臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第七十六號
上 訴 人 丁○○
己○○右 一 人訴訟代理人 戊○○○右二上訴人共同訴訟代理人 陳明義律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 周武旺律師複 代理人 王成彬律師被 上訴人 丙○○ 住台北縣○○鄉○○村○○街○號
庚○○ 住台北市○○路○○○號四樓乙○○右當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一二００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）台灣臺南地方法院八十八年度執字第六二四五號強制執行事件，就上訴人等所有坐落台南縣永康市○○段三三九之三地號，面積四三九平方公尺土地（如附表所示），所為之強制執行程序應予撤銷。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人在原審提出之原審法院七十七年度訴字第一五八六號民事判決明確認定「益足證明被告（丁○○）抗辯系爭三三九之三（地）號土地為被告（丁○○）、己○○及蔡邱金葉等三人所共有，而所有權信託登記為原告（蔡聖宇）名義為實在」（參見該判決理由二所載），該案並經最高法院判決確定，證明上訴人對系爭如附表所示土地確有所有權存在。
（二）上訴人在原審提出最高法院八十三年度台上字第五二號民事判決亦有明確認定「本件系爭土地係以蔡聖宇之名義承購，而由上訴人二人（丁○○、己○○）及蔡邱金葉各取得三分之一所有權，為原審所確定之事實，則上訴人（丁○○、己○○）及蔡邱金葉就系爭土地各人既有三分之一所有權並信託登記為蔡聖宇名義」，證明上訴人對本件系爭土地確有所有權存在。
（三）系爭土地在鈞院八十六年度上更㈡字第七號訴訟中，遭被上訴人丙○○等偽造文書移轉所有權登記，業經台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察官以八十七年度偵續字第一二一號及八十八年度偵字第九六二二號提起公訴，上訴人並已向原審法院提起塗銷所有權移轉登記之訴，則上訴人對系爭如附表所示土地確有所有權存在，原判決顯然失當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南地檢署檢察官起訴書影本二件為證。
乙、被上訴人方面：
（甲）被上訴人甲○○部分：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按房地所有權依信託方式登記他人名義，僅具有請求他人返還房地所有權之債權而已，在未返還登記為本人以前，房地仍為受信託之他人所有，信託人即無足以排除強制執行之權利，最高法院著有六十八年台上字第三一九０號判例可稽。上訴人既自稱系爭強制執行之財產為上訴人等及蔡邱金葉三人，將所有權信託登記為蔡聖宇名義，蔡聖宇死亡後由其女兒蔡鳳英名義登記所有權，再移轉登記為丙○○、庚○○、程名弘三人共有，嗣程名弘再將其應有部分四三九分之一八四移轉登記為乙○○所有，則在上訴人尚未將系爭不動產返還登記為其所有以前，仍非所有人，依上開判例，上訴人即無足以排除強制執行之權利。
（二）系爭不動產既經查封執行中，依查封效力，不得再更動所有權，亦即無法移轉所有權與他人。是故，上訴人縱令對原受託人蔡聖宇之繼承人請求移轉登記，並已獲勝訴判決確定，亦無從反於查封效力而將查封不動產變更登記為其所有。至於蔡聖宇之女兒蔡鳳英將系爭不動產再移轉登記與丙○○等人，是否為虛偽意思表示？能否塗銷登記？均僅及於各該後手之問題，並不影響蔡聖宇原始合法登記之效力，上訴人即使獲有勝訴判決，亦難認為已取得系爭不動產之所有權，自無提起第三人異議之訴請求排除強制執行之權利。
（三）被上訴人甲○○係善意第三人，完全信賴地政機關對系爭不動產所有權之登記，設定抵押權貸出鉅額金錢。按「土地法〔舊〕第三十六條」〔現行法第四十三條〕所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪」〔司法院二十八年院字第一九一九號解釋參照〕。準此，上訴人能否依虛偽意思表示無效之例請求塗銷所有權移轉登記，對被上訴人甲○○因信賴登記而取得之抵押權，並無追奪之效力，抵押權仍屬合法，不能以執行異議之訴排除強制執行。何況，系爭不動產已被查封，債務人已喪失處分權，不能以己意或以後之法院判決塗銷所有權登記。
三、證據：援用第一審所提之證據。
（乙）被上訴人丙○○部分：被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到場所為之聲明及陳述如后：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人己○○當時係占有系爭地段三三九之二、三三九之八及一部分未登錄地，並管理訴外人蔡聖宇承買之同地段三三九之三地號土地，參以上訴人之被繼承人邱再添至六十年十一月十六日尚向蔡聖宇借有新台幣（下同）六萬八千四百元之借據，足以證明蔡聖宇當時在繳納承買之系爭土地之價款（自五十四年起至六十一年間），邱再添並無錢買地，故在六十九年間始因竊佔被判處罪刑。
（二）上訴人丁○○雖舉其有出資五萬五千元，並簽發台南市第一信用合作社（現已改為台新銀行股份有限公司永福分行）六十一年六月二十三日期，票號０四六五七六號，指名蔡邱金葉即上訴人姊姊領取之支票。然上訴人丁○○所簽發之支票、送款簿、存款卡所載之年６月日之「３」字均經塗改，支票背面蓋有蔡邱金葉之印章，却又有「本人」二字，一般銀行作業中「本人」通常係指發票人本人（即丁○○）自己領取現款才寫本人。
（三）系爭土地係被上訴人丙○○向訴外人蔡鳳英所購買，並非以偽造文書之方式移轉所有權登記而來。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提己○○提起非常上訴聲請狀、借據、承諾書、支票、丁○○甲種活期存款帳卡、存款送款簿（均影本）各一件為證，並聲請調取丁○○六十一年六月二十三日簽發之前開支票、存款送款簿及存款卡送請內政部警政署刑事警察局鑑定發票日「３」之筆色。
（丙）被上訴人庚○○、乙○○部分：被上訴人庚○○、乙○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院七十七年度訴字第一五八六號返還不當得利民事歷審卷及八十八年度執字第六二四五號拍賣抵押物強制執行案卷。
理 由
一、本件被上訴人丙○○、庚○○、乙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，就各該部分由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣永康市○○段三三九之三地號、建、面積四三九平方公尺之土地，係上訴人之被繼承人邱再添所有，而信託登記為女婿即訴外人蔡聖宇之名義所有，嗣蔡聖宇死亡後，由訴外人蔡鳳英登記為所有權人，上訴人為預防蔡鳳英侵占出售系爭土地，乃聲請原審法院予以假扣押，然經蔡鳳英提供反擔保而撤銷假扣押後，即勾串被上訴人丙○○、庚○○及訴外人程名弘，以假買賣方法將系爭土地所有權移轉登記為該三人所有，並與被上訴人甲○○及訴外人郭晃丞、郭淑英、龔惠卿互相勾結偽造文書，虛偽設定一千五百萬元抵押權登記，程名弘又與被上訴人乙○○互相勾結偽造文書，以假買賣方法將其登記之應有部分四三九分之一八四，移轉登記予被上訴人乙○○；系爭土地於上訴人之被繼承人邱再添去世後，由上訴人繼承為上訴人所有，是被上訴人甲○○執對債務人即被上訴人丙○○、庚○○、乙○○准予拍賣抵押物裁定之執行名義聲請原審法院將上訴人所有之系爭土地查封拍賣，顯然違誤；為此，依強制執行法第十五條規定，求為判決撤銷原審法院院八十八年度執字第六二四五號強制執行事件，就附表所示土地所為之強制執行程序等語。
三、被上訴人甲○○則以：上訴人主張系爭強制執行之財產為渠等及蔡邱金葉三人，將所有權信託登記為蔡聖宇名義，蔡聖宇死亡後由其女兒蔡鳳英名義登記為所有權人，再輾轉移轉登記為被上訴人丙○○、庚○○、乙○○共有，則在上訴人尚未將系爭土地返還登記為其所有以前，仍非所有人，即無足以排除強制執行之權利。而系爭土地既經強制執行查封中，亦無法移轉所有權與他人，則上訴人縱對原受託登記人蔡聖宇之繼承人請求移轉登記判決確定，亦無從反於查封效力而將該查封之不動產變更登記為其所有。且伊係善意第三人，善意信賴系爭土地所有權之登記，而貸與金錢設定合法抵押權，並無任何虛偽情事，上訴人不能以執行異議之訴排除強制執行。何況，系爭土地已被查封，債務人已喪失處分權，不能以己意或以後之法院判決塗銷所有權登記等語；而被上訴人丙○○另以：依系爭土地登記簿謄本之登載，上訴人並非系爭土地之所有權人，而系爭土地原係蔡聖宇承買，上訴人之被繼承人邱再添並無資力可購買該地；縱令如上訴人所主張系爭土地為渠等之被繼承人邱再添所有而信託登記為蔡聖宇之名義，惟上訴人既未取得登記為所有權人，究難謂為系爭土地之所有權人，自無足以排除強制執行之權利，則渠等提起本件第三人異議之訴，顯無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張系爭如附表所示土地為被上訴人甲○○以對債務人即被上訴人丙○○、庚○○、乙○○准予拍賣抵押物之裁定為執行名義，而聲請原審法院以八十八年度執字第六二四五號強制執行事件為查封強制執行之事實，已據於原審提出系爭土地登記簿謄本為證（參見原審卷第八－一三頁），並經本院依職權調取原審法院八十八年度執字第六二四五號拍賣抵押物強制執行案卷查閱無訛，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實；惟上訴人主張系爭土地原為渠等之被繼承人邱再添所有而信託登記為訴外人蔡聖宇之名義，嗣經訴外人蔡鳳英以假買賣方式移轉所有權登記予被上訴人丙○○、庚○○、乙○○（自程名弘移轉登記而來），並虛偽設定一千五百萬元抵押權予被上訴人甲○○及訴外人郭淑英、郭晃丞、龔惠卿；上訴人已於渠等之被繼承人邱再添去世後繼承取得系爭土地而為所有權人，被上訴人甲○○不得執對債務人即被上訴人丙○○、庚○○、乙○○拍賣抵押物裁定之執行名義聲請強制執行系爭土地等情，固據提出台南地檢署檢察官起訴書、原審法院、本院及最高法院另案判決及裁定（均影本‧參見原審卷第一四－一六、三五－七二頁；本院卷第五八－六八頁）為證，惟已為被上訴人甲○○、丙○○所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）上訴人丁○○與訴外人蔡聖宇間另案請求返還不當得利事件（原審法院七十七年度訴字第一五八六號、本院七十八年度上字第一六四號、最高法院七十八年度台上字第一九九八號），雖非以系爭土地所有權為訴訟標的，惟原審法院判決已載：「顯見被告（即上訴人丁○○）所述系爭三三九之三（地）號土地為蔡邱金葉（即蔡聖宇之妻）、被告及己○○（即上訴人）共有，而信託登記所有權人為原告（即蔡聖宇）名義，為可採信」等語，有上訴人提出之原審法院七十七年度訴字第一五八六號民事判決（影本‧參見原審卷第三六－三九頁）可稽，並經本院依職權調取上開民事歷審卷查閱無訛；而上訴人與訴外人蔡聖宇間另案請求系爭土地所有權移轉登記事件，亦經原審法院及本院判決認系爭土地係上訴人之被繼承人邱再添所購，而信託登記在蔡聖宇之名義，復有上訴人於原審提出之原審法院八十年度重訴字第五八號及本院八十三年度重上更㈠字第五號民事判決（均影本‧參見原審卷第四０－四四、五七－六九頁）足憑，足見上訴人主張系爭如附表所示土地係渠等被繼承人邱再添所有而信託登記為訴外人蔡聖宇之名義乙節，並非無據；被上訴人丙○○以系爭土地原係訴外人蔡聖宇承買，上訴人之被繼承人邱再添並無資力可購買該地，而否認系爭如附表所示土地係上訴人之被繼承人邱再添所有而信託登記為訴外人蔡聖宇之名義云云，要無足取；是其聲請調取上訴人丁○○簽發之前開支票、存款送款簿及存款卡送請內政部警政署刑事警察局鑑定發票日「３」之筆色，即無必要。
（二）第按所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言，受託人在法律上為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害，在受託人未將受託財產移還信託人以前，不能謂該財產仍為信託人之所有（最高法院六十二年台上字第二九九六號判例參照）。故房地所有權依信託方式登記為受託人名義，在信託關係消滅後，信託人僅具有請求受託人返還房地所有權之債權而已，在未返還登記為信託人本人以前，房地所有權仍為受託人所有。又〔強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。上訴人（道教會團體）主張訟爭房屋係伊所屬眾信徒捐款購地興建，因伊尚未辦妥法人登記，乃暫以住持王某名義建屋並辦理所有權登記，由王某出具字據，承諾俟伊辦妥法人登記後，再以捐助方式將房地所有權移轉登記與伊各節，就令非虛，上訴人亦僅得依據信託關係，享有請求王某返還房地所有權之債權而已，訟爭房地之所有權人既為執行債務人王某，上訴人即無足以排除強制執行之權利。〕（最高法院六十八年台上字第三一九０號判例參照）；參以土地法第四十三條關於〔依本法所為之登記，有絕對效力〕之規定以觀，則強制執行法第十五條所定有足以排除強制執行之所有權，應係指已經登記於土地登記簿謄本之所有權人而言。查系爭如附表所示土地登記之所有權人為被上訴人丙○○、庚○○及乙○○（各人之應有部分詳如附表所示），有原審卷附系爭土地之登記簿謄本足稽，自難單憑上訴人前開關於信託登記之主張，而認渠等已為系爭土地之所有權人。是以上訴人雖另案起訴請求原受託人蔡聖宇（已經死亡，並由其繼承人蔡邱金葉等人承受訴訟）移轉系爭土地之所有權登記，然既尚未獲得勝訴判決確定，為兩造所不爭，自亦無從認上訴人已為系爭土地之所有權人；則上訴人主張渠等因被繼承人邱再添死亡後繼承而為系爭土地之所有權人云云，自不足取。至上訴人主張訴外人蔡鳳英於原受託人蔡聖宇死亡後以假買賣方式移轉所有權登記予被上訴人丙○○、庚○○、乙○○（自程名弘移轉登記而來）等情，固據提出台南地檢署檢察官起訴書（均影本）為證，惟尚未經法院判決確定訴外人蔡鳳英確有與被上訴人丙○○、庚○○、乙○○（與程名弘間）以偽造文書之方式為系爭土地之所有權移轉登記，已難單此遽認上訴人即為系爭土地之所有權人；何況，縱認被上訴人丙○○、庚○○、乙○○受讓移轉系爭土地所有權之登記有虛偽情事，而上訴人又已向原審法院提起塗銷所有權移轉登記之訴，然在上訴人為回復及移轉所有權為渠等所有之登記前，亦不足以遽認上訴人已為系爭土地之所有權人。
（三）又上訴人主張被上訴人甲○○對系爭土地之抵押權為虛偽設定云云，已為被上訴人甲○○所否認，按〔第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。〕（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照），查上訴人既未能舉證證明甲○○對系爭如附表所示土地所設定之抵押權有何虛偽情事，則其空言主張被上訴人甲○○不得執對債務人即被上訴人丙○○、庚○○、乙○○拍賣抵押物裁定之執行名義聲請強制執行系爭土地云云，即不足採。按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條前段定有明文；所謂「就執行標的物有足以排除強制執行之權利者」，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院四十四年台上字第七二一號、六十八年台上字第三一九０號判例參照）。查上訴人主張系爭如附表所示土地為渠等所有，既不足取，而上訴人又未能舉證證明渠等就系爭執行標的物有何其他足以排除強制執行之權利，則其依強制執行法第十五條規定，提起本件第三人異議之訴，請求撤銷原審法院八十八年度執字第六二四五號強制執行事件就系爭如附表所示土地所為之強制執行程序，自難認為有據，而無准許之理由；又依強制執行法第十五條後段「如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告」之規定以觀，則以執行債務人為第三人異議之訴之被告，須以該執行債務人亦否認第三人之權利為前提，查本件上訴人在原審所列共同被告庚○○、乙○○迄未到場爭執，而上訴人又未能舉證證明被上訴人庚○○、乙○○有何否認其權利之情事，則上訴人將被上訴人庚○○、乙○○同列為本件被告，要難認與強制執行法第十五條後段規定相符，自亦無准許之餘地。
五、綜上所述，上訴人主張渠等為系爭如附表所示土地之所有權人，既與系爭土地登記簿謄本所載不符，而依上訴人提出之前開另案民事判決（影本），縱得認系爭土地係渠等被繼承人邱再添信託登記在訴外人蔡聖宇之名義，惟上訴人既尚未依該信託之法律關係請求返還登記為所有權人，且系爭土地目前又登記為被上訴人丙○○、庚○○、乙○○所有，而上訴人又尚未能塗銷渠等所有權移轉登記，自難認上訴人已為系爭土地之所有權人。再者，上訴人又未能舉證證明渠等就系爭執行標的物有何其他足以排除強制執行之權利，並迄未到場之被上訴人庚○○、乙○○亦否認其權利；從而，上訴人依強制執行法第十五條規定，請求撤銷原審法院八十八年度執字第六二四五號強制執行事件就系爭如附表所示土地所為之強制執行程序，自非正當，要難准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、上訴人及被上訴人甲○○、丙○○其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予審論之必要，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本四份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本四份）。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日~B法院書記官 李 淑 華~F0~T40┌───────────────────────────────────────────┐│附表： 八十九年度上字第七六號│├─┬──────────────────┬─┬──────────┬────┬────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積 │ │ ││ ├───┬────┬───┬─────┤ ├──┬──┬────┤權利範圍│備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│１│台南縣│永康市 ○○○段│三三九－三│建│ ０│０四│三九 │全 部│ │├─┴───┴────┴───┴─────┴─┴──┴──┴────┴────┴────┤│註：土地登記簿登載之所有權人如下： ││ ①丙○○：四三九分之一七０。 ││ ②庚○○：四三九分之八五。 ││ ③乙○○：四三九分之一八四。 │└───────────────────────────────────────────┘【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。