予被上訴人，並要求將房子及土地權狀交予上訴人丁○○○，但遭拒絕，始未付款。
㈡反訴部分：
⒈本件上訴人分別於八十一年五月十八日、三月二十三日購買坐落斗六市○○段
財星廣場房地，並分別交付各四十二萬元予被上訴人，迄仍未繳付尾款一事，兩造並無爭執。按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第一百四十八條第二項定有明文，被上訴人太祐公司所興建之「財星廣場大樓」於結構體剛興建完成之時即存有重大瑕疵（參見臺灣嘉義地方法院八十五年訴字第三七二號判決），事隔三年餘，瑕疵非但沒有修補，反而更為嚴重，連電梯都未裝設，被上訴人不思將房屋瑕疵修補任其荒廢，一昧請求上訴人給付價金，其行使權利，履行義務，顯然違反誠實及信用方法。
⒉被上訴人所興建財星廣場有重大瑕疵，未依設計圖而施工，違章改建，樓梯未設，致無法充分使用，迄今未履行交屋之手續，大門深鎖，已屬債務不履行。
被上訴人雖將土地及房屋產權過戶至上訴人名下，然因上訴人所購房屋存有瑕疵，爰依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，解除兩造間之土地及房屋買賣合約書，並以訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示。且前開債務不履行，未完成修補及交付點收程序，迭經上訴人催促在案，並為被上訴人於另案解除契約請求移轉系爭房地登記，上訴人雖曾於前案主張解約，惟為原案所不認可，而本件上訴人既以前述理由解約，自願意配合辦理系爭建物之返還移轉登記，則買賣契約業經兩造解約無異。
⒊合約既經上訴人解除之表示，理應將已收之價金加計利息一併返還予上訴人，
原審未察，遽予駁回，不無違誤。其次，被上訴人房屋部分違約之事實已如前述，而土地買賣合約書各項約定負有連帶責任，具不可分並存關係，視為全契約全部違約，則上訴人便可按民法第三百五十四條、第三百五十九條規定請求回復原狀，請求賠償一切損失。
⒋既判力係存於為確定判決之事實審言詞辯論終結時主張或否認之法律關係，亦
即在為確定判決之事實審言詞辯論終結後所生之新事實，則為該確定判決之既判力所不及。三年多前之瑕疵於今猶存，臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三七二號判決認為該瑕疵並非重大瑕疵，上訴人解除契約顯失公平，經過三年多的時間被上訴人毫無修補之誠意，該瑕疵是否構成解除契約之事由，應再通盤加以判斷，原審未就此加以論述，即率爾駁回上訴人之請求，亦有未合。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人戊○○○曾於八十一年五月二十三日向被上訴人太祐公司購買坐落
雲林縣斗六市○○段第三四三－六、三四五－二、三四五－七、三四五－八、三四五－九、三四四－四等地號土地（下稱系爭土地）上被上訴人所投資興建「財星廣場大樓」第三層編號第十六號建物，及向被上訴人乙○○購買上開建物面積佔大樓總面積比例得到所應有之土地持分，其後，被上訴人分別於八十四年七月二十二日、同年九月一日將系爭土地持分十萬分之一一０，及建物即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○號三樓權利範圍一０００分之一五移轉登記與上訴人戊○○○。上訴人丁○○○亦於八十一年五月十八日，向被上訴人太祐公司購買系爭土地上被上訴人所投資興建上開大樓第三層編號第十七號建物，及向被上訴人乙○○購買上開建物坐落所在土地應有之土地持分，其後，被上訴人等亦分別於前開時、日將系爭土地持分十萬分之一一０，及建物即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○號三樓權利範圍一０００分之十五移轉登記與上訴人丁○○○指定之上訴人丙○○。而上訴人戊○○○及丁○○○所購買房屋部分均尚有十八萬元，土地部分均尚有七十七萬元未辦理銀行貸款，將所貸得之款項給付給被上訴人，並分別經被上訴人於八十四年九月十一日及同年月二十日函請辦理交屋及繳清尾款，上訴人仍未給付價金之事實，為兩造所不爭，復有土地及房屋預定買賣契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本及催告函在卷可稽。
㈡依兩造所不爭執之房屋買賣合約書第二條：「買賣價款及付款方式：本戶房屋包括結構體，室內外裝飾及其附加建材設備總價（含營業稅）為新台幣．．．
．，其各期房屋款之付款方式，雙方同意依附件二付款明細表履行。甲方應於接到乙方之繳款通知日起七天內以現金或即期票據至乙方指定處繳付」及第十五條：「二甲方全部或一部份不履行本約第二條約定付款時，其逾期部份，甲方應加付按日千分之一計算之滯納金．．．．。」之規定，上訴人應於接到被上訴人繳款通知之日起七天內繳付價金，逾期加付滯納金。被上訴人主張於八十四年九月十一日通知上訴人交屋，續於同年九月二十日催告上訴人繳款，上訴人於翌日收受信函，為上訴人所不爭執，並提出催告函為證，應可信為真實。上訴人雖抗辯曾於八十四年九月十一日拿一百九十萬元到斗六市○○路○號四樓要付款予被上訴人，並要將房子及土地權狀交給上訴人丁○○○，但遭拒絕，始未付款云云。惟未能舉證以實其說，不足採信。而上訴人於八十四年九月二十一日收受催告之存證信函，七日之期限應至二十八日止，上訴人仍未給付價金，自應負遲延責任。
㈢按消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之
成立即有既判力，當事人於另案訴訟即不得為與該確定判決意旨相反之主張；所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，最高法院著有二十二年上字第三八九五號、五十一年台上字第六六五號判例可資參照。上訴人丁○○○及戊○○○雖以：被上訴人太祐公司所興建之財星廣場大樓，未依約設置三樓往四樓的電扶梯，影響上訴人所購買房屋之價值，被上訴人太祐公司亦未履行承諾統籌規劃、經營商場百貨，上訴人所購房屋存有瑕疵，自不負給付價金之義務；惟查：上訴人買受之系爭房屋所之第三樓層，該三樓至四樓電扶梯雖未設置，但一至三樓仍有設置電扶梯且每一樓層間皆設有電梯二部，安全樓梯一座足供通行，四樓又是証券公司營業場所，對上訴人買受之系爭房屋後之通行並無嚴重之影響，並非重大之瑕疵；又系爭房屋所在第三層並無上訴人所指，三樓陽台未照設計圖施工，將陽台改建為室內面積出售與上訴人之情形，上訴人以未設三到四樓電扶梯主張解除契約顯失公平，上訴人自不得以上開瑕疵，而解除契約；被上訴人太祐公司雖為財星廣場大樓百貨商場之統籌召集人，但該大樓之經營須由買受人以共同協約擬定委託管理與執行，該百貨商場大樓之管理、經營，須由買受人以協議為之，並由管理委員會管理之，被上訴人太祐公司並不負有管理、經營該百貨商場之義務，是上訴人以被上訴人未履行售屋時之承諾、即統籌規劃、經營商場百貨，而解除契約一節，亦無可採。而契約之合意解除為契約行為；法定解除則為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之同意或不反對而成為合意解除（最高法院八十六年度台上字第三三００號判決參照）。本件被上訴人前所為解除契約之意思表示，係因上訴人經催告仍不履行受領房屋及給付價金之義務，而基於給付遲延之法定解除權所為之單獨行為。自不因上訴人以另一法定解除權所為之意思表示或自願配合辦理系爭建物之返還，而成為合意解除。是上訴人主張且被上訴人於前案亦主張解約，本件上訴人以前理由解約，自願配合辦理系爭建物之返還移轉登記，不負給付價金之義務，亦無足採。
再者，被上訴人屢次以函件催告上訴人丙○○辦理交屋並繳清款項，上訴人丙○○非但未予辯駁，更以買受人自居，於八十四年九月二十三日與另一買受人張裕宜共同以存證信函回復被上訴人，況且其與被上訴人就系爭房、地共同向地政機關為移轉登記，亦以買賣為申請原因，雙方為買賣當事人。是上訴人丙○○雖未於買賣契約之私契上具名，而實係買賣契約之當事人無疑。且凡此事由，早經上訴人於原審法院以八十五年度訴字第三七二號被上訴人太祐公司與上訴人間確認買賣關係不存在事件中屢次主張，並經承審法院審認綦詳，判決確認兩造間解除契約之意思表示均不生效力，買賣契約仍有效存在而駁回被上訴人之訴確定。揆諸前揭判例意旨，即應認兩造間之買賣契約確合法存在。㈣按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解
除其契約，或請求減少其價金；但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。而依原審認定之事實，本件被上訴人太祐公司所興建之財星廣場大樓如確因未設置三樓至四樓之電扶梯而存有物之瑕疵，依前揭法條規定，上訴人只得主張減少價金，不得解除契約，兩造間之買賣契約仍合法存在，上訴人反訴之請求無所附麗，並無理由。上訴人主張未建之電梯價格三百萬元，上訴人所買房屋應有部分各千分之十五，故如上訴人同意給付價金，被上訴人願少收四萬五千元，惟此並非訴之聲明減縮。
理 由
甲、本訴部分：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人丁○○○與丙○○共同於八十一年五月十八日向被上訴人乙○○購買系爭土地及向被上訴人太祐公司購買系爭買賣契約編號十七號房屋，被上訴人並將所有權移轉登記與上訴人丙○○，上訴人丁○○○、丙○○就上開房屋尚有十八萬元、土地尚有七十七萬元未付，共積欠買賣價金九十五萬元，雖經被上訴人多次函請辦理交屋及繳清尾款，上訴人均不履行；另上訴人戊○○○於八十一年三月二十三日向被上訴人乙○○購買系爭土地及向被上訴人太祐公司購買系爭買賣契約編號十六號房屋，並分別取得所有權登記。上訴人戊○○○積欠前開房屋價金十八萬元、土地價金七十七萬元，共計九十五萬元，雖經被上訴人多次函請辦理交屋及繳清尾款，上訴人均不履行，爰依據買賣關係請求上訴人給付價金及滯納金。
二、上訴人則以：被上訴人太祐公司所興建之財星廣場大樓，存有重大瑕疵，未設置三樓往四樓的電扶梯，三樓陽台未照設計圖施工，將陽台改建為室內面積，被上訴人雖將土地及房屋產權過戶至上訴人名下，（其中編號十七房屋部分係移轉上訴人丙○○名義）然因上訴人所購房屋存有瑕疵，且被上訴人亦未履行承諾統籌規劃經營商場百貨，而依房屋與土地買賣契約所載，二者具有不可分之並存關係，房屋既有瑕疵，土地之買賣契約自無法單獨有效成立，上訴人就土地與房屋自得行使同時履行抗辯權行使拒絕給付價金等語，以資抗辯。並提起反訴主張解除契約，請求被上訴人太祐公司應各返還上訴人丁○○○、戊○○○各九萬元，被上訴人乙○○應各返還上訴人三十三萬元。及各自民國八十四年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審准許被上訴人之請求而駁回上訴人之反訴，上訴人不服提起上訴）
三、本件上訴人戊○○○曾於八十一年五月二十三日向被上訴人太祐公司購買系爭土地上被上訴人太祐公司所投資興建「財星廣場大樓」第三層編號第十六號建物，及向被上訴人乙○○購買上開建物面積佔大樓總面積比例得到所應有之土地持分，其後，被上訴人分別於八十四年七月二十二日、同年九月一日將系爭土地持分十萬分之一一○，及建物即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○號三樓權利範圍一○○○分之一五移轉登記與上訴人戊○○○。另上訴人丁○○○亦於八十一年五月十八日，向被上訴人太祐公司購買系爭土地上被上訴人太祐公司所投資興建上開大樓第三層編號第十七號建物，及向被上訴人乙○○購買上開建物面積佔大樓總面積比例得到所應有之土地持分，其後，乙○○及被上訴人太祐公司亦分別於前開時、日將系爭土地持分十萬分之一一○，及建物即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○號三樓權利範圍一○○○分之十五移轉登記與上訴人丁○○○指定之上訴人丙○○。而上訴人戊○○○及丁○○○所購買房屋部分均尚有十八萬元，土地部分均尚有七十七萬元未辦理銀行貸款，將所貸得之款項給付被上訴人，並分別經被上訴人於八十四年九月十一日及同年月二十日函請辦理交屋及繳清尾款，上訴人仍未給付價金之事實，為兩造所不爭，復有土地及房屋預定買賣契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本及催告函在卷可稽，自堪信為真實。
四、查上訴人等所購買之房屋均係位於三樓，此有買賣契約在卷可憑，而系爭建物位在斗六市圓環邊，附近商家林立，市況繁榮。目前大樓一樓開設太陽城遊樂場；二樓隔間成套房；三樓也用木板隔間，編號一六、一七攤位亦已隔間，天花板已做輕鋼架；編號二六、二七攤位陽台部分已改為室內。二樓至三樓有電扶梯，電扶梯在二樓及三樓處都用鐵門關起來；三樓則無通往四樓的電扶梯。編號一六、一七對面電扶梯前則做了一道水泥磚牆，無法通電扶梯。四樓開設永昌證券公司等情，經本院勘驗現場明確，有勘驗筆錄可稽，（見本院卷七十九頁背面）經訊問被上訴人：「契約有約定設置電扶梯而未施作如何修補？」被上訴人答稱：「無法修補，因為四樓樓板無法打洞設立電梯。（見本院卷六十七頁）」故系爭建物確有無手扶梯之瑕疵，茲應審究者，為上訴人於物之交付前，得否主張物之瑕疵？上訴人以物之瑕疵主張解除契約，能否為同時履行之抗辯？
五、按「加建違建之瑕疵，既在買賣標的物未交付前即已存在，被上訴人請求補正，上訴人又已表示拒絕，被上訴人於買賣標的物交付之前自可行使其瑕疵擔保請求權，上訴人抗辯未交付即不得主張云云，自非可採。」（最高法院八十六年台上字第三二七七號判例參照）故上訴人以被上訴人擬交付之建物有瑕疵，而拒絕交屋，主張物之瑕疵擔保，應屬合法。
六、再「按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至三百五十八條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第三百五十九條規定甚明，又「按甲向乙購買貨物一批，價金新台幣五萬元，經簽發同額遠期支票一紙，交付於乙，以資清償。嗣後甲發現該批貨物有應由乙負擔保責任之瑕疵，乃即通知乙，迨支票票載發票日，又故意使支票不獲支付。乙於是起訴請求甲支付票款。問：甲可否以乙交付之貨物有瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任或債務不履行責任為由，提出同時履行之抗辯？決議：出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。」（最高法院七十七年四月十九日、七十七年度第七次民事庭會議決議參照）。故債務人得依物之瑕疵擔保責任主張同時履行之抗辯，須以（一）債權人依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或（二）依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，並不包括解除契約或減少價金．本件標的雖有無手扶梯之瑕疵，但依兩造房屋買賣契約所附建材設備說明所載：「系爭大樓係作商場及商務套房之用。」（見原審卷第二七頁），故三至四樓未設手扶梯雖於上訴人作商場之用有減少人潮之不利益，但對作為商務套房即無影響，並可增加隱密性，其瑕疵影響系爭建物之價值有限，上訴人因之主張解除契約，顯失公平，不應准許，上訴人另主張被上訴人未將系爭建物規劃作商場使用，但查被上訴人太祐公司雖為財星廣場大樓百貨商場之統籌召集人，但該大樓之經營須由買受人以共同協議擬定委託管理與執行，該百貨商場大樓之管理、經營，須由買受人以協議為之，並由管理委員會管理之，被上訴人太祐公司並不負有管理、經營該百貨商場之義務，是上訴人以被上訴人未履行售屋時之承諾、即統籌規劃、經營商場百貨，尚不構成物之瑕疵擔保。上訴人又主張三樓編號房屋陽台未照設計圖施工將陽台改建為室內面積，致妨礙上訴人逃生，該項建物使用執照核發後擅自改建之行為，自屬違建，主管機關可加取締等語，惟該瑕疵亦非重大，不得解除契約，此外上訴人未主張減少價金及損害賠償，故上訴人雖主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，但未主張損害賠償，本件又非種類之債，上訴人無從請求另行交付無瑕疵之物，揆諸上開說明，自不得主張同時履行之抗辯，而拒絕未付價金。
七、按消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，當事人於另案訴訟即不得為與該確定判決意旨相反之主張；所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。最高法院著有二十二年上字第三八九五號、五十一年台上字第六六五號判例可資參照。被上訴人前曾對上訴人丁○○○及戊○○○起訴確認買賣關係不存在，經台灣嘉義地方法院以太裕公司給付遲延，其解除契約不合法，上訴人丁○○○及戊○○○所主張之瑕疵非重大，其抗辯解除契約顯失公平，其解除契約亦非合法等情，判決駁回被上訴人之訴確定，有該院八十五年度訴字第三七二號判決（見原審卷第四十一頁）可稽，則上訴人自不得再為相反之主張，本件被上訴人主張買賣契約存在，上訴人為與確定判決意旨相反之主張，而再抗辯買賣契約已因解除而消滅，自無可取，至該判決另認上訴人得依瑕疵擔保主張同時履行抗辯乙節，因非訴訟標的，僅為判決理由項下之記載，本院自不受拘束。
八、依兩造所不爭執之房屋買賣合約書第二條：「買賣價款及付款方式：本戶房屋包括結構體，室內外裝飾及其附加建材設備（如附件一）總價（含營業稅）為新台幣：：：：，其各期房屋款之付款方式，雙方同意依附件二付款明細表履行。甲方應於接到乙方之繳款通知日起七天內以現金或即期票據至乙方指定處繳付」及第十五條：「㈡甲方全部或一部份不履行本約第二條約定付款時，其逾期部份，甲方應加付按日千分之一計算之滯納金：：：：。」之規定，上訴人應於接到被上訴人繳款通知之日起七天內繳付價金，逾期加付滯納金。被上訴人主張於八十四年九月十一日通知上訴人戊○○○交屋，續於同年九月二十日催告上訴人戊○○○繳款，上訴人戊○○○於翌日收受信函，為上訴人戊○○○所不爭執，並提出催告函為證，應可信為真實。上訴人戊○○○雖抗辯曾於八十四年九月十一日拿一百九十萬元到斗六市○○路○號四樓要付款予被上訴人，並要將房子及土地權狀交給上訴人丁○○○，但遭拒絕，始未付款云云。惟未能舉證以實其說，不足採信。而上訴人戊○○○於八十四年九月二十一日收受催告之存證信函，七日之期限應至二十八日止，上訴人仍未給付價金，應自翌日起負遲延責任。至上訴人丁○○○部分，被上訴人就編號十七號房屋之價金，均係向丙○○催告給付，未向契約當事人丁○○○為之，有歷次存證信函可稽，故上訴人丁○○○所負遲延責任，應自起訴狀繕本送達翌日即八十八年六月廿六日起算（上訴人丁○○○於八十八年六月廿五日收受繕本－詳原審卷一第一二五頁），被上訴人請求八十四年九月二十九日起算滯納金，尚有未洽，其滯納金之請求超過上開金額計算之部分，應予駁回。另被上訴人請求上訴人丁○○○、戊○○○給付按日千分之一計算之滯納金，其雖稱為「滯納金」，惟究其性質實係民法第二百三十三條之遲延利息，自應受民法第二百零五條約定利率最高為週年利率百分之二十之限制。經查，依被上訴人主張按日千分之一計算之滯納金，其以週年利率計算則為百分之三十六．五，超出前揭民法第二百零五條規定週年利率百分二十之上限，依該條之規定，其超出之部分無請求權。是被上訴人請求上訴人等給付價款，併要求按日千分之一計算之滯納金，其價款部分及滯納金於年息百分之二十之範圍內為有理由，超出之部分為無理由，應予駁回。
九、查系爭房屋第三層編號十七號房屋，買受人為丁○○○，僅丁○○○指定將房屋登記為其子丙○○名義，有買賣契約書可憑，故被上訴人依約將房、地登記為丙○○所有，核其法律行為之性質為第三人利益契約，依民法第二百六十九條第一項規定，丙○○對被上訴人有直接請求給付之權，故丙○○雖曾與戊○○○共同以存證信函通知被上訴人，謂：貴公司原設計圖與施工完成之建物不符，貴公司不實廣告，影響本訂戶之商機等語。係以受利益之第三人身分所為，丙○○與被上訴人訂立公契，辦理所有權移轉登記，亦係基於買受人丁○○○之登記名義人指定權而來，丙○○在法律上不因之成為買賣契約之買受人，然丙○○既非契約當事人，即無給付價金之義務，被上訴人向丙○○請求給付價金，尚有未合，此部分應予駁回。被上訴人稱上訴人以存證信函通知被上訴人係以買賣契約當事人自居，故已成為契約當事人，自不足採。
十、綜上所述，本件被上訴人依據買賣契約，請求給付價金為可採，上訴人丁○○○、戊○○○所辯均為無可取。從而，被上訴人請求上訴人丁○○○給付被上訴人太祐開發股份有限公司拾捌萬元，給付被上訴人乙○○柒拾柒萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年六月廿六日起至清償日止按年息百分之二十計算之滯納金。另上訴人戊○○○應給付被上訴人太祐公司拾捌萬元，給付被上訴人乙○○柒拾柒萬元及自民國八十四年九月二十九日起至清償日止按年息百分之二十計算之滯納金，為有理由，應予准許，原審命丙○○給付及命丁○○○給付滯納金超過起訴狀繕本送達翌日前部分，均有未合，上訴意旨，雖未指摘及此，惟此部分既有可議，應由本院廢棄，改判駁回被上訴人之訴，其餘部分，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
乙、反訴部分：上訴人以：被上訴人太祐公司所興建之財星廣場大樓，未依約設置三樓往四樓的電扶梯，將陽台改為室內面積，影響上訴人所購買房屋之價值，被上訴人亦未履行承諾統籌規劃、經營商場百貨，上訴人所購房屋存有瑕疵，爰解除兩造間之土地及房屋買賣契約，請求返還價金；且被上訴人於前案亦主張解約，兩造買賣契約業經合意解除等語。惟查：上訴人買受之系爭房屋所在之第三樓層，該三樓至四樓電扶梯雖未設置，陽台改為室內面積，對上訴人買受之系爭房屋之價值並無嚴重之影響，並非重大之瑕疵，上訴人主張解除契約顯失公平，上訴人自不得以上開瑕疵，而解除契約；已如前述，被上訴人雖為財星廣場大樓之統籌召集人，但該大樓之經營須由買受人以共同協約擬定委託管理與執行，該百貨商場大樓之管理、經營，須由買受人以協議為之，並由管理委員會管理之，被上訴人並不負有管理、經營該大樓之義務，是上訴人以被上訴人未履行售屋時之承諾、即統籌規劃、經營商場百貨，致減少大樓之價值，而解除契約一節，亦無可採。而契約之合意解除為契約行為；法定解除則為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之同意或不反對而成為合意解除。（最高法院八十六年度台上字第三三○○號判決參照）本件被上訴人前所為解除契約之意思表示，係因上訴人經催告仍不履行受領房屋及給付價金之義務，而基於給付遲延之法定解除權所為之單獨行為。自不因上訴人以另一法定解除權所為之意思表示或自願配合辦理系爭建物之返還，而成為合意解除。是上訴人主張兩造契約業經解除，請求返還價金，亦無足採。原審予以駁回，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
丙、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 胡 景 彬~B3 法官 楊 子 莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日~B法院書記官 周 美 莉