臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第七八號
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理 人 蔡 陸 弟律師被上 訴人 甲○○兼訴訟代理人 乙○○右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三日臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一０八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、 聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被告乙○○與被告甲○○就台南縣○○鎮○○路一七七之一一地號，面積○‧一二八三公頃所有權全部之買賣關係無效。
（三）被告甲○○應將前項土地所有權移轉登記塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）其中原審誤解有：
１、原審判決理由第四點謂：「債權行為與物權行為性質不同，基於物權行為無因性理論，債權行為無效或不成立，不致於使物權行為受影響。」顯有誤解。按通謀虛偽為買賣之意思表示，其債權行為，物權行為皆屬無效。此揆諸最高法院七十九年度台上字第一五二七號判例：「上訴人主張，被上訴人與其前手吳阿春、吳萬來間系爭土地之買賣契約，係以通謀虛偽之意思表示作成云云。如果屬實，則其買賣為無效，若其所為所有前之移轉登記亦出於通謀虛偽意思表示，物權行為自同歸無效。」而學者亦認通謀虛偽意思表示，買賣契約與物權契約均歸無效（附件二）。本件債權行為為通謀之買賣意思，而物權契約（及土地所有權移轉契約書）亦記載「買賣」，足見本件不論於債權契約與物權契約皆為假買賣，故被告間債權行為與物權行為均屬無效。惟原審認為基於物權行為無因性理論，認為本件假買賣之債權行為無效，但物權行為不受影響，仍屬有效，此誠屬原審法院對法律體系思維之紊亂，不足維持。
２、退萬步言之，縱使被上訴人間之買賣為虛偽，隱藏有贈與行為，實則本件被上訴人間根本無隱藏贈與之法律行為，而係預為脫產之準備，依最高法院見解「民法第八十七條第二項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項『真實之法律行為』而言，且所隱藏之行為當無及於他人之效力」（最高法院五十年台上字第二六七五號判例參照）。
（二）原審判決理由第三點之（五）謂：「依上開施梅雀、被告乙○○與被告甲○○之協議內容雖名為分析家產，其法律上之性質應屬施梅雀、甲○○以其對於建榮路房地之應有部分十分八、十分之一全部贈與被告乙○○，而由被告施榮要將系爭土地贈與被告甲○○甚明：：」關於此部分原審判決之依據不知為何，按被告間於原審一再堅稱系爭土地亦為信託登記於被告乙○○，而非主張互相贈與，原審可謂自作主張，此成非民事訴訟法院所應為之判決。再者，原審判決如何決定建榮路房地施梅雀有十分之八、而甲○○有十分之一呢？按建榮路若依被上訴人所言，施梅雀出資額尚不及十分之四，而甲○○出資額更只有十分之零點四七，即不到十分之一（見被告原審答辯三狀），則原審之十分之八及十分之一何得而來，令人莫名。
（三）原審判決第三點之（六）稱：「原告於起訴狀自承被告乙○○自八十七年初起使陸續以本人票或他人之客票向其借款：：，系爭土地之移轉登記事宜係在八十六年七、八月間，則斯時原告尚未與被告乙○○間存有借貸關係，被告乙○○無詐害原告而為脫產行為之必要。」此點更是原審指兔為馬，顛倒是非之作法，按上訴人於起訴狀並無用自八十七年初起『始』陸續以本人票或他人名義之客票向其借款，上訴人更於原審第一次庭訊時即陳明被上訴人於八十四年間起始開始向上訴人借款，而到八十七年開始大量借款（參與原審八十八年七月五日準備程序筆錄），故此段原審之原因誤認，其結論自不正確。
（四）又，原審於判決理由第三點之（六）稱：「至於原告指被告乙○○於八十七年八月十五日即將退票，又於當日上午向原告借款三十八萬元等語，：：被告乙○○辯稱上開三十六萬四千一六十元之借款均已兌現，為原告所不爭，原告亦未提出上開於八十七年八月十五日借款之任何退票為憑，被告乙○○於八十七年八月十五日之借款既均兌付清償，難認被告乙○○有何詐害原告之意圖」云云，更令人讀之吐血，按上訴人自始否認上述款項為被上訴人乙○○兌現，上開款項皆為上訴人親自找票主解決，且僅有兌現一、二十萬元而已，和乙○○之清償毫無關連。原審判決推理之基礎錯誤，其推論當然不正確。
（五）原審判決理由第三點之（六）稱：「另查，被告乙○○將系爭土地移轉登記予被告甲○○，系爭土地之公告現值約為一百三十五萬八千四百元，被告上保留建榮路之透天三層樓房屋，如被告乙○○亦在脫產，自可預先將所有財產虛偽登記他人名義，無須保留較有『價值之建榮路房地』：：」更係在枉法裁判，按建榮路之房地上有設定高額抵押權，而系爭土地未設有任何負擔，價值上如何判定建榮路較有價值呢？且原審比較價值，竟一者用公告現值，一者用市價加以比較，任何人皆知此種比較法係完全錯誤的作法，原審怎會不知呢？係故意乎，抑或過失乎，實難逆料。
（六）原審判決理由第三點之（六）謂：「末查，原告於上開刑事案件中經法官詢以何以知悉被告乙○○在台南縣麻豆鎮有系爭土地時供稱：因他有另外積欠他人的錢，辦理該人家承受，有土地增值稅九十萬元，那時伊才開始查他的土地，才發現他在台南麻豆鎮那筆土地作假買賣，登記給他妹妹等語，足證原告顯係直到被告將建榮路房地作價交債權人承受時使查詢被告之財產資料而發現系爭土地：：」則為誤解之詞，上訴人於上開刑事案件中係稱之前被上訴人即告知上訴人有筆土地於麻豆鎮，而被上訴人作價交債權人承受時，上訴人於查知該筆土地之正確地號等資料，方知已為被上訴人間作假買賣。
（七）本件係被上訴人乙○○慮及其將大筆借貸，恐屆時無法清償，遭債權人查封，故預為脫產行為：按被上訴人乙○○於八十四年間即開始和上訴人借貸（見原審卷八十八年七月五日準備程序筆錄），而八十七年年初開始向上訴人大筆借貸，故被上訴人非無可能係因將有大筆借貸而預先脫產，免屆時無法清償，其所有之土地為人查封、拍賣。
（八）本件被上訴人間辯稱分析家產，實不足採：
１、原審判決理由第三點之（四）稱：「：：姊弟三人共同集資購買建榮路房地作為共同居住之處所，尚符常情，證人施梅雀此部分證言及證人施重雄之證詞，堪可採信。」因之，建榮路之房地應屬施梅雀與被上訴人三人共有，而消極信託登記乙○○命下。惟按：
⑴證人施梅雀於原審八十八年八月九日證稱：「鄉下那筆土地一七七之十一
之價值我不知道，建榮路十五號是三樓透天價值多少我不清楚，但至少比鄉下貴」，按價值多少證人並非專家故其供述不知情確實正確，但是證人施梅雀既然其自稱是分析家產之主持者，焉有不知當初建榮路十五號設定多少抵押權。按當初建榮路的透天房屋因已設定高額的抵押權，送六、七百萬的抵押權，根本以毫無價值，而系爭土地因本身並無任何的負擔，故其價值高於建榮路的透天房屋，實為自明之理，證人隱瞞之情實甚為明顯。
⑵證人施梅雀又稱：「建榮路房地我出資十分之八，弟弟及妹妹各出資十分
之一，總價金是一百九十二萬，貸款一百萬，買賣過程我沒有出面，是我弟弟出面登記在他名下」此段供述顯與常理不符。按證人施梅雀既然出資十分之八，以幾近全部之價金，則為何對買賣過程一概不知，且尚須登記於出資十分之一的乙○○名下呢？此種供述時無法令人相信；又既然其出資十分之八，即近一百六十萬元，則一百六十萬元不可不謂是比大數目，如證人未提供資金之證明，根本無法加以採信。
⑶證人施梅雀稱：「我主持將財產分配，因乙○○要做生意，故建榮路之房
地分給乙○○，鄉下之地就分給甲○○，『我則沒有分財產』」按分析家產應由對家庭貢獻較大及長輩為優先。施梅雀既稱其對於建榮路的房地有鉅額之出資，其本身又是大姐，但是卻沒有分財產，此種家產之分配法著實令人不敢置信。
⑷證人施梅雀稱：「是我祖父施水然所有，我祖父過世後，就登記我弟弟施
榮耀一人之名字，只是登記在他的名下，我們還是有權利，因為鄉下之習俗重男輕女，所以只是先登記在乙○○名下，我們姊弟還是有權利」證人稱鄉下重男輕女之觀念，確是普偏的存在於現今台灣社會當中，而此種觀念亦導致女孩子對不動產皆無權利予以繼承，此種習俗雖與法律規定不符，但卻是社會事實，故本件明顯的是鄉下女孩子未繼承土地之習俗所致，施梅雀既以習俗說明之，則依習俗其等姊妹對於系爭土地根本無任何權利。
⑸又證人施梅雀稱：「在七十八年間就在家裡（建榮路十五號）商量」按既
然在七十八年間即已商量，建榮路的房屋分與乙○○，系爭土地分與施美蓉，則為何在系爭土地八十一年辦理登記時，未按商量之結果，將之登記於甲○○名下，而是登記於乙○○名下，由此亦可見證人之供述並不可採。
⑹按由被上訴人乙○○於鈞院提示之被第三人倒債之票據觀之，其於八十六
年底時，已被他人倒債八百多萬，故其於八十六年底時，即預先將名下較具財產價值之系爭土地作一安排，移轉登記於被上訴人甲○○。惟未料原審竟認為若被上訴人苟欲脫產，即無保留較有價值之建榮路房地，實則建榮路房地因設定高額抵押已無任何價值，再者，原審對建榮路房地與系爭土地價值之比較，建榮路房地以市價作基礎，而系爭土地卻以公告現值作基礎，此種比較法顯失公允。
⑺又，被上訴人於八十六年年底時，因被他人倒債甚鉅，故於八十七年年初
時即大筆向上訴人借貸，此上訴人於原審屢次陳明，未料原審判決竟誤認為八十七年年初起二造間方有金錢往來。
⑻被上訴人間於原審一再主張，上訴建榮路房地及系爭土地之分配，係為家
產之分析，惟此種辯詞為原審所不採，且被上訴人未提出任何佐證證明建榮路房地共有之狀態，僅以證人證明建榮路房地為三人所出資，惟證人均為被上訴人之至親，此種證言顯有偏頗之虞，而難予採信。
（九）民事訴訟以當事人主張之事實為判決之基礎，法院不能自認事實，惟查本件被上訴人於原審一再主張，系爭土地與建榮路房地為被上訴人間及案外施梅雀等三人公同共有之家產，將系爭土地分配予被上訴人甲○○、建榮路房地分配予被上訴人乙○○為分配家產之行為，詎料原審法院認為被上訴人間上述辯詞不可採信，卻自認事實認為系爭土地為乙○○單獨所有，而建榮路房地為三人所共有，系爭土地過戶登記於甲○○應係乙○○之贈與，另建榮路房地維持登記於乙○○名下，則為甲○○及施梅雀之贈與，上述事實互為贈與之事實完全未為被上訴人所主張，原審法院自認事實，顯有違當事人主義。
三、證據：土地登記簿謄本一件、存摺紀錄影本一件、土地及建物登記簿謄本各一件、本票影本三件、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第三七四四號起訴書影本一件、台灣高雄地方法院八十八年度票字第一０一八一、一０一八二、九八三六號裁定影本各一件、送達證書影本一件、台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號刑事判決影本一件，王澤鑑著民法總則影本三頁，聲請函詢高雄中小企業銀行鼓山分行、三民分行，高雄市第三信用合作社鼓山分社等票據提示事項。並聲請訊問證人黃鳳珠等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：與原判決記載相同。
三、證據：提出切結書及切結合約書影本各一件、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第三七四四號八十八年二月十一日、八十八年二月二十三日偵查筆錄影本各一件、台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號八十八年十月十二日、八十八年十一月九日訊問筆錄影本各一件，
丙、本院函詢高雄中小企業銀行鼓山分行、三民分行，高雄市第三信用合作社鼓山分社等票據提示事項並訊問證人黃鳳珠、王瑞璋。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人乙○○自八十七年初起即陸續以本人票、或以他人名義之客票由其背書後向上訴人借款，被上訴人乙○○並稱其有坐落台南縣○○鎮○○段一七七之一一地號面積０．０二八三公頃土地（以下簡稱系爭土地）一筆價值不菲，可供擔保，上訴人因而允諾借款，借款日期及金額如附表所示，總金額達九百二十五萬四千九百四十七元，惟至同年八月十五日起即陸續退票，又其明知當日下午即將退票，竟於當日上午尚向上訴人借款三十八萬元，上述退票之金額總計達三百九十九萬八千六百元（上述金額皆僅止於其本人票據部份），嗣上訴人要求其妥為處理，其虛偽推稱一定負責，為表示負責且開立三張各三百萬元之本票予本人，其中票號四六六三三三號之本票並約定於八十七年八月二十二日清償，惟屆期未獲清償，屢經催討亦置之不理，後為查封拍賣系爭土地以求償，經調閱土地登記簿謄本，方知被上訴人乙○○為避免上訴人拍賣其土地以求償，早於八十七年二月間以「假買賣、真脫產」之方式，將該土地移轉登記予被上訴人甲○○，嗣上訴人查得被上訴人乙○○與被上訴人甲○○為兄妹，渠等應有詐害債權之意圖，被上訴人間無真實之買賣，關於買賣之部份係為通謀虛偽之意思表示，故依民法第八十七條規定，被上訴人間之法律行為無效。又虛偽之意思表示其法律效果係自始、當然、確定無效，任何第三人皆得主張其無效。此無效當然包括債權行為及物權行為無效，學說上與實務上，至今尚無不同見解。本件被上訴人一再自承並無買賣行為，以買賣為原因之債權契約與物權契約均屬無效，殆無疑義。債務人自可基於所有權之所用及不當得利之法律關係，向第三人請求塗銷所有權移轉登記，今債務人怠於行使此種權利，債權人自可依據民法第二百四十二條之規定代位行使債權人之權利。為此爰請求確認被上訴人間就系爭土地所有權全部之買賣關係無效，並依民法第二百四十二條代位被上訴人乙○○請求被上訴人甲○○應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷等情。
二、被上訴人則以：上訴人丙○○係被上訴人乙○○鄰居（乙○○原住：高雄市○○區○○路○號，丙○○住建隆路十五號），蔡氏見乙○○經營食品大盤商，人脈豐沛，極力說服乙○○為其留意，可有需用支票、客票調現借款週轉之情形？被上訴人於其鼓吹下，介入民間支票借款業務，陸續代借款人持票向上訴人調借現金，以賺取些微差價，非被上訴人乙○○直接向上訴人借錢，被上訴人退票前從未提起，欲將系爭土地設定擔保予上訴人，否則上訴人焉有不求立即設定之理，被上訴人乙○○曾於八十七年八月十五日持十六張小面額短期客票向上訴人調現三十六萬四千一百六十元，然此係代他人調現，且有客票可資償還（均已兌付），非退票前故意詐騙，被上訴人乙○○曾持交上訴人之客票為數甚多，事隔多日，已無從查考，惟退票部分，事後均已補足，則屬確定。被上訴人等之父於五十六年間去世，母親亦於六十五年辭世，留下被上訴人二人與其等大姊施梅雀。姊姊自國小畢業即在外工作掙錢維持家計，父母過往後更獨力扶養弟妹。七十五年間，施梅雀有意在高雄市鼓山區購買預售屋（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○號），集三人所有償付自備款，並暫時登記被上訴人乙○○名下，供三人居住。至於系爭土地，係被上訴人等祖父過世所留遺產，因父母早逝，由姊弟三人代位繼承，信託登記被上訴人乙○○名下，嗣後分割遺產，將系爭土地分歸被上訴人等姊弟（前為應有部分）。前揭建榮路房屋與系爭土地，雖原登記乙○○名義，其實姊弟們尚未分產，施梅雀七十八年結婚搬出後，建榮路房屋由被上訴人二人同住，系爭土地權狀則一直在姊姊及叔叔施重雄保管下，前述不動產為姊弟共同所有，要無庸置疑。八十六年初，被上訴人甲○○（長期吃齋禮佛）表示：想全心習佛，不願婚嫁。在充分溝通後，長輩及大姊再三研商，取得姊、弟三人共識後，決定進行分產，建榮路房屋分由被上訴人乙○○所有，系爭土地則分配予被上訴人甲○○，俾便其往後生活有所保障，大姊施梅雀秉持長姊風範，照料弟、妹，不求分何物。茲因系爭土地資料（權狀等）原由長輩們保管，協議後如何登記，被上訴人們皆未過問。所謂「隱藏之行為無及於第三人之效力」。係指，第三人如主張表意人間通謀虛偽意思表示有效時，表意人不得向第三人主張，其等間所成立者為隱藏行為，此時該隱藏行為僅在表意人間有效，不得用以向第三人否定其等間成立之原法律行為。依上所指，本案如上訴人主張被上訴人間成立買賣，被上訴人不得主張為其他隱藏行為，惟上訴人自始否認為買賣，是則根本無前述判例意旨之適用。被上訴人等間就系爭土地之移轉，實因家產分配，依分配之結果移轉，其意非在損害上訴人。至於上訴人另謂依代位權請求，遑論代位何權利請求不明，且被上訴人間既是依協議之析產結論而為移轉，被上訴人乙○○不過把原信託在自己名下之財產返還於權利人，非對於系爭土地有何實質權利，更無怠於行使權利之情形，不符代位權之成立要件等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人乙○○自八十七年初起（見原審八十八年度補字第五三號第四頁，嗣上訴人於本院改主張為自八十四年間起）即陸續以本人票、或以他人名義之客票由其背書後，向上訴人調借款項，借款日期及金額如附表所示，總金額達九百二十五萬四千九百四十七元，惟至同年八月十五日起即陸續退票，上述退票之金額總計三百九十九萬八千六百元，被上訴人乙○○即開立三張各三百萬元之本票予上訴人，其中票號四六六三三三號之本票並約定於八十七年八月二十二日清償，惟屆期未獲清償；及被上訴人乙○○將名下所有系爭土地以買賣為原因，於八十七年二月四日由台南縣麻豆地政事務所南麻字第一０八三號收件，於同日辦理所有權移轉登記與被上訴人甲○○，業據上訴人提出附表、土地登記簿謄本、本票、台灣高雄地方法院八十八年度票字第一０一八一、一０一八二、九八三六號民事裁定為證，並經原審法院向台南縣麻豆地政事務所調閱坐○○○鎮○○段一七七之一一地號土地，於八十七年二月四日以南麻字第一０八三號收件，被上訴人間以買賣為原因之所有權移轉登記案卷核閱屬實，為被上訴人所不爭，此部分上訴人主張之事實，自堪信為真實。
四、兩造就被上訴人積欠上開金額並無爭執，惟上訴人既為前揭被上訴人通謀虛偽意思表示及脫產之主張，惟為被上訴人否認，抗辯稱渠早有家產分析，並由其叔叔及大姊之主導辦理系爭土地之過戶情事，且因被他人倒債連累始有今日週轉不靈之情形等語，則兩造之爭點，厥在「被上訴人是否有意為通謀虛偽意思表示及脫產避免強制執行之行為？」經查：
（一）按系爭土地連同坐○○○鎮○○段九五、一０七之五、一七七、一七七之一、一七七之四、一七七之五、一七七之六、一七七之八、一七七之一０、一七七之一五、一七七之一六、一七七之一八、一七七之一九、一九三之一、一九三之一一地號共計十六筆土地，原係被上訴人之祖父施水然與他人共有，八十一年施水然死亡，而被上訴人之父施天福已於五十六年五月十九日死亡，被上訴人之母張黃氣亦已於六十五年一月十八日死亡，因而施天福之應繼分由被上訴人及其姊施梅雀代位繼承，當時全體繼承人即施天化、被上訴人及施梅雀（施天福）、施天故、施重雄、莊輝煌、莊慶昌、莊慶麟及莊慶文等十人，為求對於遺產管理上方便起見，經互相協議結果，於八十一年八月二十日訂立遺產分割契約書，其中約定系爭土地被繼承人施水然應有部分四分之一，由繼承人施天化、施天故、施重雄、被上訴人乙○○各取得十六分之一，而被繼承人之遺產現金十二萬元部分，則由繼承人即施梅雀、被上訴人甲○○、莊輝煌、莊慶昌、莊慶麟各取得二萬元。系爭土地於八十一年九月四日登記為被上訴人乙○○與其他繼承人及原共有人保持共有，被上訴人乙○○應有部分為十六分之一。嗣於八十六年七月十八日始以合併為原因辦理土地合併登記後，為被上訴人乙○○一人單獨所有，有土地登記簿謄本在卷可憑，並經本院調閱台南縣麻豆地政事務所八十一年九月八日南麻字第一一五九三號乙○○等人之分割繼承登記案卷核閱屬實。
（二）次查，系爭土地由被上訴人乙○○繼承取得應有部分十六分之一，先於八十六年七月十八日連同其他共有土地辦理合併登記，嗣再於八十六年十一月八日辦理共有物分割登記後，始歸於被上訴人乙○○一人所有；再於八十七年二月四日以買賣為原因辦理所有權移轉登記與被上訴人甲○○，此有土地登記簿謄本及其記載於八十七年二月四日由臺南縣麻豆地政事務所以南麻字第一０八三號收件被上訴人間以買賣為原因之所有權移轉登記卷可憑。依上開移轉登記卷內所附之土地買賣所有權移轉契約書（物權契約）訂立之日期為八十六年十二月二十六日，所附之被上訴人乙○○印鑑證明，申請日期為八十六年十一月二十七日，臺南縣稅捐稽徵處之收件時間則為八十六年十二月二十六日，另被上訴人間委託辦理系爭土地過戶手續之代書王瑞璋於上開台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號被上訴人偽造文書案件偵查證稱：委託辦理過戶之時間在八十六年八、九月份，由施重雄委託，（見上開刑事案件偵查卷第八十八年二月二十三日訊問筆錄，附於原審卷第一二一頁以下），足認系爭土地在時間上，雖由被上訴人乙○○移轉登記與被上訴人甲○○在八十七年二月四日，實則系爭土地於尚未分割歸由被上訴人乙○○一人單獨所有前，被上訴人間即已有辦理系爭土地移轉登記之意甚明。
（三）證人即被上訴人之姊施梅雀於原審另證稱：七十五、七十六年間，我們姊弟三人共同出資購買高雄市○○區○○路○○號房地，渠出資十分之八，弟弟及妹妹各出資十分之一，總價金是一百九十二萬元，貸款一百萬元，買賣過程渠沒有出面，是渠弟弟出面，登記在他名下，渠有去看過那房子，但細節是由渠弟弟談，後來姊弟三人就住在建榮路十五號，後來渠弟弟與渠都結婚了，渠妹妹去學佛，渠主持將財產做分配，因乙○○要做生意，故建榮路房地就分乙○○，鄉下之地就分給甲○○等語（見原審卷第五十頁背面之準備程序筆錄）。另參以被上訴人叔叔施重雄於另案台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號被上訴人偽造文書案件審理中到庭作證時亦證稱：因乙○○在高雄市○○路與甲○○合買一棟房屋，而甲○○因未嫁為保障其生活，所以才將系爭土地過戶予甲○○，當時施梅雀在場，而由我們長輩決定的。系爭土地過戶之稅金由施梅雀繳納等語（見上開刑事案件八十八年十一月九日訊問筆錄），二人所證互核相符。且依前所述，系爭土地顯於被上訴人乙○○尚與其他叔伯輩共有時即已決定委託代書王瑞樟辦理移轉登記與被上訴人甲○○，就時間點上而言，亦與證人施重雄指由長輩決定要求被上訴人乙○○將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○以使生活有所保障相符，另參以被上訴人兄弟姊妹三人出生別，施梅雀為000年00月00日生，被上訴人乙○○為000年0月00日生，被上訴人甲○○為000年0月0日生，其父施天福於五十六年五月十九日即死亡時，施梅雀為十歲，被上訴人乙○○為七歲、被上訴人甲○○為三歲，其母張黃氣於六十五年一月十八日死亡時，施梅雀為十九歲，被上訴人乙○○為十六歲、被上訴人甲○○為十二歲，被上訴人指施梅雀自國小畢業即在外工作賺錢維持家計並扶養被上訴人二人，父母雙亡後，姊弟三人共同集資購買建榮路房地作為共同居住之處所，尚符常情，證人施梅雀此部分證言及證人施重雄之證詞，堪可採信。因之，建榮路之房地應屬施梅雀與被上訴人三人共有，而登記被上訴人乙○○名下。上訴人以建榮路房地係證人施梅雀起意購買，出資達十分之八即應登記施梅雀名下，竟登記被上訴人乙○○名下即屬不合常情云云，忽視其三人間姊弟兄妹相互倚靠之情誼，且既為乙○○居住處所，未必即應登記在施梅雀名下，始合常情，上訴人所為主張，尚無可採。被上訴人指建榮路房地與系爭土地雖均登記乙○○名下，惟七十八年施梅雀將出嫁時，即與被上訴人二人商討，斯時因大姐已有歸宿，晚年生活有所依靠，又秉持長姐愛護弟妹之念，決意不求財產，並協議建榮路房地因作生意需要，分配予乙○○，惟乙○○將來應負責為甲○○購置一屋，以為安身立命之所，否則即應將埤頭段之系爭土地移轉予甲○○。八十六年間甲○○表示將誠心禮佛時，為使其晚年有所依恃，施梅雀始又與弟、妹商議，因被上訴人乙○○表示暫無能力為妹妹置屋，始協議將系爭土地移轉予被上訴人甲○○等情，與上開證人所證相符，應屬實情。
（四）被上訴人固自認彼此間確無買賣意思，惟抗辯陳稱係因實行家產分析，依分配之結果辦理系爭土地移轉登記與被上訴人甲○○等語。查上開協議雖由被告長輩施重雄及姊施梅雀所起意決定，然亦已得被告二人之同意，依上開施梅雀、被上訴人乙○○與被上訴人甲○○之協議內容雖名為分析家產，其法律上之性質應屬施梅雀、甲○○以其對於建榮路房地之應有部分十分八、十分之一全部贈與被上訴人乙○○，而由被上訴人乙○○將系爭土地贈與被上訴人甲○○甚明。證人即辦理系爭土地過戶手續之代書王瑞璋亦於上開台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號被上訴人偽造文書案件偵審中均證稱：乙○○過戶予甲○○屬贈與，須交增值稅約五十萬元，基於本業認知，告訴施重雄以買賣來辦理增值稅約九萬元，所以施重雄也同意，所以渠就用買賣為原因，辦理系爭土地的移轉登記，施重雄有無跟被上訴人講渠不清楚等語（見偵查卷八十八年二月二十三日訊問筆錄及一審卷八十八年十月十二日訊問筆錄）。因之，證人施梅雀、施重雄於上開刑事案件中亦證稱：當時是施梅雀在場，而由我們長輩決定由乙○○將系爭土地過戶甲○○，乙○○與甲○○間沒有買賣關係，因當時我們委託代書王瑞樟辦理，王瑞樟表示說以贈與方式，稅金較高，而買賣方式稅金較輕，所以就決定買賣方式過戶，稅金施梅雀繳納，沒有告訴乙○○是以買賣方式辦理等語（見上開刑事案件一審卷八十八年十一月九日訊問筆錄），核與證人王瑞樟所證均屬一致。足見被上訴人間並無存在買賣之合意，僅有贈與之合意。上開被上訴人被訴偽造文書之一審刑事判決亦認定系爭土地之移轉事宜，既係由施重雄、施梅雀二人所主導，未有任何積極證據足證被上訴人乙○○、甲○○二人事先知悉登記之原因為虛偽之買賣，難認被上訴人二人有何犯罪之故意，顯與使公務員登載不實罪之構成要件未合，諭知被上訴人二人無罪在案，有台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號暨臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第四十一號刑事判決駁回上訴附卷可據。則上開移轉系爭土地與甲○○之買賣方式，顯非被上訴人二人之意思，難遽認其用意確必為脫產以避債為目的。
（五）又上訴人固於本院主張被上訴人自八十四年間，陸續以本人票或他人名義之客票向其借款，即被上訴人亦坦承確有其事，（見本院八十九年五月五日準備程序筆錄可據），並無逃避，且被上訴人乙○○係自八十七年八月十五日起（原審誤植為八十八年），始陸續退票，然依證人即代書王瑞樟於上開刑事案件中證稱，施重雄委託辦理系爭土地之移轉登記事宜係在八十六年七、八月間，斯時上訴人債信、資力尚佳，所調借之票款均有兌現，被上訴人乙○○實無為避免強制執行，而為脫產行為之必要。此即依上訴人所舉出由被上訴人持交之票據之附表，灼然可見，上訴人與被上訴人乙○○間自八十七年二月二日起，至八十七年五月間止，被上訴人乙○○合計清償上訴人借款達五百餘萬元，難遽認被上訴人乙○○有何避債之情形，有上訴人於原審所提之附表可據，被上訴人之勉力清償，可見一斑。被上訴人亦被倒債高達一千一百二十八萬八千一百一十元之譜，有被上訴人所提債務人許久龍等積欠數據表、票據三十九張等為證附卷可按，其中被許久龍於八十六年十二月三十日倒債六百八十萬餘元，仍不影響被上訴人票據債信能力，履行清償之意願，嗣因再有他人（何儀宗等如被上訴人所提數據表）陸續倒債積欠，始致八十七年八月十五日以後週轉不靈，無力支撐；其倒上訴人之債，並非有意掏空，及脫產以避免強制執行，可以想見。
（六）另查，被上訴人乙○○將系爭土地移轉登記與被上訴人甲○○，系爭土地之公告現值約為一百三十五萬八千四百元，而被上訴人乙○○尚保留在高雄市○○路之透天三層樓房屋，如被上訴人乙○○如意在脫產，自可預先將名下全部所有財產虛偽登記他人名下，無須保留較有價值之建榮路房地，至於上訴人指建榮路房地於八十六年、八十七年間，其上設定抵押權為六、七百萬元等語，被上訴人雖亦自認建榮路房地之抵押債權為五百餘萬元，然查被上訴人乙○○於債務困難之際，始於八十七年八月二十日將建榮路房地作價九百萬元交債權人承受，有被上訴人與訴外人間所成立之切結書及同年月二十四日所立之切結合約書在卷可稽，則該建榮路房地之市價當在九百萬元以上，因之上訴人指該建榮路房地其上有抵押權六、七百萬元，已屬毫無價值云云，應與事實不符。
（七）末查，上訴人於上開刑事案件中經法官詢以何以知悉被上訴人乙○○在台南縣麻豆鎮有系爭土地時供稱：因他有另外積欠他人的錢，辦理讓人家承受，有土地增值稅九十萬元，那時伊才開始查他的土地，才發現他在台南縣麻豆鎮那筆土地做假買賣，登記給他妹妹等語（見上開刑事案件一審卷八十八年十月十二日訊問筆錄、見原審卷第一二三頁背面），足徵上訴人顯係直到被上訴人將建榮路房地作價交債權人承受時，始查詢被上訴人乙○○之財產資料而發現系爭土地，因之，上訴人謂被上訴人乙○○於八十七年初，向其借款時曾稱有坐落台南縣麻豆鎮之系爭土地價值不菲可供擔保云云，應非事實。上訴人顯係事後始知悉被上訴人乙○○曾持有上開土地，上訴人指被上訴人有詐害伊債權及脫產之意圖云云，應不足採信。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條定有明文。上訴人另主張被上訴人間就系爭土地以買賣為原因所為之土地所有權移轉登記，係「假買賣、真脫產」之方式，渠等有詐害債權之意圖，被上訴人間無真實之買賣，亦無移轉所有權之意思，包括債權行為及物權行為均無效云云，惟被上訴人間就系爭土地雖無買賣之意思，然被上訴人乙○○係基於家產分析，以贈與之意思而將系爭土地移轉登記與被上訴人甲○○，按諸首開民法第八十七條之規定，被上訴人間雖屬通謀而為虛偽買賣之意思表示，然其虛偽意思表示所隱藏真意之贈與，自應適用贈與之規定，被上訴人當非意在脫產而保有系爭土地，可以了解。至於上訴人指依民法第八十七條第一項但書之規定，虛偽意思表示，其意思表示即為無效，而其無效不得對抗善意第三人云云，乃指第三人如主張表意人間所通謀虛偽意思表示之買賣有效時，表意人不得對抗第三人之主張，其等間所成立者為隱藏行為，此時該隱藏行為僅在表意人間有效，不得用以向第三人否定其等間成立之原法律行為，非指善意第三人得任意主張隱藏行為無效。再者，被上訴人間既有真實為贈與之意思，且有移轉所有權之合意（即讓與之合意），並辦理所有權之移轉登記，其贈與之債權行為與移轉所有權之物權行為，自均屬有效。
六、按代位權係債權人代行債務人之權利，因之債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。（有最高法院四十九年台上字第一七五號判例可資參照）。被上訴人間既有真實為贈與之意思，且有移轉所有權之合意（即讓與之合意），並辦理所有權之移轉登記，其贈與之債權行為與移轉所有權之物權行為，自均屬有效，已如上述。被上訴人乙○○之所有權既經移轉，已無所有權可言，而被上訴人甲○○基於贈與之原因行為而取得系爭土地之所有權，亦無構成不當得利可言。上訴人主張依民法第二百四十二條之規定代位行使被上訴人乙○○對於被上訴人甲○○之所有權及不當得利返還請求權，請求被上訴人甲○○應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，顯與代位權之要件不合，為無理由。
七、又按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」。因之，土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立及生效要件，自不得以其虛偽之買賣而訴求塗銷土地之所有權移轉登記，既不得請求塗銷所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就土地之買賣關係不存在，即無受確認判決之利益。（參照最高法院五十二年台上字第一二四０號判例暨六十九年台上字第三九三七號判決）上訴人訴請確認被上訴人間就系爭土地之買賣關係無效，既已無受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，自屬於法未合，應予駁回。
八、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人以通謀虛偽意思表示「假買賣、真脫產」，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人間之買賣無效，應塗銷系爭土地之所有權移轉登記云云，自屬無據，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果並無影響，毋庸一一審究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日~B法院書記官 侯瑞富