臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈠字第二十一號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○被上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十五年三月十九日（八十年附民字第二四二號）第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾柒萬伍仟元，及自民國八十四年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率佰分之伍計算之利息。
上訴人其餘上訴回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣壹拾伍萬捌仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾柒萬伍仟元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳佰柒拾伍萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按民間借款利率月息百分之二計算之利息及依合約書之規定，按百分之十計算之違約金。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）被上訴人丙○○與其配偶甲○○明知經濟狀況不佳，自八十一年六月至同年九月九日止，已退票達七百三十一萬元，並無償還巨額負債之能力，竟基於犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，於民國八十二年四月間由甲○○出面，在台南市○○路廿八－一號，使用詐術諉稱甲○○經營之遠景出版事業有限公司（下稱遠景出版公司）已買斷一千餘本書籍著作權，價值數億元，因台北經營成本高，擬在台南市開設『明遠書店』急需資金為由，並由丙○○以電話向乙○○騙稱：「伊夫信用良好，且由伊背書，日後一定還得起」云云，使乙○○陷於錯誤，而交付二百八十萬元，得手後即交付甲○○所簽發，並由丙○○背書之面額二百五十萬元本票乙紙予乙○○。屆期竟無法兌現，雙方約定每月利息及紅利十萬元亦未支付；而甲○○等所開之明遠書店旋即結束營業，搬走一空，乙○○始悉受騙。
（二）對於被上訴人及其夫甲○○共謀詐欺之罪證，分別見於 鈞院八十五年度上字第八八六號，及臺南地院八十五年易字第四○二九號（昃股）刑事判決。
（三）至於侵權行為所生之損害賠償請求權，因被上訴人於八十二年五月起、八十二年、八十三年後，均不理會，且不返還，至八十四年本票到期後，亦拒不付款清償，上訴人始知被騙，被上訴人等居心不良，有詐欺犯意，故時效並未消滅，仍可請求。
（四）被上訴人所列已還款明細表中，「歷年來匯還經乙○○小姐承認部分」之四十八萬五千元部分及「台中匯款」五萬元部分、「八十二年十二月三十一日」之五萬五千元部分，上訴人均不予承認，另被上訴人之夫雖於八十二年九月起至八十三年十二月止，固陸續匯款四十萬八千五百元，然係為清償另筆先前積欠之債務，上訴人已將證據呈於均院八十九年度上易字第一一七三號刑事卷內。被上訴人於本票背書之金額係二百五十萬元，另借據部分係二十五萬元，被上訴人就本件詐欺款項之匯款始自八十八年起，二紙面額各十五萬元之支票尚未屆期，以清償之部分均係利息，兩造原約定之利息係每月十萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，於本院前審提出本院八十五年度上易字第八八六號刑事判決影本一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：兩造於刑事審理中，經承辦法官協調，兩造成立和解，條件為被上訴人與夫於三個月內償還本金三十萬元，並自八十八年五月起按月償還本金十萬元，迄八十九年六月十五日止，共計償還一百六十二萬五千元，總計已償還之金額為二百五十萬元，尚不包括二紙未到期面額三十萬元之支票，兩造之債務已清償，至於利息部分待全部金額償還後，再酌以補貼。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提收據七紙及匯款單三十五紙、支票三紙、台灣台北地方法院執行處函一紙為證。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院檢察署調閱該署八十四年偵字第七○二四號（包括本院八十五年度上易字第八八六號，及台灣臺南地方法院八十五年易字第四○二九號）被告丙○○被訴詐欺案卷證。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：（一）被告同意者。（二）請求之基礎事實同一者。（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。（四）因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。（五）該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。（六）訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。（七）不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條第一項定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，其訴之聲明為請求被告（即被上訴人）應給付二百八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，嗣於本院審理時，減縮為被上訴人應給付上訴人二百七十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按民間借款利率月息百分之二計算之利息及依合約書之規定，按百分之十計算之違約金，合於前揭民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條第一項第三款之規定，其減縮本金及擴張附帶請求部分等應受判決事項之聲明，自應准許，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張被上訴人丙○○與其配偶甲○○明知經濟狀況不佳，自八十一年六月至八十一年九月九日止，已退票達七百三十一萬元，並無償還巨額負債之能力，竟基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，於民國八十二年四月間由甲○○出面，在台南市○○路廿八－一號，使用詐術，向其詐得款項二百八十萬元，爰本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付二百七十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按民間借款利率月息百分之二計算之利息及依合約書之規定，按百分之十計算之違約金之判決，被上訴人則辯稱：兩造於刑事審理中，經承辦法官協調，兩造成立和解，條件為被上訴人與夫於三個月內償還本金三十萬元，並自八十八年五月起按月償還本金十萬元，迄八十九年六月十五日止，共計償還一百六十二萬五千元，總計已償還之金額為二百五十萬元，尚不包括兩紙未到期面額三十萬元之支票，兩造之債務已清，至於利息部分待全部金額償還後，再酌以補貼等語資為抗辯。
三、本件上訴人主張被上訴人丙○○與訴外人即伊配偶甲○○明知經濟狀況不佳，自八十一年六月至八十一年九月九日止，已退票達七百三十一萬元，並無償還巨額負債之能力，竟基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，於民國八十二年四月間由甲○○出面，在台南市○○路廿八－一號，使用詐術諉稱甲○○經營之遠景出版公司已買斷一千餘本書籍著作權，價值數億元，因台北經營成本高，擬在台南市開設『明遠書店』急需資金為由，並由丙○○以電話向乙○○騙稱：「伊夫信用良好，且由伊背書，日後一定還得起」云云，使乙○○陷於錯誤，而交付二百八十萬元，得手後即交付甲○○所簽發，並由丙○○背書之面額二百五十萬元本票乙紙予乙○○。屆期竟無法兌現，兩造約定每月利息及紅利十萬元亦未支付；而甲○○等所開之明遠書店旋即結束營業，搬走一空，上訴人始悉受騙之事實，業據其提出本院八十五年度上易字第八八六號刑事判決一件為證，並經本院依職權向台灣台南地方法院檢察署調閱該署八十四年偵字第七○二四號（包括本院八十五年度上易字第八八六號，及台灣臺南地方法院八十五年易字第四○二九號）被告丙○○被訴詐欺案卷證查明屬實。被上訴人雖辯稱伊無詐欺之侵權行為云云，惟查，被上訴人於偵查中即坦承：伊配偶甲○○因擬在台南市開設明遠書店及印製書籍，而向上訴人借款二百八十萬元，伊知悉此事，並曾在甲○○簽發之本票背書等語（詳偵查卷第四十七頁被面至第四十八頁正面）。其次參以被上訴人乃遠景出版公司之負責人，伊夫甲○○則為該公司之總經理，上訴人最後所以會同意提供其位於苗栗竹南鎮老家不動產向竹南鎮農會抵押貸款二百八十萬元借予甲○○，顯係受惑於被上訴人一再在電話中之保證，謂其夫甲○○信用良好，且伊亦願在本票背書所致。若非被上訴人與伊夫甲○○串同共謀詐騙，上訴人豈會以設定抵押不動產方式，向金融機構貸款轉借被上訴人之夫予甲○○。次查被上訴人之夫甲○○自民國八十一年六月三十日起即陸續遭受退票，至八十二年十二月三十一日止，退票金額累計高達一千二百三十一萬元，且自八十二年二月起被訴詐欺案件多件，此有財團法人金融聯合徵信中心票據退票及拒絕往來資訊單暨甲○○刑案資廖查註記錄表各乙份附於刑事卷足憑（詳台灣臺南地方法院八十五年易字第四○二九號刑事卷第二十九頁、偵查卷第三十頁）；足證被上訴人及伊夫甲○○自八十一年六月間起財務狀況，已陷於困窘，允無疑義。又訴外人甲○○原先出示明片表明渠經營「遠景出版公司」、「遠行出版事業公司」、「大人物出版事業公司」、「出版與讀書雜誌」，並出示遠景出版公圖書目錄，聲稱目錄中所載圖書均已買斷版權，價值數億元。渠資金及利潤因不斷購入版權，而轉為版權資產，惟因台北印刷成本漸高，欲南下集資合夥經營「明遠圖書股份有限公司」，總代理「遠景出版公司」一切發行業務，全省將設立十二家連鎖書店，誘使上訴人出資，並稱將聘上訴人為總經理等情，亦有甲○○親筆寫具之合夥投資計劃書、遠景出版公司圖書目錄及渠名片各一紙附於偵查卷可稽（見第九頁、第十一頁）。前述圖書目錄經上訴人向內政部著作權委員會查證結果，僅『含情看劍』一書著作權屬甲○○所有，其餘均非登記為甲○○所有，有該委員會書函一件附於台灣臺南地方法院八十五年易字第四○二九號刑事卷足參（第二十三至第二十六頁）；足證甲○○自始即使用詐術誘騙上訴人出資合夥，迨上訴人以其不諳出版事業予以婉拒後，即改以誘騙上訴人貸款轉借予甲○○，騙取上訴人二百五十萬元，殆可斷言。嗣「明遠書店」開設不久，即結束營業，被上訴人即拒付利息及本金；且於上訴人向台灣臺中地方法院聲請對「明遠書店」強制執行前，將該店負責人由甲○○變為訴外人即甲○○之弟沈登坤，益徵被上訴人與伊夫於借款之初，即蓄意詐欺，至為灼然，至於被上訴人詐欺得手後，縱令曾償還上訴人部份款項，為上訴人所不否認，仍無解於伊已成立之詐欺犯行，是被上訴人此部分之抗辯，顯非可採，伊有詐欺之侵權行為，堪以認定。按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第一百八十四條定有明文，又因侵權行為請求損害賠償之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實固有舉證之責，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實應由被告負舉證之責任。本件被上訴人確對上訴人有詐欺之侵權行為，已如前述，則上訴人自得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人償還其被詐欺之款項。茲應審就者厥為被上訴人詐欺之款項及其已返還之金額就為若干而已。
四、上訴人雖主張其被詐欺之款項為二百七十五萬元，然為被上訴人所否認，辯稱：被上訴之夫僅取得一百五十萬元云云，揆諸上開說明，上訴人應就交付金錢之事實，負舉證責任，惟上訴人未舉證證明，而依前審卷附之借據及本票（本院前審卷第五十九頁、第六十頁）均載明訴外人甲○○向上訴人詐得之款項為二百五十萬元，且被上訴人亦僅於面額二百五十萬元之本票背書，訴外人甲○○於渠被訴詐欺案審理中，亦表明渠向上訴人借款，其中一百萬元係償還訴外人蘇勝明，五十萬元係抵前債，另一百萬元即為買書之用等語（見本院前審卷第二六七頁）合計二百五十萬元，足認被上訴人與伊夫共向上訴人詐欺之款項確為二百五十萬元。
五、被上訴人雖辯稱：兩造於刑事審理中，經承辦法官協調，兩造成立和解，條件為被上訴人與夫於三個月內償還本金三十萬元，並自八十八年五月起按月償還本金十萬元云云，惟按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第七百三十六條訂有明文。既稱契約必須兩造合致，而上訴人始終否認曾與被上訴人或伊夫成立和解，被上訴人就此有利之事實亦未能舉證以實其說，自難認兩造曾成立如被上訴人所辯稱之和解。被上訴人又辯稱：伊已陸續支付上訴人共二百五十萬元，已全部清償完畢，至於利息部分待全部金額償還後，再酌以補貼云云，並據提出收據七紙及匯款單三十五紙、支票三紙、台灣台北地方法院執行處函一紙為證，然查（１）被上訴人曾於本院前審（即本院八十五年度上字第六一０號）審理中抗辯伊已支付上訴人利息一百零五萬八千五百元，且歸還本金部分亦有九十萬元等語，其中伊所稱之利息部分即包含被上訴人於本院審理中所提出「已還款明細表」中Ａ部分十萬元、Ｂ部份四十八萬元（被上訴人表列為四十八萬伍千元）及Ｄ部份中八十二年十月二十一日之三千元、同年月三十日之七千元、八十三年一月十七日之五千元、同年月三十一日之二萬元、同年二月二十二日之二萬元，（以上合計六十三萬五千元）（見前審卷第一四二頁）被上訴人亦未否認上訴人所主張兩造曾約定有利息，利率為每月十萬元等情，堪認上揭六十三萬五千元部份為被上訴人付與上訴人之利息，而被上訴人（清償人）所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，又因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第三百二十三條、第一百八十條第三款定有明文（最高法院四十三年度台上字第九五九號判決參照），因此就此部份，被上訴人不得在未經上訴人同意之下再以之抵償本金，（２）又被上訴人所提出之「已還款明細表」中之Ｅ部分台北法院提存款已由郭女士（即上訴人）承受五萬元及Ｆ部分拍賣所得承受以由郭女士承受十八萬元，上訴人主張係因上訴人等給付之利息票未兌現，其於取得執行名義後，經執行而受償之金額等情，就此部分，被上訴人亦未爭執，自堪認此二十三萬元亦係被上訴人給付之利息。（３）被上訴人於本院前審審理中曾抗辯已清償本金九十萬元等語，其中八十三年七月十七日之二十萬元，上訴人於刑事案件審理中一再指稱係給付利息，被上訴人及伊夫亦未爭執，有本院八十七年度上易字第一一七三號刑事判決一件附於本院卷（被上訴人等僅爭執前揭四十萬八千五百元部分為清償本金），及收據一紙附於前審卷（第一七九頁、第一八０頁）可稽，足認此部分亦係被上訴人等給付之利息。被上訴人於前審曾抗辯：本件被上訴人縱有侵權行為，其請求權亦因二年不行使而消滅云云，惟查上訴人係於系爭本票於八十四年一月二十五日到期後，因被上訴人等拒不付款，乃以前述圖書目錄向內政部著作權委員會查證，結果由該會於八十四年四月十八日以會發字第８４００７７８號書函函覆上訴人，僅『含情看劍』一書著作權屬甲○○所有，其餘均非登記為甲○○所有，有該委員會書函一件附於台灣臺南地方法院八十五年易字第四○二九號刑事卷足參（第二十三至第二十六頁），上訴人始知受騙，旋於八十四年十一月十六日上訴人即起訴請求賠償（見台灣臺南地方法院啥四年度附民字第二四二號刑事卷附之起訴狀），其間尚未逾二年之時間，上訴人之請求權未罹時效，則上訴人之時效抗辯亦無足採。被上訴人於前審又抗辯：上訴人就系爭二百五十萬元本票債權已聲請法院為裁定並為強制執行，上訴人又提起本件訴訟，欠缺權利保護必要云云。惟按執票人依票據法第一百二十三條規定聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，法院僅得依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，亦即僅就本票形式上之要件是否具備予以審查為已足，並非寓有確定實體上法律關係存否之性質，發票人得對於簽章之真正或本票債務業已清償而消滅等實體上事項有所爭執，因此執票人非不得以其實體法律關係提起訴訟，以確定其私權之爭執，是被上訴人此部分之抗辯亦難憑採。
六、上揭九十萬元除上述之二十萬元部分外，其餘七十萬元，業據被上訴人提出台灣省政府建設廳八十四年十一月二十日八四建三癸字第四六三一五三號、台灣台北地方法院執行命令、台灣台中地方法院民事執行處函、匯款單之影本各一件附於前審卷（第一八二頁至第一八五頁）足按，且上訴人於前審審理中自認其因對被上訴人實施本票強制執行，曾經受償五十萬元乙節，此七十萬元堪認為確係被上訴人等清償與上訴人之本金。５、被上訴人自八十八年二月起至八十九年七月本院辯論終結止，已陸續給付一百三十二萬五千元，有匯款單二十九紙、收據五紙、支票一紙附卷足參，另三十萬元被上訴人固已交付訴外人簽發之支票與上訴人，然支票之發票日分別為八十九年八月十五日、同年九月三十日，有支票二紙附卷足憑，均尚未屆期，未能兌現，自不能認係上訴人已清償之本金。綜上所述，被上訴人清償上訴人之本金金額為二百零二萬五千元，其應再賠償之金額為四十七萬五千元。
七、復按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條定有明文。本件上訴人係依侵權行為法則請求被上訴人負賠償責任，依侵權行為之特性，不可能存在當事人約定利率之情形，而侵權行為損害賠償，法亦無明定利率，依前揭規定，則上訴人僅得請求按週年利率百分之五計算之利息。至上訴人請求違約金之部分，因違約金係當事人兩造約定一方違約，他方即應給付一定之金額，故於侵權行為損害賠償之情形，亦不可能存在兩造約定違約金之情形，則上訴人請求被上訴人給付利息超過週年利率百分之五部分及違約金，即無所據。
八、從而，上訴人依據侵權行為法則，請求被上訴人給付上訴人四十七萬五千元及自八十四年十一月二十五日即起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十九 日~B法院書記官 黃 文 生