臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第八十二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鄭慶海 律師
邱玲子 律師被上訴 人 亞諾司股份有限公司 設台南縣永康市○○○路○○○號兼 右法定代理人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年十二月三十日第一審判決（八十八年度訴字第一○○九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人亞諾司股份有限公司應給付上訴人新台幣（下同）壹佰萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢前項給付其中伍拾萬元本息，被上訴人甲○○應連帶給付上訴人。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈤本判決第二項上訴人願供擔保，請宣告准予假執行，第三項請依職權宣告准予假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）兩造於民國八十七年七月三十一日簽訂「收受定金協議書」，除明載被上訴人於立約當日已收受上訴人所簽發付款銀行台灣省合作金庫南興支庫八十七年八月三日期支票一張（按被上訴人已提示兌現）外，約定被上訴人應於八十七年十月十三日將上訴人訂購之一百五十萬元調整型內衣貨品半數交付上訴人，逾期上訴人有權拒絕受領，被上訴人並應加付定金一倍之處罰性違約金等情，為被上訴人所不爭。惟上訴人於簽訂上述協議書後，直至十月十三日以前並未依約交付一衣半領之衣物成品予上訴人，此為不爭之事實，雖被上訴人以：「原告確實有向我們訂貨，但是有關內衣的商標約定由原告提供，原告遲至八十七年十一月十一日才交付」及「原告因未依限交付『示標』致伊所有委製之內衣、褲等成品未能趕及於八十七年度聖誕節之促銷計劃」為辯論。
（二）兩造上述簽訂之協議書並未約定應由上訴人提供「示標」由被上訴人添附於衣物成品上，且據證人即調整型內衣雇製廠商曹建龍在原審經問「有無客戶自行處理示標的問題」時，亦結證：「有時客戶不讓我們知道他們所用的是何種示標，也不讓我們知道他們的客戶是誰，或者他們有不同的示標也不一定」等語，則原審捨兩造不爭之書證（物證）之內容及足以佐證兩造未協議應由上訴人提供「示標」責任之證人曹建龍之證詞予不顧，僅憑證人黃一必證述上訴人曾兩次向其訂購「示標」，然又不能證明兩造於訂定協議書時，如何約定之證詞」，即據以判斷兩造於八十七年七月三十日簽訂協議書時，即約定應由上訴人提供「示標」給被上訴人添附之事實，已嫌憑空猜測及推斷事實之不當。況設令上訴人於簽訂協議書時即有約定應提供「示標」，由被上訴人之衣物成品添附而言，然查產製調整型內衣，在訂購人未提供「示標」之前，產製商仍可先行縫製至卷附原審卷「紡藝─二廠工作紀錄表」所示編號第二十三工段，待「示標」到貨（交貨）之後，再添附並繼續至同上紀錄表所示編號第二十七工段約需十日即可完成成品等情，業經證人曹建龍在原審證明在卷，且為被上訴人所不爭。
（三）準此，上訴人於八十七年十一月十一日訂購印有「ＭＡＤＥ ＩＮ ＪＡＰＡＮ」示標交給被上訴人後，若被上訴人在此之前（包含在八十七年十月十三日交貨日之前），已有先行製造衣物者，則至遲在八十七年十一月二十一日以前即可將「示標」添附並完成成品交貨予上訴人，然事實上被上訴人不但未添附該「示標」且亦無縫製半件衣服以備交貨等情，亦為被上訴人所不爭，此觀之，被上訴人於其後之①八十七年十二月七日②八十七年十二月九日。③八十七年十二月十一日共計三次出貨之調整型內衣貨物，均與上訴人所訂購之貨物有關品質規格及顏色均不相合，業經證人林秋香在原審法院證述：「騰康（公司）是我們另一家行銷公司，因為原告示標沒有交給我們，我貨沒有辦法做，她也沒辦法賣，要我們先墊給她如出貨單的內衣褲給她，後來有一些她不要退貨，如退貨單與本件的訂貨不相干」「（騰康公司出的貨，先墊出來的是什麼？）是亞諾司的示標」等語，亦承認該等三次出貨（交貨）之衣服係向其行銷商調取而添附「亞諾司」（被上訴人公司名義之示標）之衣物等情，即可佐證上訴人主張：被上訴人不唯在八十七年十一月十一日上訴人交付「ＭＡＤＥ Ｉ
Ｎ ＪＡＰＡＮ」之示標後，甚至在八十八年十二月九日以前均未進行縫製上訴人所訂購之衣物」一節，自屬可信，上述被上訴人自始遲延縫製衣物以備交貨之事實，經原審法院詢以：「原告提供ＭＡＤＥ ＩＮ ＪＡＰＡＮ示標之後，被告是否有縫上？」被上訴人雖答稱：「示標是在十一月交貨，交貨後隔二天還沒有縫上，原告就要求要換示標，叫我們不要縫上去」云云，然上訴人如無意添附該「示標」，衡情應無交付該「示標」之理？又既然已交付示標，焉有事隔二天又改變主意，應認被上訴人上開實為避重就輕之詞，要非可信，且被上訴人對其上有利於己之事實，亦未舉證以實其說，則被上訴人於八十七年十月十三日約定之交貨日期屆至後，不唯未能交付上訴人訂購之貨物，又至八十七年十一月十一日上訴人交付示標後，亦未能於十日內添附在衣物上交付，甚至在八十七年十二月七日、八十七年十二月九日、八十七年十二月十一日任意自其行銷商調取非上訴人所訂購之貨物充數，均應負遲延給付之責，為此，上訴人遂於八十八年一月十四日以台南興華街三支郵局第二十四號存證信函向被上訴人聲明終止契約，並請求履行返還定金及給付違約金，自無不當。
（四）原判決駁回上訴人之請求所為左列理由，顯有誤判，茲陳述如左：
（１）上訴人向大佳商標公司第一次訂製之「ＭＡＤＥ ＩＮ ＪＡＰＡＮ」示標交付給被上訴人之日期為八十七年十一月十一日、第二次訂購「ＪＯＡＮＮＡ」之示標交付被上訴人之日期為八十八年三月六日，業經證人黃一必在原審證述在卷，並有卷附大佳商標公司送貨單可證。準此，經查被上訴人本身並非生產調整型女內衣之製造廠，其欲出賣予上訴人之貨物，係託第三人代工等情，業據其受雇人林秋香證實在卷。茲上訴人自八十七年八月三日領去上訴人交付之五十萬元定金後，在上訴人於八十七年十一月十一日（第一次）交付訂購之示標後，因遲未產製衣服，故仍無法交貨，直至八十八年一月十四日上訴人以存證信函聲明終止協議止，尚未依債務本旨交付貨物有如上述，則上訴人本此即可請求返還定金及給付違約金有如上述，原判決對上開攻防方法悉未注意，即在判決理由項下以：「．．然原告在簽約後，未能於約定交貨日期前提出示標供被告縫製，故即便過去了交貨期限，因係可歸責於原告本身，自無催告、解約之情形」云云，顯就上訴人於八十七年十一月十一日（過了交貨期限）交付「示標」後，被上訴人卻未能於八十八年一月十四日（上訴人終止協議之日）以前（時逾二個月）交付貨物之遲延情形漏未審酌，自非適允。
（２）又查，上訴人於八十八年一月十四日聲明終止協議後，兩造間即依法成立，上訴人得依據八十七年七月三十一日簽訂之協議書行使請求返還定金及違約金之法律效果，已無疑義。雖被上訴人於上訴人聲明終止協議後，始知事態嚴重，遂即進行趕工而於八十八年二月二十五日傳真，列出部分上訴人所訂購貨物，要求上訴人取貨，然此已屬上訴人聲明終止協議後之新事實，亦即新要約，對此新事實、新要約之貨物，上訴人雖於八十八年三月六日（第二次）另訂購「ＪＯＡＮＮＡ」之示標交付予被上訴人，然於被上訴人於四月一日完成大部應交付之數量後，再傳真要求上訴人取貨時，由於被上訴人未能同意（承諾）上訴人於同年四月七日傳真之付款條件，應認雙方未能重新成立新的買賣契約，方屬正當（上訴人在傳真中對於尚未縫製之衣物再催製，亦屬新事實、新要約，併此敘明），從而原判決見未及此，未能審酌，上訴人業於八十八年一月十四日合法終止八十七年七月三十日兩造簽訂之「收受定金協議書」效力，將終止協議之新事實混為一談，誤認上訴人應負遲延責任，殊非適允。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人有更改「示標」，因被上訴人本來工廠是做別家廠商的貨，不可能上訴人一更改我們就換架上工，且為配合上訴人發表會才拿別家廠商的貨以及一些樣品給上訴人充數，但那是不得已的辦法。至於上訴人說不用商標不是事實，沒有哪家廠商不用商標的道理。
（二）對於王芙蓉、黃一必二人在原審的證言沒有意見。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十七年七月三十日向被上訴人亞諾司股份有限公司（以下簡稱亞諾司公司）訂購數量總價壹佰伍拾萬元之調整型女性內衣，並簽發以臺灣省合作金庫南興支庫為發票人，票號ＣＳ四四七六六號，發票日八十七年八月三日，面額五十萬元之支票一紙充為定金，業經被上訴人提示兌領。亞諾司公司依約應於八十七年十月十三日前將貨品半數交付伊，逾期伊除有權拒絕受領外，亞諾司公司並應加付定金壹倍之處罰性違約金；亞諾司公司同時簽發面額伍拾萬元，到期日八十七年十月一日之本票一張，經被上訴人甲○○背書後，交付伊充為履約之擔保，詎亞諾司公司違約未於上開期限內交貨，亞諾司公司自應返還定金伍拾萬元及給付一倍之處罰性違約金，甲○○並應擔負票款之責任。因本於協議書之約定及票據之法律關係，求為命亞諾司公司應給付伊壹佰萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起加付法定遲延之利息，又前項給付其中伍拾萬元本息，甲○○應與亞諾司公司連帶給付伊之判決。
二、被上訴人則以：兩造簽立協議書後，上訴人依約應提供「示標」與伊一體縫製。經伊於八十七年九月一日、十四日與十月十二日、十三日電催交付，仍遲不交付。迨至八十七年十一月十一日及十七日兩日，伊始接獲上訴人向訴外人大佳商標公司訂製之「示標」。上訴人復再更改示標，自八十八年三月六日再交付更正後之示標。是上訴人既遲至八十七年十一月十一日及十七日始交付商標予伊，自不能要求伊於八十七年十月十三日將貨品半數交付其收訖，又因伊工廠本來是做別家廠商的貨，不可能上訴人一更改，伊就換架上工，且為配合上訴人發表會才拿別家廠商的貨以及一些樣品給上訴人充數，但那是不得已的辦法。至於上訴人說不用商標不是事實，沒有哪家廠商不用商標的道理等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其於八十七年七月三十日向被上訴人亞諾司公司訂購數量總價壹佰伍拾萬元之調整型女性內衣，由上訴人交付五十萬元之訂金支票一紙與被上訴人，並經被上訴人提示兌現。亞諾司公司依約應於八十七年十月十三日前將貨品半數交付上訴人，逾期上訴人除有權拒絕受領外，亞諾司公司並應加付定金壹倍之處罰性違約金。亞諾司公司同時簽發面額伍拾萬元，到期日八十七年十月一日之本票一張，經被上訴人甲○○背書後，交付上訴人充為履約之擔保，惟被上訴人迄未於八十七年十月十三日交付貨品半數等事實，業據提出收受定金協議書及本票各一紙為證（原審卷五、六頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人復主張被上訴人未依約於八十七年十月十三日將上訴人訂購之一百五十萬元調整型內衣貨品半數交付上訴人云云，被上訴人則抗辯上訴人遲自八十七年十一月十一日、十七日始提供示標，自不能要求被上訴人於協議書約定之八十七年十月十三日前交付半數貨物等語。經查：
（一）兩造簽訂之協議書上固無示（主）標之約定，惟實際上上訴人仍委由黃一必承製示標，黃一必並與上訴人數度就示標之圖案多所磋商、接洽，迄同年十一月初定案，開始製作。十日後製作完成，黃一必第一次是於八十七年十一月十一日交付示標予被上訴人，該示標上標有「MADE IN JAPAN」字樣，嗣上訴人復要求更改示標，並刪去「MADE IN JAPAN」字樣，黃一必乃再於八十八年三月六日交付被上訴人更改後之示標等情，業據證人即大佳商標公司承辦業務之黃一必於原審證述在卷（原審卷一○九至一一一頁），並有被上訴人提出之大佳商標公司送貨單影本四份及示標樣本二份附卷可憑（原審卷一○四至一○五頁），堪信為真實。上訴人空言否認證人黃一必之證詞，復未舉證證明黃一必所證有何不實，要無足採。查證人黃一必之第一次交付示標日期為八十七年十一月十一日，工期為十日，足徵黃一必約於十一月一、二日即開始生產製作。在此之前，為了示標圖案之設計，曾數度與上訴人磋商、接洽，上訴人並要求更改示標，於八十八年三月六日再次交付更改之示標，則上訴人對於示標之設計圖樣及其標示等情，甚為重視，示標之添附顯非可有可無，洵可認定。參佐，被上訴人所售之調整型內衣、褲，每件零售單價從三千元至六千元不等，此有嬌安娜經銷商訂貨單附卷可憑（原審卷七一頁），消費者願意花費數千元購買一件沒有示標之內衣、褲，殆不可想像。且上訴人於被上訴人逾越約定之八十七年十月十三日交貨日期後，並無任何催告、解約或爭執，反與黃一必一再地就示標設計、圖案為磋商，亦足佐證兩造確有示標之約定。然上訴人在簽約後，未能於約定交貨日前提出示標供被上訴人縫製，故即使被上訴人逾越交貨期限，自屬不可歸責於被上訴人之事由。上訴人又主張上訴人於八十七年十一月十一日交付示標後，被上訴人未能於十日內添附在衣物上交付，亦屬遲延云云，然上訴人遲延交付示標，又未約定被上訴人之出貨日期，或定相當期限催告被上訴人履行，自不可憑此遽認被上訴人有何遲延情事。矧，被上訴人抗辯稱因上訴人說這批貨是從台灣做的，標示成日本製，有標示不實的問題，所以要我暫停，另改示標等語，核諸證人黃一必所證伊曾經做過二批示標，更改示標是上訴人要求的等情，尚非無據，足見先後兩次交付示標為兩造於八十七年七月三十日訂貨之延續行為。至上訴人聲請訊問之證人曹建龍在原審證稱（問：有無客戶自行處理示標的問題？時，答以）有時客戶不讓我們知道他們所用的是何種示標，也不讓我們知道他們的客戶是誰，或者他們有不同的示標也不一定等語，係另案他廠商辦理內衣示標之問題，與本件無關，尚不得引為其有利之認定。則上訴人主張被上訴人應負遲延給付之責，其於八十八年一月十四日以台南興華街三支郵局第二十四號存證信函向被上訴人聲明終止契約，自有未合。
（二）上訴人又主張被上訴人於上訴人聲明終止協議後，於八十八年二月二十五日傳真，列出部分上訴人所訂購貨物，要求上訴人取貨，然此已屬上訴人聲明終止協議後之新事實，亦即新要約，由於被上訴人未能同意（承諾）上訴人於同年四月七日傳真之付款條件，應認雙方未能重新成立新的買賣契約云云，惟查上訴人先後兩次交付示標，為兩造於八十七年七月三十日訂貨之延續行為，已如前述。且被上訴人辯稱其於八十八年四月一日通知上訴人驗收、取貨，業據提出傳真一紙為證（原審卷三二頁），為上訴人所不爭，而上訴人並未前往驗收、取貨，僅於八十八年四月七日以傳真表示略以：㈠不接受現金或即期支票取貨之付款方式，蓋因於八十七年八月三日本公司已付三分之一現款定金。㈡催促被上訴人儘速裁製編號一九六─Ｅ之胸罩等情，有上訴人之傳真稿一份可按（原審卷八八頁），且為兩造所不爭。查上開傳真日期為八十八年四月七日，早已逾越八十七年十月十三日之交貨日期，然上訴人於被上訴人通知付款取貨時，非但隻字未提上訴人遲延交貨之事，反要求以遠期支票付款取貨，甚且對於尚未裁製之內衣，再次要求儘速裁製，並表示已於八十七年八月三日交付定金情事，足信上開傳真內容仍係為八十七年七月三十日訂貨之事。上訴人雖主張約定於八十七年十月十三日交貨，乃是為了配合聖誕節、元旦及春節檔期促銷。然上訴人於被上訴人一再遲誤上開檔期之後，仍然願意付款取貨、甚至催促裁製，益證上訴人因可歸責自己之事由，遲延提供示標與被上訴人縫製，致全未提及被上訴人違約即未於八十七年十月十三日交貨，及已表示終止（解除）合約之事實。復據證人即亞諾司公司之財務經理林秋香證稱：因為上訴人示標一直未交給我們，到很晚才交給我們，要我們趕貨給他。八十八年二月二十五日傳真是示標給我們以後第一次出的貨。之後到八十八年三月二十六日上訴人來找我，目的是談付款的方式，上訴人告訴我說不要讓他付現，可否開票，我們不同意。八十八年四月一日，我把各種尺寸都交品管之後，再傳真給他，請他來取貨，他還是說要開半年的期票，因為我給代工是現金，所以我不同意他開票，到八十八年四月七日他又傳真壹張不同意用現金取貨的文件，他從來沒有提到我們遲延交貨的問題等語（原審卷九十頁反面、九十一頁反面、九十二頁）。證人林秋香上開證詞與事實相符，可資憑採。上訴人主張兩造本無約定示標，實係被上訴人為掩飾其未能按期交貨而假意約外施惠，向上訴人表示願意無償加配示標，作為抵擋上訴人催促交貨之緩兵計或為新要約、新事實云云，均無足採。
（三）上訴人復主張兩造簽訂收受定金協議書後，被上訴人遲延交貨，且任意自其行銷商調取非上訴人所訂購之貨物於八十七年十二月七日、九日、十一日三度交貨充數云云。被上訴人則抗辯該三批貨為上訴人央請被上訴人提供與伊所委製之同類型內衣、褲等成品供伊因應八十七年度聖誕節、過年及春節前促銷調整型內衣之計畫等語。查上訴人於上開期日共交付九十六件內衣，七十六件內褲，顏色為黑色、粉紅色，內衣、褲示標為被上訴人亞諾司之示標。上訴人於八十七年十二月二十九日、八十八年四月二十三日二次退貨，內衣全數退回，內褲退回七十一件，此有騰康公司出貨單影本六份、退貨單影本二份在卷可按（原審卷四十五至四十八頁）。被上訴人所出之內衣、褲，無論顏色、尺寸，核與上訴人訂製者不符，為兩造所不爭。然上訴人於收貨後，竟無異議，逾半個月，甚至歷四個半月之久（參看各出貨單、退貨單產品編號比較），始行退貨，且亦非全數退貨，參酌上訴人退貨時間，分別係在八十七年聖誕節、春節之後，且尚有五件內褲未退回等情，足認被上訴人抗辯上開貨物係因應上訴人於聖誕節、春節檔期銷貨，暫墊於上訴人一節，為可採信。上訴人主張被上訴人係依約於上開期日出貨及所出貨之產品不符云云，顯與事理不符，不能為上訴人有利之認定。
（四）末按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文。本件兩造於協議書上固無示標之約定，然示標確為兩造訂貨契約之一部，依約應由上訴人提供與被上訴人縫製。上訴人遲延提供示標，為不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自不負遲延責任，上訴人所指被上訴人亞諾司公司違約及甲○○應負票據責任，即非有據。又被上訴人已於八十八年五月四日以台南中正路郵局存證信函第七九七號再通知上訴人於七日內驗收、取貨，逾期即逕沒收訂金等語，有存證信函及掛號回執各一紙可稽（原審卷三三、三四頁），上訴人迄未前往驗收、取貨，為上訴人所不爭，則該訂金逕由被上訴人予以沒收，自無不合。
五、綜右所述，上訴人主張因被上訴人給付遲延，聲明終止（解除）本件契約，並依協議書之約定及票據之法律關係，請求被上訴人亞諾司公司返還定金並給付違約金，甲○○應負票據責任，即無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日