臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第七二號 ｅ
上訴人即附帶被上訴人 甲 ○ ○複 代 理人 蘇 顯即附帶上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求返還承攬款等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十五年度訴字第四九號）提起上訴後，並為追加，被上訴人則於言詞辯論終結前提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨本訴部分訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣叁拾壹萬陸仟伍佰元，及自民國八十五年二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審本訴部分（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
上訴人追加之訴假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分均廢棄。上開廢棄部分，①被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）三百零八萬一千四百四十八元及自民國八十四年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人願以現金或等值之第一商業銀行斗六分行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。②被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。（二）被上訴人應給付上訴人四百萬零九千五百元，及自追加之訴聲明狀繕本送達被上訴人之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人願以現金或等值之第一商業銀行斗六分行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。（三）被上訴人之附帶上訴駁回。
（四）第一、二審（含追加之訴及附帶上訴）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。又提起上訴後，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。同法第四百四十六條亦定有明文。基此，本件上訴人於原審起訴主張被上訴人向上訴人承攬系爭工程，因遲延完工，依約請求懲罰性違約金，上訴人於第二審再提起追加之訴，請求被上訴人於承攬關係存續中，賠償其因遲延所生之損害，其請求之基礎事實均為同一者，且若採新訴訟標的理論，本件僅係擴張應受判決事項之聲明而已。依上引規定，應為法之所許。茲就追加部分分述如後：
（１）按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。民法第二百三十一條第一項及第二百六十條分別定有明文。又民法第二百六十三條規定：「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。」，本件被上訴人向上訴人承攬系爭工程，因遲延完工，而經上訴人終止承攬關係，依上開規定，上訴人自得請求被上訴人賠償因遲延而生之損害。
（２）次按雙方所訂之工程承攬合約第十條關於逾期損失之約定為：「乙方（即被上訴人）倘無依照合約規定日期完工，乙方應賠償甲方（上訴人）每日三千元之損失，以此類推。」，此款約定，核其性質應屬懲罰性違約金，並為被上訴人於九十年四月十七日 鈞院審理時所自認，應無疑義。查當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，除違約金支付，並得請求履行或不履行之損害賠償。民法第二百五十條亦定有明文。而「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於甲履行遲延時，請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害」，亦有最高法院六十二年台上字第一三九四號判例足供參佐。故上訴人於原審請求被上訴人給付懲罰性違約金，於承攬契約終止後，非不得再請求被上訴人賠償其因遲延而生之損害。
（３）按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依正常情形或依已定之計劃、設備其他特別情事可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文。本件上訴人與被上訴人間所訂定之「店舖住宅工程合約」，其目的係在於工程完工後，上訴人將以之出租賺取租金或供自己營業之用途，凡此均屬於上訴人可得預期之利益，故不論該房屋係用於出租或自己營業之用途，均須以工程完工為前提。詎被上訴人因就系爭工程遲延完工，致上訴人無法依原定之計劃出租他人，亦無法自己進住為營業使用（按上訴人於嗣後自行糾工完成系爭工程後，已將系爭房屋供作自己經營鮮花、人造花店之用），此遲延事實，實難謂非上訴人可得預期之利益，而無須賠償上訴人。況依民法第二百三十一條第一項之規定，債務人遲延者，債權人即得請求其賠償因此所生之損害。至於計算損害賠償之標準，上訴人雖因被上訴人遲延完工而無法具體將系爭房屋出租於他人以計算具體之租金，然非不得衡量比較鄰近房屋之使用狀況及租金水準，而比照辦理，否則，如苛責上訴人須提出租約以證明損害，則於上訴人欲自行使用之情形，豈非無求償之可能？故上訴人請求被上訴人賠償相當於房屋租金額之損害賠償，自屬有理由。本件上訴人因被上訴人之工程遲延完工，致無法如期進住，依前述法條及判例意旨，上訴人除可向被上訴人請求違約金外，尚得請求被上訴人賠償其因遲延所生之損害，其損害之計算方式，上訴人主張應以賠償相當於房屋租金之損害賠償為標準。則按依斗六地區房屋租金之標準，市中心每月每坪約一千五百元至二千元，此有與上訴人相毗鄰之斗六市○○路○○○號房屋租賃契約公証書可證，經換算每天每坪之租金約五十元至六十三元，被上訴人向上訴人承攬系爭店鋪住宅新建工程，共計五樓，每樓建坪為二十五坪，一、二樓為店鋪，三、四、五樓為住家（亦可充商業用途），如以最低每天每坪租金約五十元計算，該棟五樓房屋之租金每日共計六千二百五十元。本件系爭工程遲延完工，係可歸責於被上訴人之事由，基此，被上訴人共遲延六百三十八天，應賠償上訴人三百九十八萬七千五百元（計算式：638×6250=0000000元）。
（４）溢領碎石級配（建材）二萬二千元部份：依被上訴人工程估價單第三項所列，填碎石級配數量五十立方公尺，以單價四百五十元計算，總價為二萬二千五百元，因其後被上訴人向上訴人誆稱施工所需填碎石級配不足，又向上訴人詐取二萬二千元，而由上訴人開立斗六市第一商業銀行支票交予被上訴人，並經被上訴人以斗六合作金庫活儲帳戶提領，總計碎石級配部份共向上訴人取款四十四萬五千元，換算數量為九八‧八三立方公尺，然依周明光建築師估算施工所需填碎石級配僅為二一立方公尺，上訴人浮報近五倍，則上開上訴人誆稱施工所需填碎石級配不足，向上訴人詐取二萬二千元部份，顯屬被訴人溢領。
（５）綜上，爰追加請求被上訴人給付上訴人共計四百萬九千五百元。
（二）關於遲延完工之違約罰款部分：
（１）關於完工日期之計算，應以日曆天為準：①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十
八條定有明文。解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥於字面，致失當事人立約之真意（最高法院十九年上字第五八號判例參照）。本件依系爭工程承攬合約第三條第一、二款約定：「一、動工日期：乙方應於八十一年十一月八日正式開工（擇吉日開工）。二、完工期限：全部工程最遲限於開工日起一年內為工作天。（增建工程工作日為六十日）」，所稱之「全部工程最遲限於開工日起一年內為工作天」，究係指「自開工日起在日曆天一年內，於該年度內能工作之天數內完成工程」，抑係指「自開工日起在一年三百六十五日之工作天內完成工程」，不無疑問？惟本件上訴人之五樓新建工程，基地面積僅三一‧一九坪，建蔽率七九‧三％，每層之建築面積為二四‧七三坪，工程甚小，且於八十一年三月十二日申請核發建造執照，其竣工期限僅至八十二年六月三十日，基此，上訴人發包承攬之立約真意，即係承包人應在開工之日起一年內之日曆天完成，而無以不確定之工作天作為完工期限之理。參以該工程自八十一年十一月八日開工之日起至八十二年三月之四個月之期間內，其五層樓房之結構體及粉刷層早已完成，剩下之細部施設，仍有八個月可繼續完成，可知本件小工程，在客觀上於一年之日曆天內完成綽綽有餘，因上訴人不諳法律及工程術語，致於合約上寫成「全部工程最遲限於開工日起一年內為工作天」，而使文義不明確。稽之被上訴人於原審第一次提出之反訴狀亦不否認係採日曆天。可見兩造立約之真意，確係約定在日曆天之一年期限內應完成本件系爭工程，應無疑義。其後被上訴人雖抗辯應採工作天云云，應非可採。至於被上訴人抗辯：上訴人與訴外人凱獻公司、漢威公司於八十二年三月間發生建築施工糾紛，為保全求償之證據，而命其停工至八十三年一月中旬始命復工，並非可歸責其之事由云云，依工程承攬合約第八條及第十二條約定，被上訴人就本件工程之安全及中途停工或任何損害，應負全責。被上訴人於施工期間，疏於防範或制止鄰地施工對本件工程之損害，致本工程有中途停工之事由，依合約之約定，自屬可歸責於被上訴人之事由，就中途停工之損害，應由被上訴人負全責。從而，上訴人於原審主張自八十二年十一月八日起至八十四年八月八日終止契約之日止，被上訴人應負六百三十八日之遲延違約賠償金，尚非無據。
②被上訴人雖抗辯：至八十三年一月中旬上訴人始要求其復工云云。然上訴人已
於八十二年七月十五日與訴外人凱獻公司、漢威公司成立調解，該二公司就鄰地施工損及本件系爭工程事件，同意於八十二年八月三十一日前以混凝土補強完成。則自八十二年九月一日起，上訴人即無保全求償證據之必要。況被上訴人於原審提出支出貨單或統一發票，尚有八十二年六月十二日、八十二年十月二十日、八十二年十一月二十九日就本件工程出貨鋼筋之事實，若該段期間內已停工，何以仍有出貨鋼筋至工地之情形？故被上訴人主張至八十三年一月中旬始要求其復工一節，尚非可採。至於證人陳哲釧之證詞，亦不能證明上訴人確有要求被上訴人停工及復工之事實。被上訴人之上開抗辯亦不可採。
③又被上訴人另抗辯：至八十三年六月三十日時已取得使用執照，應認已完工云
云，然依建築法第七十條第一項之規定，於建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，主管機關即應發給，而建築物之建造完成，並非僅主要構造、室內隔間及建築物主要設備等，尚包括其他細部工程，如門窗、衛浴、壁磚、粉刷等等之裝設。系爭建物之工程分為十期，僅進行至第六期，第七期以後之工程均未繼續施工，而被上訴人已預支第七期工程款，經原審履勘現場結果，亦認定本件工程於勘驗時尚未完工，有勘驗筆錄可證。被上訴人以使用執照核發日期作為完工日期，與契約約定之意旨有違，亦與事實不符，難以憑採。
④退步言之，縱認停工之事實可歸責於上訴人之事由，然被上訴人自八十二年九
月一日起即有繼續施工之義務，乃被上訴人卻時做時停，拖延至八十三年六月三十日取得使用執照之後，其細部工程均未繼續施工，從而，本件雖有自八十二年三月十五日停工至同年八月三十一日（共計一百七十日）之事實，其完工日期應由原訂之八十二年十一月八日，加計一百七十日，而於八十三年四月二十六日完工。則其遲延之日數，從八十三年四月二十七日起至八十四年八月八日上訴人對被上訴人終止承攬契約之日止，共計四百六十九日。
（２）退步言，本件若按工作天計算時：①按內政部七十九年六月十五日台（七九）內營字第七九四六二二號函釋：「工
程契約規定為工作天者，其工作天指工地能實際工作之天數，但有下列情事之一者且全天確無工人到工地施工者得不計工作天：（一）不可歸責於承攬人之事由。（二）氣候因素，須經定作人認可者。⑴雨天之雨量已達於影響正常工作之進行，上午下雨者全天不計工作天，下午下雨者不計半天工作天。⑵路面工程因雨積水致全部工程或要徑作業不能進行者。⑶建築工程從事室外粉刷、裝修、油漆等因雨潮濕致全部工程或要徑作業不能進行者。⑷基礎工程因積水或水患，雖承攬人已善盡抽水責任，尚全部工作無法施工或要徑作業不能進行者。（三）國定、習俗、假日。⑴國定假日：元旦二天，青年節一天，兒童節一天，勞動節一天，教師節一天，台灣光復節一天，總統蔣公誕辰紀念日一天，國父誕辰紀念日一天，行憲紀念日一天，國慶日一天。⑵民俗節日：春節七天，清明節二天，端午節二天，中元節一天，中秋節一天。⑶每週星期日一天。⑷全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公佈者。
②依上所述，關於國定例假日、習俗扣除工作天，並無爭議，然若係雨天，則仍
應參酌雨量是否會影響正常工作之進行而定，參諸本件工程之結構體均已完成，僅剩外牆裝飾部分，會受雨天影響，其他內部施設及內部工程，均不受雨天影響，又雨天之雨量若不大，根本不影響正常工作之進行，則所謂張雨天者，應以每日下雨量15mm（含）以上為不能工作天，至於降雨量及降雨日數，參照台灣省雲林農田水利會斗六站八十一年至八十四年之雨量紀錄表結果，於停工係可歸責於被上訴人之事由時，其工作天一年365天 =19+26+18+24+23+24+21+20+26+24+22+24+23+ 26+25+16+4，即自八十一年十一月八日起至八十三年三月四日止，依序每月之工作天累計共三百六十五天，則完工日期應為八十三年三月四日。嗣後遲延之日數，則應按日曆天計算，即自八十三年三月五日起至八十四年八月八日止之日曆天累計共五百三十二天，違約金按每日三千元計算，共計為一百五十九萬六千元。原判決未審酌雨天之降雨量大小，以及其降雨是否會影響正常工作之進行，若有下雨，即不算入工作天，其認定方式尚非妥適。又原判決將遲延完工之日數，按工作天計算，而非按日曆天計算，亦與契約之約定不符。
③退步言，因鄰屋新建工程損及本件房屋，若認係可歸責於上訴人之事由而停工
，其合理停工期間為自八十二年三月十五日起至八十二年八月三十一日止，此段期間應予扣除。則工作天一年365天=19+26+18+24+12+22+24+23+26+25+16+25+23+22+17+20+17+6，即自八十一年十一月八日起至八十二年三月十五日止，及自八十二年九月一日起至八十三年九月九日止，依序每月之工作天累計共三百六十五天，其完工日期為八十三年九月九日。嗣後遲延之日數，則按日曆天計算，即自八十三年九月十日起至八十八年八月八日止之日曆天，累計共三百三十三天，違約金按每日三千元計算，共計九十九萬九千元。
④又再退步言，因鄰屋新建工程損及本件房屋，若認係可歸責於上訴人之事由而
停工，且依被上訴人之主張至八十三年一月十五日始復工，其停工期間為自八十二年三月十五日起至八十三年一月十五日止，此段期間應予扣除。則工作天一年365天=19+26+18+24+12+13+16+25+23+22+17+20+17+21+23+24+27+18，即自八十八年十月八日起至八十二年三月十五日，及自八十三年一月十五日起至八十四年一月二十三日止，依序每月之工作天累計共三百六十五天，其完工日期為八十四年一月二十三日。嗣後遲延之日數，按日曆天計算，則自八十四年一月二十四日起至八十八年八月八日止之日曆天累計共一百九十七天，違約金按每日三千元計算，共計五十九萬一千元。
（３）關於違約金之計算方式：依兩造所訂工程承攬合約第十條約定：「逾期損失：乙方倘無依照合約規定日期完工，乙方應賠償甲方每日三千元之損失，以此類推。」等語，條文所指「應賠償每日三千元之損失」，係指逾完工日期後，每日應賠償三千元，所指「每日」，係指日曆天而言，並非指工作天，此係督促被上訴人能按時履行契約完成工程。原審判決未審查及此，將被上訴人遲延完工之日期按工作天計算日數，顯然有誤。
（４）關於違約金之金額：①如上所述，本件工程合約係採日曆天計算，於日曆天一年內之工作天應予以完
成，且停工之事實，係可歸責於被上訴人之事由，故被上訴人共遲延六百三十八天，應賠償上訴人一百九十一萬四千元之違約金。退步言，縱認停工之事由，係可歸責於上訴人之事由，被上訴人仍遲延四百六十九天，仍應賠償上訴人一百四十萬七千元。
②退步言，若認本件工程合約，應採工作天，則因停工事實係可歸責於被上訴人
之事由，被上訴人仍遲延五百三十二天，應賠償違約金按每日三千元計算，共計一百五十九萬六千元。縱認停工之事實，係可歸責於上訴人之事由，被上訴人仍遲延三百三十三天，而應賠償上訴人九十九萬九千元。
（三）關於工程款之計算部分：
（１）依被上訴人於八十四年二月三日第六七號存證信函所檢附之工程結算明細表及新增項目估價單，上訴人依雙方合約內容及實際狀況，有如下各項缺失：
㈠、第七期外牆裝飾工程未完成部分─⑩水泥漆未粉刷。⑯外牆洗石仔（被上訴人未經上訴人同意，自行改以⑰外牆七厘石水泥粉刷【俗稱暗石仔】施工，每平方公尺單價各為五百七十元及三百元，差額為一十萬三千五百一十八元，被上訴人並未扣除」。⑲、⑳鐵捲門工程，安全覆蓋及電源開關未完成。㉓ＤＷ３鋁拉門未裝置。㉔Ｄ６鋁門未裝置。㉕Ｗ１鋁窗未裝置。㉗Ｗ４鋁窗未裝置。㉘Ｄ３不銹鋼門為裝置。
㈡、第八期內牆室內工程未完成部分─⑩水泥漆（僅作頭次粉刷部分及有全部未作）。⑬地坪石磨色粉石仔及⑭樓梯石磨一分石仔（因改作花崗石，全部未作）。⑮南陽櫸木扶手，全部未裝置。㉖Ｗ２鋁窗未裝置。㉙Ｄ４不銹鋼門未裝置。
㈢、㊱浴室天花板貼磁磚。㊲秀面（正面）天花板貼磁磚。《㊱、㊲原設計圖都已註明，不必增加金額》。
㈣、㊳神明廳壁貼磁磚。㊴神明廳外壁貼磁磚。《㊳、㊴已於雙方合約書中第二條註明，故不必增加金額》。
㈤、㊵後貼磁磚，被上訴人須提出正確平方公尺數量證明，並須扣除洗石仔之差額。
㈥、增建部分（未提出正確之坪數證明）。
㈦、㊸發票稅捐─如欲補貼工資即材料稅金十一萬元，被上訴人須提出⑴建構材料（如鐵筋、磁磚‧‧‧‧等）之發票，有加附５％稅金之證明；⑵開立給上訴人之工資發票共四十七萬二千二百元，惟被上訴人未提出。
（２）就原審囑託台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處補充鑑定報告書記載，有如下之瑕疵：
㈠、第二項「排卵石」部分，其計算數量為八立方米，然該補充鑑定報告書之計算式有誤，其中Ｆ２、Ｆ３、Ｆ４之計算依序為一點二二、零點八九、三點八九，然正確依序應為零點五八一、零點六二五、二點七二，正確之總數量為五點九九一三立方米，折合六立方米，故溢算二立方米，溢算金額一千二百元，此部份補充鑑定報告書未修正。
㈡第三項「填碎石級配」部分，合約書為五０立方米，補充鑑定報告書鑑定為一
一五立方米，而周明光鑑定為二一立方米，差距何以如此之大？經查該補充鑑定報告書之計算式，其填碎石級配之厚度為一點三米之高度，而周明光所算之填級配碎石厚度為０點二米之高度，其厚度應以０點二八米較合理，且建築設計圖之厚度亦為０點二米，故此部份該補充鑑定報告書溢算九十四立方米，溢算金額為四萬兩千三百元。
㈢第五項「１：３：６ＰＣ」部分，其計算數量為四立方米，然該補充鑑定報告
書之計算式有誤，其中Ｆ１、Ｆ２、Ｆ３、Ｆ４之計算依序為０點七四、０點
六一、０點四五、一點九四，然正確依序應為０點五二、０點四二五五、０點三一二五、一點三六，正確之總數量為二點七三八四立方米，折合２立方米，故溢算２立方米，溢算金額三千二百元，此部份補充鑑定報告書未修正。
㈣第六項「１：２：４ＰＣ」部分，合約書為二百三十九立方米，補充鑑定報告
書鑑定為二百四十二立方米，而周明光鑑定為二百一十二立方米，何以差距如此之大？查：補充鑑定報告書之計算式，其中①基礙及一樓樓板之Ｆ４部分，補充鑑定報告書之寬度誤載為一點八，共十點七一立方米，然建築圖６／６之Ｆ４寬度為一點六，共一點０一七五二立方米。②基礙及一樓樓板之ＴＧ１’部分，補充鑑定報告書之長度誤載為０點九五，共０點六二，然建築圖５／６、６／６之ＴＧ１’之長度為０點五五，共０點三五七五立方米。③基礙及一樓樓板之ＴＧ１’部分，補充鑑定報告書之長度誤載為０點九五，共二點六立方米，然建築圖５／６、６／６之ＴＧ１’之長度為０點五五，共一點五０立方米。④基礙及一樓樓板之Ｃ１部分，補充鑑定報告書之數據誤載為一點四五，共０點五八立方米，然建築圖５／６、６／６之Ｃ１之數據為一點三，共０點五二立方米。⑤基礙及一樓樓板之Ｃ２部分，補充鑑定報告書之數據誤載為一點四五，共一點五二立方米，建築圖５／６、６／６之Ｃ２之數據為一點三，共一點三六五立方米。⑥基礙及一樓樓板之Ｃ３部分，補充鑑定報告書之數據誤載為一點四五，共０點四一立方米，然建築圖５／６、６／６之Ｃ３之數據為一點三，共０點三六四立方米。基上，補充鑑定報告書就上開基礙及一樓地板之Ｆ４、ＴＧ１’、ＴＧ２’、Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３部分之總立方米為一六點四四立方米，然依建築圖之正確立方米為一四點二八一七立方米，溢算二點一五八三立方米，溢算四千二百０七元。
㈤第七項「鋼筋及紮工」部分，合約書為五十三點六噸，該補充鑑定報告書鑑定
為三八點四八九噸，而鍾松晉鑑定為三四點二七二六噸，周明光鑑定為三十一噸，何以差距如此之大？鑒於補充鑑定報告書之計算式有重複計算之嫌，應以周明光之鑑定為準，故補充鑑定報告書溢算七點四八九噸，溢算金額一十萬八千五百九十一元。
㈥第八項「砌紅磚」部分，合約書為三萬一千八百塊，補充鑑定報告書鑑定為二
萬七千一百二十六塊，而鍾松晉鑑定為二萬七千二百一十四點三塊，周明光鑑定為二萬六千四百塊，何以差距如此之大？鑒於該補充鑑定報告書之計算式有定損耗為５％，達一千二百九十二塊，顯然過高，一般最多以３％耗損為最合理，故上訴人主張以周明光之鑑定為準，故補充鑑定報告書溢算七百二十六塊，溢算金額五千０八十二元。
㈦第九項「模板」部分，合約書為二千二百六十平方公尺，補充鑑定報告書鑑定
為二千四百五十五平方公尺，而鍾松晉鑑定為二千四百三十點七平方公尺，周明光鑑定為二千一百０六平方公尺，何以差距如此之大？經查該補充鑑定報告書之計算式，其中：①基礙及一樓樓板部分，並無須使用模板，不應再計入，然補充報告書就基礙及一樓樓板之Ｆ１、Ｆ２、Ｆ３、Ｆ４予以計入共三十二點０八平方公尺，顯屬溢算。②基礙及一樓樓板部分之ＴＢ２、ＴＢ３、ＴＢ４之數據應為０點二五，其需用之模板分別依序為一點一一八平方公尺、０點三０二五平方公尺、０點七一五平方公尺，然補充鑑定報告書之數據均誤載為１，需用模板分別依序為九點五平方公尺、一點二一平方公尺、三點八八平方公尺，二者相差共十二點四五平方公尺，顯屬溢算。③基礙及一樓樓板之ＴＧ１’、ＴＧ２部分，補充鑑定報告書之尺寸均誤載為０點九五，需用模板數量依序為四點九四平方公尺、二十點八一平方公尺，然建築圖５／６、６之ＴＧ１’之長度為０點五五，需用模板依序為二點八六平方公尺、十二點０四五平方公尺，兩者溢算合計十點八四五平方公尺。④基礙及一樓樓板之Ｃ１部分，補充鑑定報告書之數據誤載為一點四五，需用模板數量五點二二平方公尺，然建築圖５／６、６／６之Ｃ１之數據一點三，需用模板應為四點六八平方公尺，溢算０點五四平方公尺。⑤基礙及一樓樓板之Ｃ１部分，補充鑑定報告書之數據誤載為一點四五，需用模板數量十六點二四平方公尺，然建築圖５／６、６／６之Ｃ２之數據為一點三，需用模板應為十四點五六平方公尺，溢算一點六八平方公尺。⑥、基礙及一樓樓板之Ｃ１部分，該補充鑑定報告書之數據誤載為０點七及一點四五，需用模板數量三點一九平方公尺，然建築圖５／６、６／６之Ｃ３之數據為０點三五及一點三，需用模板應為一點九五平方公尺，溢算一點二四平方公尺。⑦、綜上，補充鑑定報告書就基礙及一樓樓板部分溢算需用模板數量共計五八點八三五平方公尺，溢算金額達二萬０五百九十二元，其誤差甚鉅，故上訴人主張以周明光之鑑定為準。
㈧第十項「１：３水泥粉刷及水泥漆」部分，合約書為二千一百六十五平方公尺
，該補充鑑定報告書鑑定為二千０六十六平方公尺，比合約金額減少十二萬八千元，即每平方公尺扣除六元。然依合約書每平方公尺之單價為三百一十元，且依合約書所附之「簡列指定材料設備品名」第二項「粉刷油漆類」載明：「一律使用粉刷虹牌４０６，作二次以上粉刷，至均勻無粗糙為止，平光或粉光，色澤由甲方自選。」等語。而系爭建物實際之粉刷情形，被上訴人只作一次初刷，另外有多處完全為粉刷水泥漆。且依上訴人委託金城油漆行之業者現場鑑定，被上訴人在現場所使用之粉刷水泥漆，竟為虹牌最劣質之８６０油漆，而非合約中所指定之虹牌４０６。乃補充鑑定報告書並未查明被上訴人所使用之油漆品牌及其粉刷次數，即遽依合約書所約定之單價計算完成金額，顯然有誤。茲姑不問該補充鑑定報告書所計算之油漆面積二千０六十六平方公尺是否正確，茲再以該油漆面積為，乘以單次粉刷及使用虹牌８６０水泥漆與雙次粉刷及使用虹牌４６０之比例，再乘以合約單價，其所得金額為十四萬二千三百二十四元，故補充鑑定報告書溢算四十八萬五千三百三十六元。又依金城油漆行及協源建築師事務所陳嘉馨依系爭房屋所計算之本件油漆工程面積數量僅一千七百二十四平方公尺，則其油漆之正確金額依上述算法應為十一萬八千七百六十四元，故補充鑑定報告書溢算五十萬八千八百九十六元。
㈨第十一項「浴廁貼磁磚部分，合約書之數量為一百五十六平方公尺，補充鑑定
報告書鑑定為一百五十三平方公尺，而鍾松晉鑑定為一百五十三點四平方公尺，周明光鑑定為九十三平方公尺，何以差距如此之？按補充鑑定報告書就此部分並未附計算式，不知其計算之依據為何？且似有引用鍾松晉之鑑定之嫌，惟鍾松晉之鑑定已錯誤百出，為原審所不採，而另囑託台灣省建築師公會嘉義辦事處蔡敏三建築師另為鑑定，而蔡敏三未自行計算，即遽為引用鍾松晉之鑑定數據，自難以採信。本件應以周明光之鑑定為準，補充鑑定報告書溢算六十平方公尺，溢算金額四千八百元。
㈩第十六項「外牆洗石仔」部分，合約書之數量為十七點九平方公尺，補充鑑定
報告書鑑定十八平方公尺，而鍾松晉鑑定為十七點九平方公尺，然此部分合約單價每平方公尺為五百七十元，被上訴人未經上訴人同意，即擅自改以「外牆七厘石水泥粉刷」施工（合約單價每平方公尺為三百元），乃補充鑑定報告書未查明被上訴人施工方法有變更，其計價方法，未隨同變更，仍按原合約價計價，顯有不當。基此，此部分之計價，應改按每平方公尺為三百元計算，折合金額五千四百元，故補充鑑定報告書溢算四千八百六十元。
第十七項「外牆七厘石水泥粉刷」部分，合約書之數量為二百三十三點五平方
公尺，該補充鑑定報告書鑑定四百０九點五平方公尺，而鍾松晉鑑定為四百三十三平方公尺，然此部分合約單價每平方公尺為三百元，然上訴人委託陳嘉馨計算光左立面外牆之面積僅為三一十一點九平方公尺，補充鑑定報告書溢算九十七點六平方公尺，溢算金額為二萬九千二百八十元。
第十九項「自動鐵捲門」部分，合約書單價每樘二萬九千元，補充鑑定報告書
鑑定為每樘二萬二千五百元，然該自動鐵捲門之安全覆蓋、內外鎖及電源開關均未裝設完工，此項金額應予扣除，該補充鑑定報告書僅扣除二千五百元尚屬過低。
第二十項「手動鐵捲門」部分，合約書單價每樘四千元，補充鑑定報告書鑑定
為每樘三千六百元，然該手動鐵捲門之安全覆蓋、內外鎖及電源開關均未裝設完工，此項金額應予扣除，故補充鑑定報告書僅扣除四百元尚屬過低。
第二十三至二十七項之「鋁門窗」部分，鑑定之價格依序為二萬六千六百元、
六千三百元、一萬八千四百元、七千七百元及一千七百元合計六萬０七百元，然上開五項鋁門窗均未安裝，故上訴人無須給付。此部分溢算六萬０七百元。第二十九項之「Ｄ４不銹鋼門」部分，鑑定之價格唯一萬二千元，然上開不銹鋼門尚未安裝，上訴人無須給付。此部份溢算一萬二千元。
第三十三項之「１１／２Φ不銹鋼管１５ｍ／ｍ」部分，此部份合約單價二千
元，鑑定之價六百元，然被上訴人於裝設時即已向上訴人先行索取現款，況且該部分早在被上訴人施工污損嚴重，不具美觀用途，不應計價。
第三十五項之「水井打牆及雜支」部分，合約單價為七萬元，鑑定之價格為六
萬元，然該水井設置費用既全由上訴人支付，被上訴人於施工中即有保護其正常使用功能及維護其存在，以供上訴人日後使用之義務，然被上訴人卻違反合約書第八條預防危險之義務，任意破壞該水井（含抽水機）使其失去使用功能，上訴人自不用支付該費用。又打牆及雜支實際上亦無被上訴人所列如此昂貴，該補充鑑定報告書僅扣除區區一萬元，並不合理。
第三項稅金部分，發票稅捐－如欲補貼工資及材料稅金十一萬元，承建商被上
訴人應提出（１）購買材料（如鐵筋、磁磚‧‧‧‧）之發票，有如附５％稅金之證明（２）開力給甲○○先生對工資發票共四十七萬二千二百元。以上兩種之證明資料給上訴人，才能向上訴人請領稅捐補貼款，被上訴人都沒提出給上訴人，上訴人並無須給付。
第七項「鋼筋及紮工」部分，合約書為53.6噸，補充鑑定報告書鑑定為38.489
噸，而鍾松晉鑑定為34.2726噸，周明光鑑定為32噸，何以差距如此之大，鑒於該補充鑑定報告書之計算式為重複計算之嫌，上訴人主張以周明光之鑑定為準，故補充鑑定報告書溢算7.489噸，溢算金額108591元。原審判決部分經台灣省建築師公會雲林辦事處及嘉義辦事處二次之鑑定，精確性較高等語，尚嫌無據。況依上訴人前所提兩份鑑定報告書鑑定錯誤說明及被上訴人在協議書上所自承只施用合約書1/2之鋼筋數量即26.8噸，故上訴人主張被上訴人所使用之鋼筋數量僅26.8噸，每公斤14.5元，金額388.600元，補充鑑定報告溢算11.689噸，溢算金額達169,490元，自應予扣除。
（３）綜上，台灣省建築師公會嘉義辦事處所為補充鑑定報告書，其數據引用鍾松晉建築師鑑定報告，並未重新測量計算，有失精確，且其鑑定尚有如上之瑕疵，其溢算之金額，自應予以扣除。
（四）被上訴人抗辯系爭工程未按約定如期全部完工，係因該工程原約定地板磨石子，因另約定改用花崗岩，上訴人嗣又不同意改用花崗岩施工，並將大門之鐵捲門鎖住，讓其無法繼續施工磨石子，且要求被上訴人退還材料，致未完成該項工程，本件係可歸責於上訴人之事由云云。惟查：
（１）被上訴人於系爭工程施工後，藉口該工程地板磨石子，將來容易龜裂，要求改用雪紅花崗岩，否則不願意負責保固等語，上訴人無奈之下，同意改用雪紅花崗岩，惟要求被上訴人先估價，再決定是否施工，因被上訴人估價太高，上訴人無法接受，而不了了之。基此，雙方就契約改定之事項無法達成協議，被上訴人即有義務依照原來之約定繼續施工磨石子，然被上訴人未遂所願，亦不願意施工該部分之工程。雖被上訴人抗辯稱係上訴人將鐵捲門鎖住，致其無法糾工進場施工磨石子云云，然該鐵捲門雖已施作，但尚未裝設電門，亦未交付上訴人使用，況被上訴人亦有自備之鑰匙，可自由進場施工。上訴人如有不同意被上訴人進場施工磨石子，儘可要求上訴人立具切結書同意不施作該項工程，並扣除該部分工程之款項，或發函要求上訴人依約履行不得有阻擾施工之行為，然未見被上訴人有是項法律行動，其空口主張上訴人有阻擾施工之行為，尚嫌無據。
（２）至於被上訴人所提之八十三年二月二十三日之估價單（或稱磨石子材料送貨單），金額僅一千六百元，金額及數量甚小，與系爭工程之需用量不成比例，難為憑據，且估價單註明：「做地板磨石子」、「叫高（雄）土（木）技師公會鑑定、材料退回」等語，二者筆跡不同，顯係事後再填進去，並非當時之原貌，又縱有高雄土木技師公會鑑定而將材料退回情事，依被上訴人所稱，亦僅通知其在鑑定期間暫時停工，其期限甚短，並非阻擾被上訴人施工。至於被上訴人再抗辯：「通知磨石子工人不要前來施工，之後鐵捲門一直關下，不給工人入內施工，連油漆工人也不給進入施工，都是由業主自已所造成，應由業主自己負責，與本包工業無關」等語，已超出該張估價單所能証明之範圍，且非實在，上訴人否認之。
（３）另關於被上訴人提出八十三年六月十日之估價單（或稱材料退回簽單），縱認屬實，亦係被上訴人所估材料費及施工費較他別人高好幾倍，致上訴人無法同意變更工程及由被上訴人施工，且上訴人就被上訴人變更地板磨石子工程之建議（要約），既尚未同意（承諾），被上訴人單方急於進貨至工地，亦屬其個人單方行為，風險應自負，與上訴人無關。故被上訴人將上開地板、樓梯扶手、油漆、門窗內扇未完成部分之責任，均歸責係上訴人故意陷害云云，顯無理由。
（４）又由上開八十三年二月二十三日估價單及八十三六月十日估價單兩相比較，足以証明磨石子之材料比花崗岩早進場約四個月，並據以推論上開磨石子材料進場後未施工，係因被上訴人要求變更工程項目改為地板鋪設花崗岩所致，並非上訴人阻擾施工。
（５）被上訴人又提出「工地騎樓相片」，証明於上訴人不同意變更地板施工項目之後，其即依合約所指定磨石子地坪備料施工等語，然該照片並無日期，無法証明時間，且其所示之內容，僅有細砂堆放在騎樓外，店內有約十包不詳內容之袋裝物而已，並無法証明係磨石子之材料。又從該照片顯示，大門之鐵捲門係開放的，並未關上，與被上訴人所主張上訴人將鐵捲門關上不讓其施工云云，顯然不符，足證被上訴人主張不實。又被上訴人以上訴人向姐姐章高秋借住房屋，為抵賴不返還房屋，而故意使地坪及門窗內扇不讓其完成云云，然上訴人與姐姐間借住房屋返還之問題，與被上訴人能否如期完成本件系爭工程，係屬完全不同之兩回事，且兩者間並無相當因果關係。
（６）又被上訴人主張施工用水井確有設立，交給業主之後，業主自行破壞云云，惟查，被上訴人就系爭工程尚未完工，何來交付之問題，且其空口主張上訴人自行破壞，並無証據証明。
（７）被上訴人抗辯系爭房屋雖尚有地板未磨石、樓梯扶木未裝上、樓梯地板未磨石，惟此部分係因上訴人要求變更材質，因雙方就變更材質之價格尚未議定所致，其餘均已提前完工云云。惟查：地板變更材質，係被上訴人主動要求變更，上訴人始與其協商，且兩造只就地板磨石之部分，協商是否變更改為花崗岩，因被上訴人估價過高，致未達成變更協議，其他就樓梯扶手等其他工程部分，上訴人從未要求變更材質，被上訴人之抗辯不實。又上訴人於八十四年十月十九日以斗六郵局第七十七號存証信函通知被上訴人時，已詳列被上訴人多項未完成工程實況一覽表，絕非如被上訴人所言，僅有地板未磨石、樓梯未裝扶手及樓梯地板未磨石而已，且被上訴人於八十四年二月三日所寄斗六郵局第六十七號存証信函所載，被上訴人要求訂新項目工程合約，亦僅花崗岩一項而已，並無其他項目。
（８）又關於鐵捲門鑰匙，被上訴人雖有交付上訴人一支，惟其餘仍由被上訴人保有，並無由上訴人鎖上鐵捲門不讓其施工情事，況依被上訴人於八十四年二月三日所寄斗六郵局第六十七號存証信函催告上訴人「今再次檢附工程結算明細表及新增項目估價單，請速予撥付工程款一百八十四萬七千九百九十六元正及訂定新增項目承攬合約書，以利工進，否則依法追訴」等語，意即上訴人若不依其所制定之花崗岩之不合理價目，訂定新增項目承攬合約書，其即依法訴追，不願意繼續施工，以此要威上訴人就範，從而，被上訴人事後主張係上訴人鐵捲門鎖住不讓其施工，導致工程無法如期全部完工云云，顯然不實。
（９）又被上訴人主張第十六項「外牆洗石子」係經由上訴人親自改正為洗暗石子，而洗暗石子就是粉暗石子，有圖說為証云云，惟查：上訴人所稱「外牆洗石子」係指該設計圖之「左立面圖」所示之外牆部分，指定要洗石子，而被上訴人卻故意影印「背立面圖」作為証據，指稱上訴人同意改正為洗暗石子云云，顯然有意混洧視聽。
（）關於浴室天花板磁磚及秀面（正面）天花板貼磁磚，原設計圖２／６、３／６均已註明清楚，被上訴人空口否認，並不足採。至於被上訴人所舉小包陳哲釗之請款工料分析表，有可能偽造，且係陳哲釗個人所製作，並無上訴人簽名確認，又屬被上訴人與該証人二人間之約定事項，不能拘束上訴人，況其與上開合約原設計圖不符，應不足採信。
（）被上訴人因合約工程遲誤，於八十三年十二月由被上訴人及其妻偕同其侄子至上訴人居所協調，被上訴人當場自認工程遲誤工期，建材灌水，溢領第七期工程款六十萬，及向上訴人借款二十萬等情事，並同意賠償上訴人工程部分損失，而協議由被上訴人先退還上訴人七十五萬七千五百元及二十四萬二千二百三十元之兩筆款項後，由被上訴人親筆簽名。嗣後因其侄子在協議書代號Ａ９部分（即工程遲誤賠償額七十五萬七千五百元部分）加註：「以上款於完工時（由）工程款扣除」，違反雙方原本協議「應於協議成立後即付清」之約定，上訴人憤而拒簽。原審於八十九年八月十八日審理時，被上訴人先自承該協議書係其親自簽名，隨後又改口係其妻代簽，然不論簽名者係乙○○本人或其妻所為，均足證本協議書內容係真實不偽。
（五）就房屋增建之計算部分：依台灣省建築師公會雲林縣辦事處鍾松晉建築師之鑑定報告，其一樓加建部分計算式為（證一）4.92×2.75×0.3025＝4.09坪，就頂樓ＲＦ部分增建部分計算式為（6-2×0.5）×（5.3-0.5）×0.3025＝ 7.26坪，合計11.5坪，而依台灣省建築師公會嘉義縣辦事處蔡敏三建築師所製作之補充報告追加減金額表顯示，其就增建部分之計算方法，完全照台灣省建築師公會雲林縣辦事處鍾松晉建築師所製作之鑑定報告之計算方法，但其就屋頂增建部分，卻記載數量為11.5坪，顯然將一樓增建部分之坪數加計屋頂增建部分之坪數之和，誤植為屋頂增建部分之坪數，其就面積之計算重複加計一樓增建部分之面積，顯有嚴重之瑕疵，難以憑採。
而依上訴人實際丈量增建部分之面積，其中一樓加建部分，僅為2.53坪（計算式為4.92×1.7×0.3025=2.53坪），頂樓ＲＦ部分增建部分只為3.66坪〔計算式為（4.18-2×0.5）×（4.3-0.5）×0.3025＝3.66坪〕，合計僅為6.19坪，何以有此誤差？核其原因係鍾松晉建築僅依圖面計算，並未實際丈量，但上訴人系爭房屋之一樓增建部分，一樓陽台部分，為原來工程部分，不應計入增建部分之深度，故一樓增建部分之深度實際僅 1.7米，而非2.75米，另屋頂增建部分，實際有留一通道，故其寬度僅4.18米，而非６米，況依圖面記載，系爭房屋之寬度最寬處僅為5.44米，亦不可能寬到６米，可見省建築師公會雲林縣辦事處鍾松晉建築師之鑑定報告有嚴重瑕疵，而蔡敏三建築師就增建物部份之面積亦完全照抄省建築師公會雲林縣辦事處鍾松晉建築師之鑑定報告，更重複加計一樓增建部分之面積為屋頂增建部分之面積，更不可採。基此，系爭增建部分合計僅6.19坪而已，應可確認。若以正確之面積為準，依鍾松晉建築師之算法上訴人應給付被上訴人之工程款應僅為213,555元[6.19坪×（00000-00000元/坪）＝213,555元）]加上增建部分鋁門窗部份，被上訴人原應依約施做卻未施做，上訴人自行請廠商估價安裝計支出 51400元（證二）此部份應扣除，因此上訴人就房屋增建部分僅需給付被上訴人162,155元（（計算式為213,555元-51,400元＝162,155元））。又如依蔡敏三建築師之計算方式，以合約價每坪 37000元，被上訴人未施作部分，一樓增建部分追減30000元，屋頂增建部分追減60000元，則上訴人僅須支付被上訴人 139,030元（計算式；6.19×00000-00000-00000=139030元），被告主張以最少金額139, 030元為準。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提計算表、照片、存證信函、支票收回條、工程估價單、契約書工程圖、協議書、支票、建築師公會會勘紀錄、錄音帶及譯文、房屋租賃契約公証書、名片、支票存根、發票等件影本為證，並聲請履勘現場及訊問證人張長景、陳嘉馨、林耀堂。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴及追加之訴均駁回。如受不利判決，請准提供擔保，免為假執行。（二）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，①附帶被上訴人應再給付附帶上訴人五十四萬五千五百零九元五角，及自八十五年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。附帶上訴人並願供擔保，請准宣告假執行。②附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一審、第二審（含追加之訴、附帶上訴）訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件應按工作天計算：
（１）依系爭八十一年十月二十四日合約書第三條約定：「一、動工日期｜乙方（即被上訴人）應於八十一年十一月正式開工。二、完工期限｜全部工程最遲限於開工日起一年內為工作天︵增建工程為六十天︵。」，所稱：「全部工程最遲限於開工日起一年內為工作天」，係指自開工日起在三百六十五日之工作天內完成工程，並無疑問。系爭合約條款及其內容皆由上訴人擬定，由合約之內容觀之，上訴人不但熟諳法律，亦深諳工程術語之運用，上訴人於契約上既明定為「工作天」，即不得反捨契約文字而更為曲解，雖上訴人一再主張系爭工程，基地面積僅三十一點一九坪，建蔽率百分之七十九點三、每層之建築面積為二十四點七三坪，工程甚小，惟此不足以證明系爭契約有文義不明確之處。
（２）被上訴人雖於原審第一次所提出之反訴狀時主張：「本件被上訴人之所以不能於八十二年十一月八日完工，係因上訴人與訴外人凱獻公司、漢威公司建築施工發生糾紛，上訴人為保全對訴外人之求償證據」等語，惟被上訴人當初因不知扣除之確切日數，方才如此記載，此從被上訴人於八十五年九月十七日於原審提出之答辯續狀記載，足證被上訴人之本意並非採日曆天，況倘如上訴人所言，被上訴人亦不否認採日曆天，則依上訴人所述，開工日期為八十一年十一月八日，依一年之日曆天計算，完工期限應為八十二年十一月七日方是，何來於八十一年十一月八日完工之理？上訴人指被上訴人就完工期限，亦採日曆天解釋云云，顯屬無據。
（３）上訴人與訴外人凱獻公司、漢威公司因建築施工發生損害糾紛，上訴人為保全對訴外人之求償證據，乃命被上訴人自八十二年三月間停工至八十三年一月中旬才叫被上訴人復工，此業據證人陳哲釗於原審證述甚詳，雖上訴人指訴外人同意於八十二年八月三十一日之前以混凝土補強完工，從而，自八十二年九月一日起，上訴人即無保全求償證據之必要，惟上訴人與訴外人雖成立調解，然上訴人並不就此罷休，直至訴外人凱獻公司、漢威公司賠償上訴人三百萬元後方歇，是以上訴人主張自八十二年九月一日起，即無保全求償證據之必要，尚非可採。又凡是對工程稍有常識之人皆知，承包工程之契約一旦有效成立，接下來之工作即是鳩工及備料，以利工程之順利進行。系爭房屋工程，雖因上訴人與訴外人發生糾紛，上訴人為保全求償證據命被上訴人停工，至於何時復工，被上訴人無法知悉，惟被上訴人為隨時接受上訴人之復工指示及掌握工期，隨時進貨備料，乃屬工程之常習，並無可議之處，故上訴人主張被上訴人尚有自八十二年六月十二日、八十二年十一月二十日、八十二年十一月二十九日就本件工程出貨鋼筋之事實，若該段期間內已停工，何以仍有出貨鋼筋至工地之情形云云，顯非可採。
（４）又依合約第八條及第十二條規定，若屬可歸責於被上訴人自身之事由所致時，方由被上訴人負全責，並不包括由第三者所造成之損害，亦要求被上訴人負責在內。系爭房屋之損害，係因訴外人凱獻公司、漢威公司施工不當所致，並非被上訴人所造成，且被上訴人之停工係遵循上訴人之指示，此並無可歸責被上訴人之事由，上訴人主張被上訴人就中途停工之損害，應由被上訴人負全責，應屬無據，再者，倘依上訴人主張之理推之，上訴人受自訴外人之三百萬元賠償，理應歸屬於被上訴人所有，此方符合損害賠償之法則，否則上訴人豈不雙重獲利。
（５）系爭房屋雖尚有地板未磨石、樓梯扶木未裝上、樓梯地板未磨石，惟此部分係因上訴人要求變更材質，因雙方就變更材質之價格尚未議定所致，其餘均已提前完工，此業經原審勘驗現場，並製有勘驗筆錄在卷可稽，至於牆壁粉刷部分係因上訴人將系爭房屋之鐵門鎖上，不讓被上訴人鳩油漆工施工所致，此部分亦無可歸責於被上訴人之事由，故上訴人主張自八十二年十一月八日起至八十四年八月八日終止契約之日止，被上訴人應負六百三十八日之遲延違約賠償金，尚非可採。
（二）上訴人主張雨天以每日下雨十五ｍｍ含以上為不能工作天，每日下雨十四ｍｍ以下，仍為工作天，並無根據，亦不可採。
（三）按被上訴人於八十一年十月二十四日承攬上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○路○○○號之店舖住宅工程，係以總價方式承包，至於被上訴人於契約書內分項列明數量及單價僅係成本分析，並非施工之絕對標準，此徵之契約內涵及實際施工情形自明，退而言之，本件附帶上訴人實際施工之數量大皆逾契約要求之數量，詎原審法院未察，竟僅依鑑定結果做為給付工程款之依據，即有違誤。
（四）系爭房屋被上訴人業已於八十三年六月三十日完工，被上訴人依上訴人之指示從八十一年十一月八日開工至八十二年三月間停工，再從八十三年一月中旬復工至八十三年六月三十日完工，工程期間僅約十個月，並未逾約定之一年工作天。
（五）關於工程款部分：上訴人主張工程未完成，此顯與事實不符，理由詳述如后：
（１）系爭房屋，雖尚有地板未磨石、樓梯扶木未裝上、樓梯地板未磨石，惟此部分係因上訴人要求變更材質，因雙方就變更材質之價格尚未議定所致，其餘均已提前完工，此業經原審勘驗現場，並製有勘驗筆錄在卷可稽，亦有上訴人親筆所書寫之文件可佐，而且被上訴人於審亦已將前揭因變更材質而未施作工程項目之金額扣除，另牆壁粉刷部分係因上訴人將系爭房屋之鐵門鎖上，不讓被上訴人鳩油漆工施工所致，此並無可歸責於被上訴人之事由，因此上訴人主張被上訴人均尚未完成，不得請求工程款及有浮報價額情事，顯屬無據。
（２）上訴人主張⑯外牆洗石子「被上訴人未經上訴人同意自行改以」並非事實，蓋合約圖說係經上訴人親自改正為洗暗石子，而洗暗石子就是粉暗石子，此有圖說為證。
（３）上訴人主張⑰外牆七厘石水泥粉刷（俗稱暗石子）施工、每平方公尺單價各為五七０元及三００元，差額為十萬三千五百十八元未受被上訴人扣除云云亦非事實，蓋計算表式鑑定補充報告書均係計算為三百元，而結算明細表第十七項亦為三百元，鑑定追加減結算單價亦係三百元，並無上訴人所指以五百七十元計價之情形，上訴人之主張，並無可採。
（４）上訴人主張鐵捲門工程，安全覆蓋及電源開關未完成事實不符，蓋該項工程被上訴人已經完成，事後係因上訴人要求承做該項工程之鐵工拆下再裝，因鐵工要求應另計工資，上訴人不肯，故該安全覆蓋才未再裝上，非可歸責於被上訴人。
（５）上訴人主張㉓ＤＷ鋁拉門未裝、㉔Ｄ鋁門未裝置、㉕Ｗ鋁窗未裝置、㉗Ｗ鋁窗未裝置、㉘Ｄ不銹鋼門未裝置等與事實不符。
（６）上訴人主張⑩水泥漆（依合約須作二次以上粉刷，但至目前為止，只頭次粉刷部份及有全部未作）亦非事實，蓋實際上被上訴人大部分施工業已完成，只因上訴人之地坪原來係磨色粉石子，後來變更材質改為花崗石尚未議定價格及上訴人將系爭房屋之鐵門鎖上，不讓被上訴人施工，故尚未施作第三次飾面，此非可歸責於被上訴人。
（７）上訴人主張⑬地坪磨色粉石子及⑭樓梯石磨一分石子因改作花崗石，全部未做，⑮南洋櫸木扶手，全部未裝置。此部分係因上訴人要求變更材質，因雙方就變更材質之價格尚未議定所致，此有上訴人親筆所書寫之文件足據，且被上訴人於原審亦將前揭因變更材質而未施作工程項目之金額扣除。至於上訴人另主張㉖Ｗ鋁窗未裝置、㉙Ｄ不銹鋼門未裝置亦非事實。
（８）上訴人主張㊱浴室天花板貼磁磚、㊲秀面（正面）天花板貼磁磚（㊱、㊲原設計圖都已註明，故不必增加金額），此純屬上訴人片面之詞，蓋原設計圖並無該項註明，此有泥水工陳哲釗之請款工料分析表足稽。
（９）上訴人主張㊳神明廳壁貼磁磚。㊴神明廳外壁貼磁磚。（㊳、㊴已於雙方合約書中第二條註明，故不必增加金額）。惟依合約書第五條規定甲方（即上訴人）對本工程有增減數量之權，對於增減工程數量，乙方（即被上訴人）應按原有明細價格，如無詳列再按時價相抵之可知，上訴人之主張顯屬無據。
（）上訴人主張㊵後面貼磁磚之數量，此有陳哲釗之請款工料分析表第四項足據。
（）增建部分計有十一點五坪，此可實際丈量。
（）上訴人主張被上訴人應提出購買材料之發票及工資發票給上訴人後，才能向其請領稅捐補貼款，顯屬無據。
（六）依雙方所訂之工程承攬合約第十條，關於逾期損失之約定為：乙方倘無依照合約規定日期完工，乙方應賠償甲方每日三千元之損失，以此類推，由該條之規定可知，係視為因不履行而生損害之賠償總額。而本件被上訴人並無遲延完工之情事，已如前述，再者，上訴人主張以賠償相當於房屋租金之損害賠償為標準，上訴人固提出鄰屋之房屋租賃契約為證，惟此並不足據為上訴人請求之依據，因房屋是否能出租出去及租金若干皆屬未確定之因素，不能類比，且本件上訴人之所以拒不遷入系爭房屋居住，係因上訴人想借機拖延，以達到不遷讓交還其向訴外人章高秋無償借住坐落雲林縣斗六市○○里○○路一二九之一號肆層樓房屋壹棟之目的。
（七）上訴人之所以支付該筆級配費用二萬二千元之款項，係因依雙方所簽立之設計圖除柱子之基樁外，僅須開挖三十公分深，而於挖Ｆ基礎時發現土壤內有生畜之屍骨，因此上訴人要求被上訴人把土壤全部挖深到Ｆ基礎底層，即深度同為一六五公分，雙方乃就此議定補貼挖土機及載運廢土之費用為二萬二千元。上訴人主張被上訴人向其誆稱施工所需填碎石級配不足，向其詐取二萬二千元，並非事實。
（八）綜上所述，本件上訴人之上訴及追加之訴，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提估價單、變更材質協議書、外牆洗石子合約書、工程估價單、工料分析表、刑事判決、民事判決、裁定、材料送貨簽單、大理石報價單、估價單、工程承攬合約書等件影本為證，並聲請訊問證人蔡穎松。
丙、本院依職權函查交通部中央氣象局、內政部營建署、行政院公共工程委員會、及台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處。
理 由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明；本件上訴人於原審起訴主張兩造間之承攬契約，因可歸責於被上訴人之事由而遲延完工，經上訴人終止契約，請求返還超收不實之差價六十五萬一千九百四十八元、預支未完成之第七期工程款六十萬元、併懲罰性違約金一百九十一萬四千元；案經原審判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴到院後，上訴人就同一承攬契約違約之基礎事實，於本院言詞辯論終結前，另主張因被上訴人前開違約情事，受有相當於租金損失三百九十八萬七千五百元之損害，及上訴人溢領級配費用二萬二千元，而追加請求被上訴人給付四百萬零九千五百元，被上訴人雖不同意追加，揆諸前開說明，仍無不合，應予准許，核先敘明。
二、本件上訴人主張：兩造於八十一年十月二十四日訂立承攬契約，由被上訴人承攬興建上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○路○○○號新建樓房，約定自八十一年十一月八日開工後一年內完工，逾期完工，每逾一日應給付懲罰性違約金三千元；詎被上訴人不惟浮報數量、超收建材、未依約使用規格品牌物件，差價達六十五萬一千九百四十八元，且逾期一年未完工，經伊迭次催告均未獲置理，乃於八十四年八月八日向被上訴人為終止承攬契約之意思表示。本件被上訴人迄至終止契約止，尚未完成系爭房屋之第七期工程，預支之第七期工程款六十萬元，應予返還，且逾期完工達六百三十八日，應給付懲罰性違約金一百九十一萬四千元，又浮報不實物品之差價六十五萬一千九百四十八元，為此提起本訴，求為命被上訴人給付三百一十八萬七千九百四十八元，及自八十四年八月九日起算之法定遲延利息之判決（原審就上訴人請求被上訴人給付超過【十萬六千五百元，及自八十五年二月四日起算之法定遲延利息】部分，為上訴人敗訴判決後，上訴人就本金十萬六千五百元中，【自八十四年八月九日起至八十五年二月三日止之法定遲遲利息】部分，未據聲明不服，其餘敗訴部分則聲明不服），並於提起上訴後，另追加請求所受相當於租金之損害三百九十八萬七千五百元，及上訴人溢領級配費用二萬二千元，合計共四百萬零九千五百元及自追加之訴聲明狀繕本送達被上訴人之日起之法定利息等語。
三、被上訴人則以：渠未能於八十二年十一月八日完工，係因應上訴人要求，為保全其對訴外人凱獻公司、瀚威公司因鄰地建築施工而生損害糾紛之求償證據，而命渠自八十二年三月間至八十三年一月中旬停工所致，非可歸責於被上訴人，渠實際施工期僅十個月，並未逾約定之一年期間；且渠業於八十三年六月三十日完工，而取得使用執照，其中除因應上訴人要求變更材質，或上訴人拒絕被上訴人之承包商進入工地而未施作之部分外，均已完成，上訴人拒絕受領給付，被上訴人不負任何責任。且被上訴人業已完工，系爭承攬工程約定之總金額為四百三十六萬元，經扣除未施作部分費用，及上訴人已給付三百十八萬元後，尚欠餘款一百四十四萬六千零二十二點五元，為此於原審訴訟終結前提起反訴，求為命上訴人給付一百四十四萬六千零二十二元五角本息之判決；至於承攬合約書第十條關於逾期損失約定，核係損害賠償總額性質之違約金，被上訴人復無遲延完工情事，且系爭承攬興建之房屋於完工後能否出租？租金若干？均無從確定；又上訴人支付級配費用二萬二千元，乃因開挖基地時，因發現額外土壤內有生畜屍骨，應上訴人要求額外挖深，而協議補貼之挖土機及載運廢土費用，上訴人追加請求賠償相當於房屋租金之損害賠償及溢領級配費用云云，即屬無據等情詞，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造於八十一年十月二十四日訂立承攬契約，由被上訴人承攬興建上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○路○○○號新建樓房，總價款為四百三十六萬元，由伊依工程進度按期支付工程款，並約定自開工後一年內完成，逾期完工，每逾一日被上訴人應賠償懲罰性違約金三千元，詎被上訴人自八十一年十一月八日開工，於五樓結構體完成後，未依約就細部工程施工完成，迭經伊催告，工程仍未完工，伊乃以存證信函通知被上訴人，若未於八十四年八月八日施工者，即終止系爭承攬契約（原存證信函誤用「解約」字樣），且不另通知；被上訴人收受通知後，逾期仍未施工，系爭承攬契約已終止，伊並已給付工程款三百十八萬元等情，業據上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之合約書、簡列指定材料設備品名表、工程估價單、存證信函、支票存根等件影本為證（原審卷第十頁至第二四頁、第二二三頁），堪信上訴人此部分之主張為真實。
五、上訴人再主張被上訴人自八十一年十一月八日開工後未於日曆天數一年內完工，應負遲延責任等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯：經查：
（一）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，業據最高法院著有十七年上字第一一一八號判例可資參照；系爭承攬合約第三條約定：「一、動工日期─乙方（按即被上訴人）應於八十一年十一月正式開工。二、完工期限─全部工程最遲限於開工日起一年內為工作天（增建工程為六十天）。三、因故延期─如因天災人禍確為人力所無法抗拒，須延長完工期限時，應由甲方（按即上訴人）之同意得順延之，乙方應按正常進度施工，不可忽急忽緩」等語；是系爭合約條文既已明定被上訴人之完工日期之計算為一年之「工作天」，揆諸前開判例意旨，自無再事探求當事人立約真意必要。上訴人抗辯一年係採日曆天云云，與依兩造訂約原意而立據之系爭合約書明示條款不合，即屬無據。
（二）系爭承攬合約第四條約定：付款辦法依工程進度按期支付，其中包括基礎、各樓樓板、外牆裝飾、內牆、室內工程、增建部分全部完成等。至於各部材料、指定之設備品名，並有「簡列指定材料設備品名」表作為契約附件可參（原審卷第十一頁至第十三頁），是綜觀系爭承攬契約意旨可知，第三條第二款所稱「完工」期限，係指完成系爭承攬契約所示全部工程者亦明。又系爭工程經原審法院定期於八十五年三月二十六日履勘現場結果，其中房屋前後尚未裝上鋁門窗、地板均未磨石或貼磁磚、樓梯扶木未裝上、樓梯地板亦未磨石或貼磁磚，牆壁粉刷部分未完成等情，有勘驗筆錄在卷可按（原審卷第五一、五二頁），併台灣省建築師公會雲林縣辦事處、嘉義縣市辦事處鑑定報告書（證物外放）內內附現場照片可參，即被上訴人亦自認部分物件尚未完成，而扣除該部分款項請求上訴人給付報酬之事實，堪信上訴人主張系爭工程尚未依承攬合約所示內容完成者，與事實相符，應堪採信；縱被上訴人抗辯部分未完成之項目係因應上訴人要求變更材質，或上訴人拒絕承包商進入工地施作為真實，亦不影響系爭工程確未完工之事實，被上訴人僅以系爭房屋已取得使用執照，抗辯工程已完工云云，要不足採。
（三）再上訴人所有系爭房屋與鄰地之訴外人凱獻公司、漢威公司之興建工程，於八十二年三月間發生建築施工糾紛，上訴人為保全求償證據，命被上訴人自八十二年三月間停工至八十三年一月中旬之事實，業據證人陳哲釧於原審八十五年四月十六日、八十七年十月七日審理時，二次到場結證：「工程中因鄰居施工造成牆壁龜裂，被上訴人說上訴人要他停工，共停工二次，第一次牆壁龜裂，第二次是說房屋有傾斜，第一次停工斷斷續續，第二次停工約十至十一個月」等語明確（原審卷第五六頁、第二二０頁）；參以上訴人因系爭房屋與鄰地大樓興建工程間之施工損害糾紛，而與鄰地建商凱獻公司、翰威公司達成調解，由凱獻公司、翰威公司於八十二年八月三十一日完成補強工程乙節，亦有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之調解書影本在卷可佐（原審卷第三九頁）；是被上訴人抗辯：上訴人為保全對於訴外人之工程求償證據，而命被上訴人停工者，應堪採信。本件工程既應上訴人要求而二次停工，惟第一次停工時仍得斷斷續續施工，並非完全停工，且訴外人凱獻公司、翰威公司補強工程之期限為八十二年八月三十一日，按諸常理，縱未必即時補強至上訴人滿意程度，惟上訴人經訴外人公司補強系爭工程後，再命被上訴人停工之時間亦不至太久等情狀，堪認本件被上訴人因應上訴人與訴外人公司間之工程施工損害糾紛而停工之合理期間為九個月（鑑於實際停工時日因時隔太久，證人陳哲釧亦供證不復記得等語，惟非不得自形式上推斷自八十二年三月十五日起計算至同年十二月十四日止，為合理之停工期間）。
（四）又按一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是以此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。換言之，所謂「工作天數」，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內（最高法院七十三年度台上第三一九六號、八十七年度台上字第一二八五號判決意旨分別參照）；又妨礙工作之降雨量標準為何？實務上並無定規，惟建築業界計算工作之慣例，多數以每小時累積雨量達零點五公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數，本件被上訴人既係從事營造業者，兩造間亦係因興建樓房工程而成立系爭承攬契約，對於上開計算工作天數之標準應可適用；系爭工程既約定以一年之工作天完成，則計算被上訴人是否逾期完工，亦應將星期例假日及因天候致影響正常工作之進行之天數扣除；是本件被上訴人開工日為八十一年十一月八日，於被上訴人未完工前，上訴人即於八十四年八月八日終止契約者，既為兩造所不爭，則計算工作天數中，①自八十一年十一月八日起至八十二年三月十四日止之一二七天施工期間，雨量達零點五公厘以上而無法工作之天數為五天，②自八十二年十二月十五日起至八十四年八月八日止之六三九天施工期間，雨量達零點五公厘以上而無法工作之天數為一七三天，合共無法工作天數為一七八天乙節，此有雲林縣農田水利會斗六站雨量紀錄表在卷可按（原審卷三六一、三六五、三六六、三七二頁）。③至於上開施工期間中之星期例假日（按一般營造業之慣例，於週六全天上班，下午並不休息）為一二六天。④此外在上開雨量達零點五公厘以上而無法工作之天數中，經逐一比對天數結果，計有四十四天為星期例假日，原即不工作，此部分應不再重複扣除，則系爭工程之非工作天數為二六０天（計算公式：178+126-44 =260）。
綜上，本件可歸責於被上訴人事由而逾期完工之天數為一四一天（計算公式：①總施工期間為【127+639=766天】-260天【非工作天數】-365【一年工作天】=141天）。
六、再按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。此觀諸民法第二百六十三條準用同法第二百六十條規定自明；又按契約當事人之一方，因他方遲延給付而催告其履行時，並表明如於期限內不履行，契約視為終止，即係於催告之同時，表示附有停止條件之終止意思，因此他方當事人如未履行契約，則停止條件成就，終止契約之意思表示發生效力。故無須再另為終止契約之意思表示（最高法院八十三年度台上字第一七七三號判決旨參照），本件被上訴人遲延未完工，致上訴人受有損害，上訴人乃以存證信函通知被上訴人，若未於八十四年八月八日施工者，即終止系爭承攬契約（原存證信函誤用「解約」字樣），且不另通知；被上訴人收受通知後，逾期仍未施工者，已如前述，揆諸前開說明，系爭承攬契約效力已終止，惟不妨礙上訴人本件損害賠償之請求。
七、另按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，修正後民法第二百五十條第二項、第二百五十二條分別定有明文；又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準者，並經最高法院著有四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第十九號判例可資參照；本件兩造約定之違約金條款雖成立於八十一年十月二十四日，惟觀諸民法債編施行法第十八條規定，仍應適用八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條至第二百五十三條規定自明；查：兩造所訂承攬合約第十條約定：「乙方（按即被上訴人）倘無依照合約規定日期完工，乙方應賠償甲方（按即上訴人）每日三千元之損失，以此類推」等語，是依系爭合約書之約定條款，顯係就被上訴人之遲延完工而為違約金之約定，且係約定按日給付違約金者，而非預定一定之總額為給付，按其性質係懲罰債務人不於一定時期給付時之約定甚明，被上訴人抗辯系爭違約金條款係屬損害賠償總額預定性質云云，要無足採。本院審酌上訴人因被上訴人未遵期完工，可能造成上訴人無法如期進住，破壞其原訂使用計畫而遭受損失，而有督促被上訴人盡速完工必要，及系爭工程已完成百分之九十進度，併當時之一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，認系爭懲罰性違約金條款約定每日以三千元計算違約金，對照系爭工程總價款四百三十六萬元之比例言，尚不及千分之零點七，並未過高，本院無核減必要。而被上訴人迄至系爭承攬契約於八十四年八月八日終止之日止，共逾期一四一天，且逾期之事由可歸責於被上訴人，已如前述，則上訴人請求被上訴人給付懲罰性違約金，在四十二萬三千元(141×3000=423000) 範圍內核無不合，應予准許，逾此則為無理由。
八、第按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項固定有明文，惟所稱預期利益，須具有客觀的確定性（最高法院六十九年度台上字第二五０四號判決意旨採之）。凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益（最高法院八十一年度台上字第二一四九號、八十九年度台上字第二四九號判決意旨參照）；本件上訴人主張因被上訴人逾期未完工，而受有三百九十八萬七千五百元之損害者，無非係以其無法如期進住房屋，受有相當於房屋租金損失之所失利益，並其原擬在房屋興建完成後出租而收取租金，有證人林耀堂之證詞為其論據云云；惟查：證人林耀堂於本院九十年七月二十七日行準備程序時到場係結證：「甲○○原來在原址開書局，後來臨時搬到中山路開書局，伊當時任職台灣人壽嘉雲通訊處經理，只是問一下沒有談成，伊是代表公司要向他租來作營業場所，伊當時有找三、四個地點，我們必須先找好地點後，總公司才派人下來勘查，當時因還未成熟，所以沒有向總公司報備」等語明確（本院㈡卷三七頁至三九頁），是則證人林耀堂僅係先行了解承租狀況，俾供呈報總公司核定參考，其既未向上訴人承租，是否成行，尚未可知，難認係上訴人於客觀上可取得之租金利益，參以上訴人原在現址開設書局，因本件興建工程暫時向訴外人章高秋無償借用房屋，約定使用期限至系爭工程完工之日止，其後因上訴人拒不遷還借用之房屋，經訴外人章高秋另案訴請上訴人返還房屋，及自八十五年九月二十七日起給付相當租金之損害金，經台灣雲林地方法院以八十五年度訴字第五一四號判決上訴人敗訴確定者，此亦有被上訴人於本院提出而為上訴人所不爭之民事判決、裁定影本附卷可參（本院㈠卷第一一三頁至第一一九頁），益見上訴人興建系爭房屋，原意在自行居住使用者至明，至於其因本件工程逾期未完工，雖仍須另行向訴外人無償借屋使用，惟其既未另行支付使用房屋之代價，則其在系爭承攬契約於八十四年八月八日終止前，即無受有相當租金之損害可言，其於本院追加請求被上訴人給付相當於租金損害三百九十八萬七千五百元之預期利益者，亦為無理由。
九、上訴人又主張被上訴人有浮報、超收建材之不實價差六十五萬一千九百四十八元及預支第七期工程款六十萬，合計共一百二十五萬一千四十元，並溢領碎石級配二萬二千元等款項云云；惟查：
（一）本件被上訴人尚未依系爭承攬合約完成全部工程，固如前述，惟就其已完成之部分工程，經原審囑託台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處於八十七年八月二十四日補充鑑定結果，合計費用為四百十三萬七千零三十八元（含合約附註欄第八款所示預定之稅金總額一十萬元），惟部分鑑定項目之計算，係逕採被上訴人抗辯內容而為計價乙節，此有上開補補充鑑定報告書在卷可參（證物外放）；惟其中第項ＤＷ３鋁門、Ｄ６鋁門、Ｗ１鋁窗、Ｗ２鋁窗、Ｗ４鋁窗部分，補充鑑定報告所示合計價格為六萬零七百元，惟該部分之鋁門、鋁窗項目工程，僅有框架，惟未安裝完成乙節，除據被上訴人於原審自陳外，並經證人潘江河及廖日程於原審八十五年四月十六日審理時到場供證明確（原審卷五九、六十頁），復經原審於八十五年三月二十六日履勘現場查明屬實，有前開卷附之勘驗筆錄可參（原審卷第五二頁），及上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之現場照片附於本院㈠卷第七一頁至第七五頁可按，是系爭鋁窗、鋁門工程部分，被上訴人並未完全施工完畢，上開補充鑑定報告逕依被上訴人之抗辯而以全額計算，即有可議，惟被上訴人既已完成該部分之框架工程，亦非全然無價值，參以該部分工程（即項至項部分）另經該辦事處於八十六年七月十四日，第一次經原審囑託而赴現場拍照實際鑑定價值合計共一萬五千一百七十五元者，亦有該辦事處八十六年七月十四日鑑定報告書在卷可參（證物外放），核與現場實情相符，應堪採信，則系爭被上訴人完成工程之實際價格應為四百零九萬一千五百十三元(0000000-000 00+15175=0000000)。經與預定工程比對結果，於各自扣除預定稅金總額十一萬元後，被上訴人約完成總工程進度之百分之九十【(0000000-000000)/(0000000-000000)=0.936】。
（二）至於上訴人指摘上開補充鑑定報告錯誤不實者，無非係以系爭工程經原審先後囑託台灣省建築師公會雲林縣辦事處、嘉義縣市辦事處鑑定，及補充鑑定，所鑑定之價格迭有不同，且與其另行委託第三人估算之金額亦有不同者為其論據，茲再就上訴人指摘部分，說明不採之理由如下：
（１）上訴人指摘第七期外牆裝飾工程水泥漆未粉刷，補充鑑定報告追加減結算書第十六項「外牆洗石仔」部分，及第十七項「外牆七厘石水泥粉刷」部分，其中「外牆洗石仔」被上訴人未經上訴人同意，自行更改為「外牆七厘石水泥粉刷」施工，應扣除溢算之金額四千八百六十元；另「外牆七厘石水泥粉刷」部分，鑑定施作面積為四○九‧五平方公尺，然上訴人委託陳嘉馨計算僅為三一一‧九平方公尺，補充鑑定報告書溢算九七‧六平方公尺，溢算金額為二萬九千二百八十元云云；惟補充鑑定報告係依據現場勘查實際施作情形，鑑定外牆牆面已實際以水泥漆粉刷八五‧二○平方公尺，並非全然未予施作；另核系爭合約書、簡列指定材料設備品名、工程估價單等文件，關於外牆洗石子及外牆七厘石水泥粉刷之數量各為三百八十三點四及二百三十三點五平方公尺，而補充鑑定報告書鑑定計算外牆洗石子及外牆七厘石水泥粉刷之數量各為十八及四百五十五平方公尺（並扣除減少之一萬三千六百五十元之金額），顯然已就外牆實際係按洗石子或七厘石水泥粉刷施作數量決算清楚可參，自無庸再另行核算兩種材質之差價。
（２）上訴人指摘補充鑑定報告追加減結算書第十九項「自動鐵捲門」、第二十項「手動鐵捲門」依合約書單價每樘分別為二萬五千元及四千元，上開鐵捲門之安全覆蓋、內外鎖及電源開關均未裝設完工，補充鑑定報告僅分別扣除二千五百元及四百元尚屬過低云云；惟上開鐵捲門之安全覆蓋、內外鎖及電源開關現實存在之狀態並未裝設完成，為被上訴人所不爭，被上訴人又未能舉證證明上開未完成之工程係因不可歸責伊之事由所致，且安全覆蓋等工程僅係附屬工程，該補充鑑定報告分別扣除二千五元、四百元，尚屬合理。
（３）上訴人指摘補充鑑定報告追加減結算書第二八項「Ｄ３不銹鋼門」、第二九項「Ｄ４不銹鋼門」均未裝置，應予扣除云云；惟第二八項、第二九項之不銹鋼鋁門部分，與第二三項至第二七項之工程相同，均僅施作部分框架工程，並非完全未施作者，已如前述，則鑑定人蔡敏三建築師至現場實際勘測後，分別予以追減八千五百元及一萬三千元，決算上開兩不銹鋼鋁門之金額合計共二萬元，尚屬合理。
（４）上訴人指摘補充鑑定報告追加減結算書第十三項「地坪石磨色粉石仔」、第十四項「樓梯石磨一分石子」、第十五項「南洋櫸木扶手」，均未施作，不應列入決算金額云云；惟上開補充鑑定報告書已將上開三項工程原列之工程款共計三十八萬七千二百五十元扣除，有追加減結算書附於該補充鑑定報告可稽。
（５）上訴人指摘系爭工程浴室天花板貼磁磚、秀面（正面）天花板貼磁磚，於原設計圖均已註明；神明廳壁貼磁磚及神明廳外壁粘磁磚，業已於雙方合約書中第二條註明，故上開工程之施作，均不必追加金額云云；然上情為被上訴人所否認，且上訴人據以認定原設計圖業已為上開註明之所謂設計圖（本院卷㈠第一五四頁至一五六頁），係依台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處八十六年七月十四日之第一次鑑定報告書所附之系爭工程峻工圖事後加以主張，難認於兩造訂約時即有此約定；又依系爭合約書第二條僅規定：「合約總工程款－①合約總價，按乙方（即被上訴人）所列明細總額新台幣四百三十六萬元整。②未來追加增建部分以每坪三萬七千元正，按實際坪數計算（地板、室內粉刷、正面、衛浴磁磚、外壁洗石與結構：：：等和原工程施工材料相同），以上兩者皆由乙方所訂，乙方不得藉口任意追加工程金額。」等語，兩造顯未就神明廳壁貼磁磚及神明廳外壁粘磁磚，於合約書第二條有所明定；另縱認上訴人前開主張為真實，然補充鑑定報告書係就系爭工程實際施作之磁磚數量決算應列之金額，自無庸再另行扣除上開工程之費用。
（６）上訴人指摘補充鑑定報告追加減結算書第二項「排卵石」部分，鑑定數量為八立方公尺，然參諸該補充鑑定報告書之計算式有誤，而溢算二立方公尺，溢算金額一千二百元云云；惟查補充鑑定報告書附件㈡計算式第二項之「排卵石」，其中Ｆ２、Ｆ３、Ｆ４之計算已依序更正為○‧八五、○‧六三、二‧七二，正確總數量折合為六立方公尺，並無溢算之情。
（７）上訴人指摘補充鑑定報告追加減結算書第五項「１：３：６ＰＣ」部分，鑑定數量為四立方公尺，惟補充鑑定報告書之計算式有誤，正確之總數量為二‧七三八四立方公尺折合二立方公尺，故溢算二立方公尺，港算金額三千二百元云云；然依補充鑑定報告書附件㈡計算式第五項「１：３：６ＰＣ」部分之施作總數量已修正為二立方公尺，亦無溢算之情。
（８）上訴人指摘補充鑑定報告追加減結算書第七項「鋼筋及紮工」部分，被上訴人實際使用之鋼筋數量為二六．八公噸，補充鑑定報告鑑定為三八．四八九公噸，溢算一一．六八九公噸，溢算金額達十六萬九千四百九十元，應予扣除；第十一項「浴廁貼磁磚(20*25)」部分，補充鑑定報告書鑑定為一五三平方公尺，本件應以周明光之鑑定五四平方公尺為準，亦即補充鑑定報告書溢算六十平方公尺，溢算金額四萬八千元應予扣除云云；經查補充鑑定報告書係依兩造針對台灣省建築師公會雲林辦事處及嘉義辦事處所為第一、二次鑑定報告所提出不服事項再次鑑定計算，其精密及正確程度自較前次鑑定及訴外人周明光建築師之書面之估算為高，且經鑑定人蔡敏三建築師會同兩造至現場會勘、拍照後始為鑑定，應符合實際施作情形。
（９）上訴人指摘補充鑑定報告追加減結算書第八項「砌紅磚」部分，合約書為三萬一千八百塊，該補充鑑定報告書鑑定為二萬七千一百二十六塊，而鍾松晉鑑定為二萬七千一百二十四點三塊，周明光鑑定為二萬六千四百塊，鑒於該補充鑑定報告書之計算式有定損為最合理，因認以周明光之鑑定為準云云；惟查補充鑑定報告書及台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處所為第一次鑑定報告關於砌紅磚之部分均鑑定為二萬七千一百二十六塊，並詳列計算之項目（諸如外牆、內牆等）及計算公式，而該補充鑑定報告又係兩造對台灣省建築師公會雲林縣辦事處所為之鑑定不服而為之再次鑑定計算，其精密及正確程度自較前次鑑定及訴外人周明光建築師之估算為高；至於上訴人另指摘損耗應以百分之三為宜云云，然鑑定人鍾松晉、蔡敏三建築師雖對施作紅磚數量有些微之差距，然就損耗率均以百分五計算，上訴人主張以百分之三認定損耗率，並無依據，自難採憑。
（）上訴人指摘補充鑑定報告追加減結算書第十項內牆「１：３泥粉刷及水泥漆」部分，被上訴人僅施作一次，且未依合約使用虹牌四０六粉刷，作二次以上粉刷，該補充鑑定報告書並未查明被上訴人所使用之油漆品牌及其粉刷次數，即遽依合約書所約定之單價計算完成金額，顯然有誤云云；惟鑑定人蔡敏三係專業之建築師，該補充鑑定報告書復係其偕同兩造實際勘測後所作成，該補充定報告書並詳列計算之項目及計算公式，按諸常理，自較非專業之金城油漆行，及未至現場實際勘測之陳嘉馨所為估算為正確。
（）上訴人指摘補充鑑定報告書第三十三項之「11/2不銹鋼管15m/m」部分，早在被上訴人施工污損嚴重，不具美觀用途，不應計價；第三十五項之「水井打牆及雜支」部分，合約單價為七萬元，鑑定之價格為六萬元，然被上訴人違反合約書第八條預防危險之義務，任意破壞水井（含抽水機）使其失去使用功能，上訴人自不用支付該項費用，又打牆及雜支實際上亦無如此昂貴，該補充鑑定報告書僅扣除一萬元，並不合理云云；惟查上訴人就此有利之主張，並未舉證以實說，且上訴人既不否認上開不銹鋼管、水井業已施工完成之事實，自應負擔此部分之費用，另鑑定報告並就第三十五項「水井打牆及雜支」部分，追減一萬元，亦屬合理範圍。
（）上訴人指摘「內牆台度（一樓至頂樓）原為１：３水泥粉刷及水泥及水泥漆，改為貼磁磚由伊另予支付，水泥粉刷、水泥漆金額應予扣除」云云，惟兩造所約定之合約書、簡列指定材料設備品名、工程估價單等文件，關於１：３水泥粉刷及水泥漆施作數量為二千一百六十五平方公尺，而補充鑑定報告書係依現場勘察實際施作情形、鑑定計算１：３水泥粉刷及水泥漆施作數量僅為二千零百六十六平方公尺，及扣除耗損減少之一萬二千八百元之金額，且未列有內牆台度磁磚之計算項目，又補充鑑定報告附件二亦未將內牆台度予以列計，顯然已就１：３之水泥粉刷及水泥漆實際施作數量決算清楚，自不生再扣除水泥粉刷及水泥漆金額之問題。
（）上訴人指摘「屋頂防水１：３粉刷未施工，金額應扣除」云云，惟按兩造所約定之合約書、簡列指定材料設備品名、工程估價單等文件，並未列有該項目，且蔡敏三建築師亦於八十八年十一月二十九日函覆說明：「按現況已施作水泥粉刷後，已無法判斷有無加入防水劑防水１：３粉刷」等語（原審卷第三二五頁），即上訴人亦無法提出積極事證，以資證明系爭工應包含該項工程之施作，其空言被上訴人未施作，費用應予扣除云云，即無足採。
（）上訴人指摘「各樓角踢高二十公分磨石子全未施工，應扣除之」云云，惟查系爭合約書、簡列指定材料設備品名、工程估價單等文件，關於樓梯石磨五樓總價為八萬元，而補充鑑定報告書依據現場勘察實際施作情形、鑑定計算樓梯石磨五樓總價同為八萬元，且蔡敏三建築師於八十八年十一月二十九日亦函覆說明：「會勘中雙方均無提出各樓梯角踢高二十公分磨石子未施工之問題」等語（原審卷第三二五頁），足見上揭兩造所約定之五樓磨石子有無包括各樓梯角踢高二十公司亦施作磨石子，誠屬無疑，況上訴人對此亦無舉證以實其說，其空言指摘應扣除該項未施工部分之金額云云，殊無可取。
（）上訴人指摘「廚房流理台（灶台）應已併入合約工程內，不應再予計價」、「依合約均指定建材廠牌規格，被告未依合約約定使用，其價差似未估算」云云，惟查兩造約定之簡列指定材料設備品名表雖列有各項指定廠牌，及第七條雖亦記載雙槽式灶台，規格樣式由甲方指定等文字，然補充鑑定報告書既係因上訴人主張被上訴人所核報之建材數量及金額有爭議，而就被上訴人實際施作工程數量及金額為重新核算，並非採原合約約定工程總額作增減之計算方式，故無應併入原合約工程或重複計價及核算差價之問題。
（）上訴人指摘補充鑑定書內更正之追加減結算所示編號第七、八及十二項，被上訴人所附證物均係臨時取得，內容不可信云云；惟按上開補充鑑定書可知，蔡敏三建築師係依現場勘察實際施作情形計算建材數量，其中第十二項地坪貼石英磚之數量業經核計為零，原合約金額所訂三萬七千九百二十元部分亦全數刪除，足見其就此部分應有參照現場實際情形而計價者亦明。
（）上訴人指摘被上訴人向伊誆稱施工所需填碎石級配不足，又向上訴人詐取碎石級配費用二萬二千元，伊自得向被上訴人追加請求此部分溢領之費用云云；惟：被上訴人固不否認自上訴人收受上開款項後轉交予施工工人之事實，然另以開挖後，因發現土壤內有生畜屍骨，應上訴人要求將土壤全部挖深至Ｆ基礎底層，深度同為一六五公分，而由上訴人另行補貼挖土機及載運廢土之費用為二萬二千元等語置辯，參以證人證人蔡穎松於本院九十年七月二十七日本院行準備程序時亦到庭結證：「當時有二輛車子運送級配，伊載運九趟，另請他人跑了一趟，施工基地原本係要挖一窟窟的，嗣後因為發現土比較髒才全部挖，深度全部均較伊之身高一百六十二公分再高一點」等語明確（本院㈡卷第四二頁至第四四頁），且有被上訴人提出之美峰豐永貨運行「碎配」驗收單、估價單影本附於本院㈡卷第四九頁可參，又證人蔡穎松對於上訴人所有房屋坐位置、併運送廢土、級配之車輛、趟次供述明確，復無明顯違背情理之處，其與兩造間亦無特殊喜、惡關係，其供證內容應堪採信，上訴人僅以依原設計圖所示，不可能深挖地基云云，逕認證人證詞不可採，亦嫌速斷；綜上，堪認被上訴人前開抗辯，與實情相符，應堪信採；此外上訴人復未提出其他積極事證，以資證明被上訴人有何溢收碎石級配費用情事，其空言指摘，尚屬無法證明。
（）至於上訴人另指摘「填碎石級配」、「１：２：４ＰＣ」、「模板」、及增建之計算部分不實云云；惟查系爭工程糾紛歷時多年，建物並因上訴人使用後，原貌已無法重建，加以鑑定人於現場鑑定時，若兩造未當場即時提出指摘，鑑定人誤認雙方並無爭議而未當場重測，而引用先前鑑定時之數據及依圖示而為計算者，亦屬常情，上訴人僅以補充鑑定報告與先前鑑定之數據相同，逕認不足採者，亦嫌速斷。
綜上，本件被上訴人完成工程之實際價格應為四百零九萬一千五百十三元（含合約附註欄第八款所示預定之稅金總額一十萬元），且工程已完成百分之九十以上，扣除兩造不爭執，由上訴人支付之工程款三百一十八萬元後，尚有不足，至於被上訴人亦另行收受級配費用亦確係貼補挖土機及載運廢土費用，是則上訴人空言主張被上訴人應返還預支之第七期工程六十萬元、浮報工程款六十五萬一千九百四十八元，及溢領碎石級配二萬二千元云云，均屬無理由。
十、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文；又按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第五百十一條但書所定損害賠償範圍內（最高法院七十八年度台上字第七七九號判決意旨參照）；本件兩造就系爭工程尚未完成，上訴人據以終止承攬契約，揆諸前開說明，即無不合，惟承攬人即被上訴人請求賠償因承攬工程所得受之報酬者，即屬有據。查：系爭合約總工程款為四百三十六萬元，於系爭承攬契約經上訴人終止時，上訴人僅給付三百十八萬元，而被上訴人就系爭工程已興建完成之部分，所須費用經台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處於八十七年八月二十四日補充鑑價為四百十三萬七千零三十八元（含合約附註欄第八款所示預定之稅金總額一十萬元），此有上開補充鑑定報告書在卷可參（證物外放），惟其中第二三項至第二七項項目之費用，應以一萬五千一百七十五元計算，而非該補充鑑定報告書所示之六萬零七百元者，已如前述，則系爭被上訴人完成工程之實際價格應為四百零九萬一千五百十三元(0000000-00000+15175=0000000) 。經與預定工程比對結果，於各自扣除預定稅金總額十一萬元後，被上訴人約完成總工程進度之百分之九十【(0000000-000000)/(0000000-000000)=0.936】，則上訴人依系爭承攬合約附註欄第八款所示，應負擔之稅金比例亦應以九成計算即九萬九千元為合理。合計上訴人應支付之系爭工程款為四百零八萬元（計算公式：0000000+99000=0000000），扣除上訴人已給付三百十八萬元後，尚欠餘額為九十萬零五百十三元(0000000-0000000=900513)。從而被上訴人於原審提起反訴，請求上訴人賠償因此而未取得之款項，於九十萬零五百十三元範圍內為有理由，逾此則嫌無據。
十一、第按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百三十三條第一項前段定有明文；又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項亦定有明文，是則以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告日即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」【自起算日至清償日止】定期間，參諸民法第一百二十條第二項規定，其始日（即催告日）不算入，債務人所負遲延利息給付義務之起算日，應自起訴狀繕本送達之翌日起算至明。本件被上訴人因逾期未完工，應負給付懲罰性違約金責任，惟上訴人僅於八十四年八月八日終止系爭承攬契約，對於被上訴人並未進一步催告其給付違約金，上訴人就此尚不負遲延責任，是上訴人主張就懲罰性違約金之法定利息起算日應自八十四年八月九日起算者，亦嫌無據。
十二、綜上，系爭承攬契約既因被上訴人逾期未完工，由上訴人於工作完成前終止契約效力，被上訴人於原審據以提起反訴，請求賠償前因承攬所生報酬者，於九十萬零五百十三元及自反訴狀繕本送達上訴人之翌日，即自八十五年二月十四日（送達證明附於原審卷第三五頁反面）起，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由。至於被上訴人因逾期未完工，上訴人於原審提起本訴，請求給付懲罰性違約金，於四十二萬三千元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日，即八十五年二月四日（送達證書附於原審卷第二七頁）起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，亦無不合，應予准許，逾此之請求，則為無理由。此外被上訴人之承攬工作既已完成大部分，而達百分之九十，且已逾第七期工程範圍，上訴人猶認系爭承攬工程未達第七期工程，及本件被上訴人有浮報及超收費用，而請求返還預支第七期之工程款六十萬元，及浮報數量、超收建材、未依約使用規格品牌物件之差價六十五萬一千九百四十八元，併溢收級配費用二萬二千元部分，亦為無理由，均不應准許。至於上訴人因被上訴人逾期完工，主張受有相當於租金之預期利益三百九十八萬七千五百元之損失者，未據其提出積極事證以資證明，而不應准許。是就：①原審就上訴人上開應准許之部分（即前開懲罰性違約金部分），命被上訴人給付十萬六千五百元及自八十五年二月四日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之法定利息，並依兩造之聲請准供擔保為假執行及免為假執行之宣告，並無不合，被上訴人之附帶上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，此部分之附帶上訴應予駁回；至於其中應准許之三十一萬六千五百元本息部分，原審未遑詳察，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴人之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。②就上訴人之請求不應准許部分（即前開逾四十二萬三千元、預支第七期工程款六十萬元，及浮報不實之差價六十五萬一千九百四十八元之本息部分），原審為上訴人敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。③另被上訴人於原審提起之反訴，其中就前開應准許部分，原審命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保，准為假執行及免為假執行，理由雖有不同（原審逕依系爭承攬合約關係為准許），惟結論則無二致，上訴人就此部分之上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其此部分上訴。至於就不應准許部分，原審駁回被上訴人此部分之反訴及假執行之聲請，並無不合，被上訴人猶執前詞聲明廢棄，亦非有理由，應駁回其附帶上訴。④再上訴人於本院另行追加之訴亦屬無據，其假執行之聲請即失所依附，均應併予駁回。⑤就前開上訴人勝訴部分（即請求被上訴人給付懲罰性違約金四十二萬三千元，連同被上訴人附帶上訴，請求上訴人再給付五十四萬五千五百零九元五角之本息部分），因被上訴人所得受之上訴利益，未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項所定之額數（新台幣一百五十萬元），經本院判決宣示後即告確定，已無假執行之必要，上訴人請求就本判決所命之給付准予宣告假執行，為無理由，原審駁回其假執行之聲請，所持之理由雖有不同，惟結論則無二致，爰併予駁回此部分之上訴。
十三、本件事證已臻明確，上訴人請求履勘現場者，因本件房屋現況已與違約當時不同，而無履勘意義，至於證人陳嘉馨已於原審理時到場供證明確，本院認亦無再次訊問必要；此外兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，合予敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日~B法院書記官 劉 清 洪