臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第九九號 Ｋ
上 訴 人 鴻林藥品有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 汪 玉 蓮 律師
蔡 碧 仲 律師吳 碧 娟 律師被 上訴人 信榮營造工程有限公司 設台中市○區○○○街○○○號法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十九年一月十日八十八年訴字第五五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠本件訴外人黃雪玲任被上訴人公司之代表人，其提供信榮營造工程有限公司
（下稱信營公司）所有坐落雲林縣○○鄉○○段五三四之一一地號所有權應有部分二十分之九、及同段五三四之四地號所有權應有部分二十六分之三之土地（以下簡稱系爭土地），於民國八十四年三月十六日經雲林縣斗六地政事務所斗地普字第四六七０號設定以上訴人為權利人，被上訴人為義務人及債務人，權利價值新台幣二百萬元正，存續期間不定期之抵押權（下稱系爭抵押權）既為真正，且黃雪玲提供資料予上訴人，並辦理抵押權設定登記，向上訴人借款，上訴人以給付現金或匯款方式將借款交付予被上訴人，被上訴人再付客票予上訴人以清償貸借之款項，足徵兩造間確有借款事實無訛。
㈡又麗神國際股份有限公司（下稱麗神公司）向案外人雍華國際股份有限公司
（下稱雍華公司）購買貨品，積欠雍華公司貨款，有上訴人於原審提出之支票影本可稽，然貨款係存在於麗神公司與雍華公司之間，化妝品之貨款實與兩造無涉，上訴人於原審提出雍華公司與麗神公司之貨款資料，係因原審法官質疑上訴人與證人黃世直、黃雪玲勾串詐騙被上訴人，上訴人為表自己清白，遂提出上開貨款資料及支票供原審法官卓參，依上足知，貨款係麗神與雍華公司間之關係，借款乃存在於被上訴人信榮公司與上訴人鴻林公司之間。
㈢本件經辦代書於辦理抵押權設定時，當時雙方表示係以客票借款，足徵本件
抵押權設定登記係屬實在，且上訴人已以現金及匯款方式將借款交付予被上訴人，被上訴人亦已交付客票清償其借款，惟因上開客票均因拒絕往來而遭退票，故上開借款即未獲清償，上訴人對被上訴人既仍存有二百萬元以上之債權，足徵本件抵押權之設定係屬合法，且有效存在。
㈣本件純係黃雪玲夫婦代表公司向上訴人借款，其硬要將麗神公司代理雍華公
司銷售海仙妮乳霜乙事扯在一起。由以下證據顯示黃世直等人之證詞與事實不符：
⒈黃世直、黃雪玲於另案狀稱：緣於八十四年初黃世直及黃雪玲經營麗神國
際股份有限公司．因無現金給予雍華公司作為進貨之用，遂由雍華公司總經理介紹說有一位吳先生可借予本人之公司，要求有抵押品。顯見黃世直夫婦係向他人借款才設定抵押，非麗神公司代理銷售雍華公司產品而設定抵押。
⒉因八十四年三月間雍華公司之法定代理人非上訴人丙○○（丙○○係八十
五年三月才繼任雍華公司之董事長），丙○○不可能於八十四年三月間會為雍華公司產品被銷售而設定抵押。且對造於另案亦稱「於讓渡契約書第一條內同意在營造牌買賣完成變更負責人移轉登記前，由被告等發生之負債由被告等負責，則被告等以公司名義設定抵押，所發生之負債，當亦在乙○○同意之內，惟僅生「由被告等負責該債務」之效果而已，是系爭抵押權登記雖記載債務人為信榮公司；自亦在讓渡契約書第一條所約定乙○○及其人頭股東同意之內，故於設定登記時，當無再取得乙○○及其人頭股東同意之理。而由對造之狀紙顯示其亦承認有信榮公司二百萬元之債務。
⒊既信榮公司之負責人為黃雪玲，其以信榮公司名義借款並以公司土地設定
抵押給上訴人，而雙方亦有二百萬元之債務存在，至於黃雪玲夫婦借款後是否用於信榮公司非上訴人所能置啄，原審認上訴人之債權不存在顯有違誤。
㈤上訴人並未自認本件債務人存在於上訴人與黃雪玲夫婦間，上訴人曾謂「黃
雪玲夫婦向上訴人借款」，係指黃雪玲夫婦來取款，因公司係法人，當然係由法定代理人代表公司借款取款。由設定抵押債務人寫信榮公司，益證本件借款之債務人為信榮公司。而黃雪玲、黃世直夫婦於另案狀紙敘述，「則被告等以公司名義設定抵押所發生之負債，當亦在乙○○同意之內，惟僅生由被告等負責該債務之效果而已」。故黃雪玲夫婦亦承認以信榮公司名義設定抵押，所發生之負債。
㈥本件僅因民國八十三年十一月三日黃雪玲夫婦與乙○○訂立將信榮公司之股
權讓渡與伊，嗣於八十五年十月九日達成和解，確定由乙○○承受信榮公司之經營權，並以系爭信榮公司所有之土地作為擔保黃雪玲夫婦結清稅款等債務之用。故乙○○怕若承認該二百萬元債務，則其代墊之稅款一百八十三萬三千三百四十八元，無法由處分右該土地求償，才硬否認信榮公司無向上訴人借款。本件至八十五年十月九日和解時才確定由乙○○承受信榮公司牌照之經營權，於和解日前對信榮公司之經營及有關業務均為原負責人黃雪玲為之。故於八十四年三月十六日信榮公司之負責人黃雪玲就系爭土地設定抵押權時有權為之且完全合法，不須取得乙○○及其人頭股東同意，黃雪玲與乙○○於八十五年十月九日簽訂和解書時，對系爭兩筆土地內容，均知之甚詳，對與鴻林藥品有限公司之抵押權設定及遭稅捐處禁止處分之情，均已知悉，始會於和解書中提及「第三條後段……上不動產現由稅捐處禁止處分中」，因該二筆土地不包括於「營造牌買賣」內，故雙方係在無爭議下簽署和解書。其雙方為對上開不動產及債務之防止於和解書第九條明確約定黃雪玲等簽具開立新台幣貳佰萬元，到期日八十七年十二月三十一日，票號三五四九八號，本票壹紙交付與乙○○，作為擔保。可知黃雪玲已對其經營期間內由其以信榮公司名義向上訴人借款二百萬元所發生之債務已承認，並開票與乙○○做擔保。故被上訴人空言否認無二百萬元之債務，顯失厚道。
㈦上訴人八十九年四月二十五日狀內所附八十四年五月五日、及八十四年五月
二十九日匯款資料不在此二百萬元之抵押債權範圍內，因該日期係在八十四年三月十六日設定抵押登記後。併此敘明，且八十九年四月二十五日所呈支票係事後換票之支票已如前狀所言，且黃雪玲除為信榮公司之負責人外，亦同時為麗神公司之負責人，故於換票時在支票上以麗神公司名義背書並無足為奇，故本件設定抵押時既明示債務人兼義務人為信榮公司，故不能因背書為麗神公司即認債務人非信榮公司，民間借貸多半債務人借款由他人背書之先例，本件上訴人有領款二百萬元，且係黃雪玲夫婦來取錢，若無二百萬元債務存在，其焉會以土地設定二百萬元抵押權予上訴人，且焉會於另案承認二百萬元之債務，並開二百萬本票給乙○○作擔保，故二造間之抵押債權存在無疑。
證據：除援用第一審所提證據外，補提匯款單二份、支票明細表、支票十四紙
、本票五紙、彰化銀行丙○○帳戶存簿明細、黃世直及黃雪玲八十八年十二月二日及同月十日狀紙等（均影本）為證，並聲請傳訊證人許炳墉（原另聲請訊問證人黃雪玲，嗣在八十九年五月十九日捨棄）。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其前到庭及具狀所為之聲明及陳述如左：
聲明：求為判決駁回上訴，第一、二審費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠按「抵押權為不動產物權非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之
內容行使權利，是抵押債務人究為何人，為以設定登記之內容為準」最高法院七十二年台上字第二四三二號著有判例。查本件登記簿謄本所載債權人係上訴人，債務人兼義務人係被上訴人，是依上開判例之旨趣須依設定登記之內容為準，從而經原判決之審究調查被上訴人並未與上訴人有任何金錢上之債務存在，是乃判決上訴人為將抵押權塗銷，認事用法均甚妥適，益明上訴人之上訴自不合法。
㈡再查依上訴人八十九年四月廿五日準備書狀附件上所謂匯款收款人均係麗神
國際股份有限公司與被上訴人係兩不相同之公司，是亦難以該匯款單證明被上訴人曾向上訴人借錢，更何況如其係被上訴人所借用，則為何不直接匯給被上訴人，被上訴人特否認曾向上訴人借款，更未交付客票用以清償該項欠款（蓋如其有交付客票理應由被上訴人背書，但上訴人所提出之背書均係麗神國際股份有限公司），由此更可證明借款者係麗神國際股份有限公司，否則為何背書者非被上訴人乎？㈢依上訴人附件二第二張白紙上亦載明係黃雪玲自民國八十四年問陸續以客票
來向鴻林藥品公司丙○○調借現金，黃雪玲既係債務人，則被上訴人又焉能再為債務人乎？乃上訴人利令智昏，竟欲將麗神國際股份有限公司及黃雪玲之債務人混成為被上訴人之債務，實悖民事訴訟法第一百九十五條當事人就其提出之事實應為真實陳述之規定。再者證人黃世直於原審復證稱：「黃雪玲除以麗神公司法定代理人名義代表公司向伊借款三百多萬，現尚欠二百多萬元外，尚向伊買受化妝品，而化妝品貨款雙方尚未結算」等語，益明上訴人於前開準備書狀中所附之匯款單支票等均係麗神公司之債務，與被上訴人無涉甚明，是原判決並無不法。另上訴人所提出之本票發票人均係麗神公司，益明上訴人之上訴係無理由。
㈣再查案重初供證人黃世直於原審法院八十七年度自字第二九號背信案八十七
年八月廿六日庭訊時供陳：「信榮公司與鴻林藥品公司沒有債權債務關係，之所以會設定抵押權是因為我投資的麗神國際股份有限公司之化妝品生意向鴻林公司進貨，該公司要求必須土地擔保才○○○鄉○○段五三四之四、五三四之一一二等二筆土地擔保，登記應為鴻林公司，但不知為何以信榮公司登記。」由此一陳述，更可證明兩造間並無任何債權債務之關係，是原判決依抵押權從屬性而為被上訴人有利之認定，認事用法殊稱允當，上訴人之上訴之且的僅在遲滯訴訟而已。
㈤查上訴人於八十九年五月三十日準備書狀第四點中已自承「本件純係黃雪玲
夫婦向上訴人借款」等語，此顯已構成民事訴訟法第二百七十九條所謂自認，是債務人係黃雪玲夫婦，而本件債權債務係存在於上訴人與黃雪玲夫婦間，則被上訴人即債務人，而本件抵押權設定登記主債務兼義務人係被上訴人，是揆諸上開判例之旨趣抵押權即須塗銷。又上訴人謂自八十三年十二月三十日至八十四年三月十日間有二百萬元之債務存在，顯然與上訴人在八十九年四月二十五日狀紙中附件一所附之匯款條及附件二之調借現金表與附件三之支票迥異，由此更可證明上訴人為圓其謊，竟然虛構與被上訴人間有債務關係，但卻又無法提出一致性之憑證，而產生欲蓋彌彰之效果，是上訴人之主張自無足採。
㈥退萬步言，即認八十九年五月三十日上訴人狀所稱存摺為真正，但因該存摺
亦僅能證明係上訴人有提款而已，不能證明錢係借予被上訴人甚明，何況上訴人又欲蓋彌彰，其更註明「每筆自華銀公館分行，丙○○帳戶提現借給黃世直夫婦」，是借錢者係黃世直夫婦亦與被上訴人無涉，從而原審判決即無違誤。而被上訴人從未承認被上訴人曾積欠上訴人二百萬之債務，是其謂「從對造之狀紙顯示其亦承認有二百萬元之債務」云云，不知其所據為何？上訴人既承認債務係存在於上訴人與黃雪玲夫婦間，是本件抵押權所擔保之債務即不存在，因之原判決認該抵押權須塗銷，即無違誤，是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權函調台灣雲林地方法院八十七年度自字第二九號背信案卷。
理 由
一、本件被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人之前法定代理人黃雪玲及前股東黃世直在八十三年十一月五日後即未經營公司，竟於八十四年三月十六日在無債務之情形，提供舊資料（即被上訴人前法定代理人及股東之資料）將伊所有系爭土地設定系爭抵押權於上訴人；上訴人所提出之銀行存簿帳目、匯款單、本票及支票等之貨款借款債務均存於麗神公司間，不能證明兩造間有何所指借款債務，伊係無端被登記為債務人兼義務人，抵押權所擔保之債務既不存在，上訴人自應將系爭抵押權塗銷，求為判命上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
上訴人則以：伊確有出貨給麗神公司，麗神公司開票給伊，貨款迄未結算清楚，此貨款問題僅證明並非與訴外人黃世直、黃雪玲聯合坑詐被上訴人；系爭抵押權為被上訴人前負責人即訴外人黃雪玲有權設定，黃雪玲並以公司名義向伊以客票方式借款三百多萬元，伊以給付現金或匯款方式將借款交付予被上訴人，被上訴人再付客票予上訴人以清償貸借之款項，惟被上訴人所交付之支票均未獲兌現，嗣以本票換支票，金額為三百七十三萬元，現尚欠二百七十二萬元未清償，自不得請求塗銷抵押權等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人起訴主張坐落雲林縣○○鄉○○段五三四之一一地號所有權應有部分二十分之九、及同段五三四之四之四地號所有權應有部分二十六分之三土地係被上訴人所有，而其前法定代理人黃雪玲將系爭土地，於八十四年三月十六日經雲林縣斗六地政事務所斗地普字第四六七０號收件，所設定以上訴人為權利人，被上訴人為義務人及債務人，權利價值新台幣二百萬元正，存續期間不定期之抵押權予於上訴人，並辦妥設定登記之事實，業據提出土地登記簿謄本二份在卷可稽（見原審卷第七至三三頁），並有雲林縣斗六地政事務所八十八年十二月二十一日八八斗地一字第九八四二號簡便行文表在卷可按（原審卷第一０七至一二０頁），復為被上訴人所自認，堪可信為真實。
三、被上訴人之前負責人黃雪玲是否有權設定系爭抵押權？㈠被上訴人前股東即訴外人黃雪玲、黃世直、黃高根、黃怡倫、黃慧倫等五人與訴
外人乙○○，於八十三年十一月三日訂立股權讓渡契約書，約定將伊等所有被上訴人公司全部股權讓渡與乙○○或其指定之人，惟載明：「讓渡不包括甲方（黃雪玲等五人）原有帳列登記之不動產」、「甲方所負之一切稅捐、債權、債務結清、工程保固期滿後，乙方（即乙○○）應配合甲方讓渡前留置之不動產，辦理移轉之一切相關手續」，有股權讓渡契約書一份附於原審法院八十七年度自字第二九號刑事卷宗可稽（見該卷第七至十八頁）。可知訴外人黃雪玲等五人雖將被上訴人公司股權讓與乙○○或其指定之人，但就登記為被上訴人名義之系爭土地，約定在黃雪玲等五人結清債權債務稅捐及工程保固期滿後，乙○○應將系爭土地辦理移轉登記，未約定乙○○得以系爭土地作為黃雪玲等人所負債務稅捐等不履行時取償之擔保，僅在黃雪玲等人未清償讓渡前所積欠債務前，乙○○得拒絕配合辦理系爭土地移轉登記手續，股權讓渡人間就系爭土地權屬雖有約定，然在法律上言，在未辦所有權移轉登記予他人前，均屬被上訴人公司所有。
㈡另被上訴人原股東黃雪玲等五人與乙○○間雖於八十三年十一月三日訂立股權讓
渡契約書，惟嗣乙○○委請律師於八十五年一月十日寄發存證信函，載明「：：雙方合約迄今懸而未解，：：倘台端不同意則請台端依合約規定加倍退還已收價款如認違約罰過高，祇要台端有誠意解決問題尚可有協商餘地，：：」（見同上卷第一七六頁）；再因股權讓與之爭執，另於八十五年十月九日為補充上述股權讓渡契約書，書立「和解書」（見同上卷第五一、五二頁）。再參酌被上訴人公司係於八十七年五月二十七日始變更董事為乙○○及其他股東資料，有經濟部商業司函送公司變更登記事項卡一份附於上揭刑事卷宗內可參（見同上卷第八七、八八頁）。故可認被上訴人公司於八十四年三月一日之法定代理人仍為黃雪玲，此有系爭抵押權設定申請時之臺灣省建設廳第三科證明書一份可佐（見原審卷第一一三頁），足見在系爭抵押權設定時，黃雪玲等人之股權尚未讓與予乙○○，被上訴人公司之法定代理人仍為黃雪玲，故黃雪玲於當時係有權代表公司為其債務設定系爭抵押權。
㈢被上訴人之前負責人黃雪玲係有權設定系爭抵押權，是被上訴人主張黃雪玲無權設定系爭抵押權云云，並非可採。
四、上訴人主張在設定系爭抵押權前黃雪玲夫妻確代表被上訴人向伊分七次借款共二百萬元（①八十三年十二月三十日現金六萬元、②八十四年一月十二日現金二十三萬元、③同月二十六日現金九萬元、④同月二十八日現金一百萬元、⑤同年二月十三日現金一十七萬元、⑥同年三月九日現金三十萬元、⑦同月十日現金一十五萬元），其後陸續借到三百七十三萬元，嗣換票之支票、本票仍退票未兌現，此與麗神公司代理雍華公司銷售海仙妮乳霜乙事無關，系爭抵押權所擔保之債務仍未清償云云。惟為被上訴人所否認。本院查：
㈠上訴人在原審謂：訴外人黃雪玲稱伊為被上訴人公司之總經理，並向伊借款三百
多萬元，伊匯四十二萬元現金予黃雪玲，其餘金額均由黃雪玲持客票、支票至伊家換現金，但全部都退票，故嗣以本票換支票，支票金額三百七十三萬元，本票金額也是三百七十三萬元，現尚欠二百七十二萬元未清償（原審卷第五八、九五頁）；在本院或謂「上訴人以給付現金或匯款方式將借款交付予被上訴人，被上訴人再付客票予上訴人以清償貸借之款項（惟被上訴人所交付之支票均未獲支付，本票係支票換發）」（本院卷第三七頁）；所提出之證物則載為「黃雪玲自民國八十四年間陸續以客票來向鴻林藥品公司丙○○調借現金，其中八十四年五月五日、同月二十九日分別電滙入黃雪玲帳戶三十二萬元、一十萬元，送來的客票，後來陸續退票，或未到期日就已拒絕往來戶」（見卷第四二頁）；或謂「系爭土地設定抵押權登記前確有二百萬元之債務：：於八十四年三月十六日之前借二百萬元，其後陸續借到三七三萬元，其間其所拿來換票之支票陸續退票」（見卷第七九頁）。果有抵押權所擔保之借款債務，應可明確指出，何以上訴人在歷次審理中之陳述，竟參差不一。
㈡上訴人主張在八十四年三月十六日設定系爭抵押權前黃雪玲夫妻確代表被上訴人
於①八十三年十二月三十日現金六萬元、②八十四年一月十二日現金二十三萬元、③同月二十六日現金九萬元、④同月二十八日現金一百萬元、⑤同年二月十三日現金一十七萬元、⑥同年三月九日現金三十萬元、⑦同月十日現金一十五萬元，分七次向伊借款共二百萬元等語，為被上訴人所否認。上訴人所舉證人許炳墉到庭證稱：實際上設定前後有否借款伊不清楚（見卷第七一頁），不能證明係其所指係以客票借款事實。由系爭抵押權之抵押權設定契約書係於「八十四年三月六日」簽定，載明：「擔保權利總金額二百萬元」、「約定交付利息日期及方法：每個月付息一次」，有該設定契約書在卷可按（見原審卷第一一二頁），而上訴人指稱之借款時間竟有部分發生在簽定抵押權設定契約書後，另在八十四年三月九日借款三十萬元、八十四年三月十日借款一十五萬元之情事，上訴人之主張與事實有間且與常情不符。上訴人雖提出存摺影本為證，為被上訴人所爭執，上訴人未舉證證明為真正，退若為真正，該存摺亦僅能證明存款人有提款而已，不能證明錢係借給被上訴人。況由上訴人在其上自書「每筆自華銀公館分行丙○○帳戶提出借給黃世直夫婦」（見卷第八四頁），貸借人為丙○○，而借款人為黃世直夫婦亦與被上訴人無涉。
㈢又如上訴人所言，果有該七次借款，以兩造均為在商場上活動之情形，應以支票
支付，冀求有資金往來流程證據資料，否則在上訴人與借款人間亦應有如收據等書面資料，豈有以現金交付而無何書面證據，其真實性堪疑。又上訴人所謂被上訴人另以支票替換，何以上訴人所提出之支票及本票金額與所述七次借款金額，無一相符。又何以上訴人所指稱之被上訴人交付之客戶支票均由「麗神公司」背書交付，上訴人何以未要求被上訴人背書（見本院卷第四三至四九頁）；被上訴人持以換回支票及本票均為「麗神公司」所開立，上訴人何以亦未要求被上訴人背書（見卷第五十至五五頁）。
㈣再上訴人所稱就被上訴人所借款項以給付現金或匯款方式交付（見卷第三七頁）
，但所提出之台北市第九信用合作社跨行匯款回條聯證據，其上載：匯款人為「丙○○」，並非上訴人；而匯款收款人均係「麗神國際股份有限公司」，亦非被上訴人（見卷第四十頁），如係被上訴人所借用，則直接匯給被上訴人即可。故該跨行匯款回條聯要難證明被上訴人向上訴人借款。
㈤參以證人黃雪玲證稱：公司係由黃世直在管錢，伊未在管錢，僅知有向雍華公司
買化粧品（見原審卷第九六頁）。證人黃世直則證稱：伊經營之麗神公司係向雍華公司購買化妝品，而上訴人負責人丙○○告以可代向訴外人『吳先生』借貸二百萬元，供作進貨之現金，且要求填載空白抵押權設定申請書及交付相關資料，殊不知上訴人竟以其自己名義為權利人，並列被上訴人為債務人及義務人，設定系爭抵押權，實際上兩造間並無任何債權債務，麗神公司向雍華公司進貨總額為三百七十三萬元，但已有部分退貨或清償部分貨款，因雙方未作明確結算，故不知尚欠雍華公司多少款項等語（見原審卷第九六頁），並提出經銷契約書、協議書、出貨單、存證信函等件為證（見原審卷第一三三至一四二頁）。參以上訴人在原審提出之合約書、出貨單、營利事業登記證、公司執照、支票、本票及存證信函等證物（見原審卷第一四六至一五九頁），另由上訴人在本院所稱：被上訴人「以客票借款」、「上訴人以給付現金或匯款方式將借款交付予被上訴人，被上訴人再付客票予上訴人以清償貸借之款項，惟被上訴人所交付之支票均未獲支付，本票係支票換發」（見卷第三七頁），由所提出之證物所列積欠之支票、本票金額適均為三百七十三萬元，由所謂之匯款收款人為麗神公司、所列證物支票及本票均為麗神公司所簽發或由麗神公司背書（見卷第四十、四二至五四頁）。由上所述，匯款收款人既非被上訴人，上訴人所持有之支票及本票上均無被上訴人之簽章，上訴人謂該等支票及本票係被上訴人為清償貸借款項或換發支票，即均無可採。
㈥上訴人復無其他證據，主張在設定系爭抵押權前被上訴人之負責人黃雪玲代表向上訴人借款共二百萬元之事實，尚屬不能證明，即非可採。
五、按抵押權為典型之擔保物權，擔保物權有從屬性，不可分性及物上代位性，所謂抵押權之從屬性，係指抵押權之發生、移轉及消滅均應從屬債權，而抵押權成立上之從屬性，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，抵押人自得訴請塗銷該抵押權登記。本件如前所述，雖有系爭抵押權之設定，惟被上訴人對上訴人並未負擔任何債務，是被上訴人主張上訴人對伊未有任何債權，本於上揭抵押權成立上之從屬性之欠缺，請求塗銷系爭抵押權，揆諸首揭說明，要屬有據。
六、綜上所述，本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自為可採，上訴人所辯伊對被上訴人之系爭抵押權所擔保債權二百萬元存在，為無可取。從而，被上訴人以其為系爭土地之所有權人之名義，主張其對上訴人並未負擔任何債務，以抵押權所擔保之債權不存在之成立上從屬性欠缺，請求上訴人應將系爭土地於八十四年三月十六日經雲林縣斗六地政事務所斗地普字第四六七０號設定以上訴人為權利人，被上訴人為義務人及債務人，權利價值新台幣二百萬元正，存續期間不定期之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人塗銷系爭抵押權，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊防禦及證據方法，與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日~B法院書記官 黃 惠 美