臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈠字第二三號 Ｅ
上 訴 人即被上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 王 奕 棋 律師被上訴人即上 訴 人 乙 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○右五人共同訴訟代理人 周 武 旺 律師右當事人間請求確認債權不存在事件，兩造對於中華民國八十六年五月十二日臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一四九號第一審判決，各自提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
確認上訴人乙○○持有上訴人丁○○、丙○○、戊○○、己○○之被繼承人胡龍難於民國七十七年四月十二日簽發、到期日為民國七十七年十月八日、面額新台幣肆拾萬元之本票債權不存在。
上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○平均負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人甲○○敗訴部份之裁判廢棄㈡確認被上訴人乙○○持有被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、己○○之被繼承人
胡龍難於民國七十七年四月十二日簽發民國七十七年十月八日到期新台幣（下同）四十萬元之本票債權不存在。
㈢對造上訴駁回。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：⒈關於上訴部分：
（一）查當事人主張於己有利之事實就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。最高法院判例尤明白釋示：「確認法律關係不存在之訴如被告主張其法律關係存在應由被告負舉證責任」（最高法院四十二年台上字第一七一號判例）本件被上訴人主張其債權債務之法律關係存在自應就存在之積極事實負舉證責任，此種情形在債權人與債務人間之確認法律關係不存在與第三人對債權人債務人雙方請求確認債權不存在並無不同，依民事訴訟之基本法則當事人應就積極事實負舉證責任，被上訴人無法舉證則其主張自無可採。
（二）次查被上訴人乙○○以本件胡龍難於七十七年四月十二日簽發之四十萬元系爭本票聲請台灣台南地方法院七十九年度全字第一二五一號民事假扣押裁定，就被上訴人胡龍難依台南縣新營市調解委員會七十七年民調字第一八○號調解書應移轉登記予上訴人及案外人沈三久之台南縣○○鄉○○段○○○○○號等十九筆土地加以假扣押，上述土地因胡龍難提起撤銷調解之訴而未能辦理移轉登記，上訴人為防止胡龍難脫產而聲請第一審法院七十八年全字第八七九號即七十八年執全字第七○九號強制執行事件假處分在案，乙○○之假扣押之執行併該案執行，因此在撤銷調解之訴上訴人勝訴確定後擬辦理所有權移轉登記時因乙○○以本票債權新台幣四十萬元併案假扣押，上訴人不得不代位胡龍難以第一審法院八十五年度存字第三三六七號提存書提供四十萬元之反擔保而聲請撤銷乙○○之假扣押始能辦理所有權移轉登記，如其本票債權不存在上訴人即能取回擔保金四十萬元，自有確認利益。本件乙○○執有胡龍難於七十七年四月十二日簽發同年十月八日到期之系爭本票何以歷經八年，而抵押設定之二百七十五萬元於八十年八月到期何以歷時八年餘均不請求，亦知其不實。 鈞院前判決謂為是否請求係乙○○之權利不能以不請求即推定其債權不實云云亦違經驗法則。如上所述乙○○係一無資力之人根本不可能貸予胡龍難鉅款，且自經驗法則貸款之目的在收回本息，以本件胡龍難不僅未付本息並因詐欺被判罪入獄，而乙○○如真有債權必行使權利請求返還借款而竟歷時十年不請求殊非經驗法則所能認同，由斯可證原審法院前判決之自由心證逾越經驗法則違反民事訴訟法第二百二十二條而違背法令。
（三）尤有進者，本件之本票係抵押借款之憑證亦據被上訴人在鈞院前審自認在案，是則抵押債權既係通謀虛偽意思表示而不存在，其所謂債權憑證之本票債權自不存在。被上訴人既自承本件系爭本票之原因債權係借款但又謂為票據關係不需舉證其來源即係矛盾而無可採。又本件上訴人乙○○既執有胡龍難於民國七十七年四月十二日簽發之同年十月八日到期之系爭本票，何以歷經八年，均未請求？另系爭抵押設定之二百七十五萬元，於民國八十年八月到期後，何以歷時五年餘，亦不請求？由此亦知其等間之債權為不實在。
（四）至 鈞院前判決謂系爭本票因乙○○在民國七十九年聲請假扣押依民法第一百二十九條第二項第五款規定時效中斷，再依民法第一百三十七條規定，者時效中斷時重新起算，其時效自七十九年中斷，其中斷事由至八十五年始終止，是以上訴人主張本票請求權消滅無據云云尤係誤解法令。本票之追索權為三年為票據法所明定，乙○○聲請假扣押裁定係保全程序並非民法第一百二十九條第二項第五款之強制執行。保全程序並非請求而乙○○至今仍未為債權之請求自無時效中斷之問題， 鈞院前判決適用法則錯誤亦違反民事訴訟法第四百六十八條而違背法令，此一部份上訴人係依胡龍難之債權人代位主張其請求權因時效而不存在。
⒉關於對造上訴答辯部分：
（一）本件抵押權設定債務人胡龍難與其女丁○○於民國七十七年七月間向包括被上訴人甲○○在內之本省雲林、嘉義縣市、台南縣市、高雄縣、屏東縣之雞農一百餘人詐欺價值五千萬元之肉雞，業經台灣台南地方法院七十八年度易字第一一九一號刑事判決判處罪刑確定， 鈞院己調閱該刑事案卷證實。從而可證胡龍難在民國七十七年七月間擁有詐騙而來之現款五千萬元（至今未清償受害雞農分文）自無在相隔不逾一個月之七十七年八月間向上訴人乙○○借款之可能，自經驗法則即可證實， 鈞院前審判決謂為胡龍難擁有鉅額現款與本件抵押借款無必然之關聯云云，其自由心證已違反經驗法則而違反民事訴訟法第二百二十二條：「法院為判決應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果依自由心證判斷事實之真偽」之規定，蓋法院雖得以自由心證判斷事實之真偽但其所為之判斷如與經驗法則不符時即屬於法有違。（參酌最高法院六十九年度台上字第七七一號判決）。自經驗法則以觀，任何人借款係因需款應用係眾所皆知而認同之事實，胡龍難有五千萬元現款自無可能再向乙○○借用二百七十五萬元之可能及必要，鈞院前判決之認定完全違反經驗法則自非合法。
（二）次查被上訴人自第一審法院即聲請傳訊顏文雄及蕭俊賢以證明乙○○係無財力之人，根本不可能有二百七十五萬元之鉅款貸款予胡龍難。證人蕭俊賢並在第一審法院具結證稱：「因當時丁○○倒債後要向顏文雄收貨款，但顏文雄說貨款已被乙○○收走了，因為我也被胡龍難倒了一部份錢，當初是其他雞農委託我去收，之後我們去找乙○○要那些錢，乙○○說那是他與丁○○的事，後來丁○○向顏文雄要錢，顏文雄說錢已被乙○○拿走，丁○○將乙○○及顏文雄找出對質，這件事是事後顏文雄告訴我，乙○○說錢是他拿走了但沒說拿去作什麼，又說他把錢花掉了，顏文雄告訴我乙○○不可能有錢借給丁○○」，「認識（乙○○）他是鄉下賣草藥、作密醫，與胡龍難父女是朋友，胡龍難父女倒債都是乙○○去收債的，因為顏文雄與乙○○住同一村，知道乙○○之經濟狀況所以才說乙○○不可能借錢給胡龍難父女」此一證人之證言證明左列各點：
①上訴人乙○○擅自收取胡龍難出售肉雞予案外人顏文雄之貨款花用，（顏文雄
係肉雞商，胡龍難父女將向雞農騙來之肉雞一部份出售予顏文雄，乙○○與胡龍難父女關係密切，曾代胡龍難父女向雞商收貨款乃乘機向顏文雄收取雞款花用）可證其經濟狀況極差。
②證人蕭俊賢知悉乙○○向顏文雄取去胡龍難之貨款即代表被害雞農向乙○○討
取其向顏文雄所收貨款，乙○○亦承認擅自收貨款之事實，但謂為係伊與胡龍難父女之事，蕭俊賢無權直接向伊討債。
③顏文雄與乙○○住同村，瞭解乙○○無資力可貸款予胡龍難父女，由蕭俊賢之
證言可證明上訴人乙○○係一無資力之人，甚至偷收胡龍難對顏文雄之貨款，已充分可證乙○○不可能有二百七十五萬元可貸予胡龍難，從而可證上訴人乙○○與胡龍難之抵押借款係通謀虛偽意思表示以繼續詐害被騙雞農。乙○○既犯法而擅收胡龍難父女貨款花用可證其經濟困境，前判決謂為此事不能證明乙○○無資力云云，此一認定之自由心證違反經驗法則自無可取。
（三）查民事訴訟法並未規定證人之證言由第三者知悉之事實無證據效力之規定，蕭俊賢就乙○○無資力之證詞雖係得自顏文雄，但此一事實未經證明其為不實以前不能否定蕭俊賢證言為不實。況被上訴人自第一審法院即聲請傳訊顏文雄作證，而經第一審法院函詢國稅局據覆上訴人僅有破舊房屋一間已可證明其財力狀況，而被上訴人聲請向國稅局調閱乙○○之歷年所得稅申報以證明其為無財力之人。
（四）況查被上訴人自第一審法院即聲請命上訴人乙○○及胡龍難等人到場說明本件抵押借款二百七十五萬元款項之來源及流向，而上訴人迄不到庭且自始至終未說明乙○○貸予胡龍難之二百七十五萬元之來源。二百七十五萬元係一相當數目，絕無將該鉅款一直存在家中之可能，如有此事則該款必來自金融機關為眾所盡知之事實，第一審及 鈞院前審依民事訴訟法第二百零三條規定多次命乙○○到庭，乙○○均不到庭亦不說明其款項來源，依最高法院廿八年上字第一七二七號判例：「法院如認為須就應證之事實訊問當事人本人以期發現真實亦得依民事訴訟法第二百零三條第一款命當事人本人到場，當事人不遵命到場者法院於依自由心證判斷事實真偽時自得斟酌其不到場之情形為該當事人不利益之認定」本件是否乙○○有款項以貸予胡龍難以及如何交付與流向，攸關通謀虛偽意思表示，上訴人不說明自經驗法則即可判定其提不出來源流向。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人蕭俊賢、顏文雄。
乙、被上訴人即上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○（四人為胡龍難之承受訴訟人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於確認胡龍難以原審判決附表所示之不動產為抵押物設定新台幣貳佰柒
拾伍萬元抵押權與上訴人乙○○之債權債務關係不存在，上訴人乙○○應將上開抵押權登記塗銷部分之裁判均廢棄。
㈡前開廢棄部分，對造在第一審之訴駁回。
㈢對造上訴駁回。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：
（一）按：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」（四十九年台上字第二九號判例）。被上訴人甲○○憑其主觀上之臆測，任指上訴人乙○○虛偽設定系爭抵押權，既未提出足以使人信服之客觀證據以資證明，原審竟未顧及上開判例，將舉證責任分配之原則顛倒，反指乙○○未能舉證證明抵押權存在之事實，而為塗銷抵押權登記之判決，殊非允當。依吾人經驗法則，凡當事人具備合法有效之外觀現象，無論其為有關資格，身分、財產上之處分，或債權債務關係，第三人均不得輕易予以否認，否則將使吾人之法律生活陷於紛亂不息之窘境。例如對於具有婚姻關係之夫妻，第三人任指其為虛偽結婚，或對於已經合法取得土地所有權之人，任指其所有權之取得出於虛偽通謀之表意而為無效，若謂持同此項主張之人無庸舉證，而已結婚之人，或已取得土地所有權之人，應負舉證證明確有結婚或確有買受土地之事實，則遍地莫不充斥假結婚或假所有權人。
（二）上訴人甲○○主張系爭抵押權之設定為虛偽，自應由上訴人甲○○負舉證之責，而不得以胡龍難對外有債務為理由，即推認系爭抵押權為虛偽。按胡龍難因積欠上訴人乙○○面額共四百四十萬元之本票債務未能清償，乃於民國七十八年八月十四日與上訴人乙○○訂立抵押契約，而將：①、坐落台南市○○段第一０六四之一號，地目建，面積０．０一三八公頃，所有權應有部分二分之一之土地及同段第一０七九之一五號，地目雜，面積０．００三三公頃，所有權全部之土地，設定一百六十五萬元之抵押權予上訴人乙○○。②、坐落台南縣○○鄉○○段第三七一號，地目田，面積０．一０六七公頃、同段第三七三號，地目田，面積０．二九七八公頃及同段第一一二０號，地目田，面積０．一七八六公頃等三筆土地之所有權全部，設定二百七十五萬元之抵押權予上訴人乙○○。計上開二筆抵押權權利價值合計為四百四十萬元，其中②部分之抵押權即為本件系爭之抵押權。
（三）按一般抵押權與最高限額抵押權不同，前者係就已存在之債權所設定，後者則係設定時債權尚未發生，而就設定後一定期間內所陸續發生之債權為擔保。查系爭抵押權為一般抵押權，非最高限額抵押權，又胡龍難以其不動產所設定包括系爭抵押權之二筆抵押權，即係為要擔保上開連同系爭本票在內之七紙本票之債權，此由該二筆抵押權權利價值總額與該七紙本票面額總和，同為四百四十萬元，即可證明。又按本票為文義證券及無因證券，不論胡龍難簽發上開七紙本票交付予上訴人乙○○之原因為何，上訴人乙○○與胡龍難間因本票之簽發授受即應依照票載文義而發生本票債權債務關係，並無疑問（最高法院四十九年台上字第三三四號判例參照），是自難謂有何通謀虛偽之可言，且胡龍難因未能清償上開本票債權，事後以其土地設定同額之二筆抵押權予上訴人乙○○，亦無任何不妥，自難謂該二筆抵押權無所擔保之主債權存在，從而上訴人甲○○以系爭之本票及抵押權為通謀虛偽設定及上訴人乙○○無貸款予胡龍難之可能為由，請求確認抵押權不存在及塗銷該抵押權登記，均無理由。
（四）有關本件抵押權之設定經過事實，已經上訴人乙○○在發回前之第二審提出書狀，詳為說明在卷。被上訴人甲○○，雖舉出蕭俊賢為證人，但該證人本為胡龍難之債權人之代表，系爭抵押之不動產所有權，係由其與其他債權人代表（包括本件被上訴人甲○○），向胡龍難逼迫移轉登記，由甲○○代表債權人以個人名義登記所有權，故蕭俊賢雖未出名登記系爭土地之所有權，系爭土地對其有與甲○○相同之利害關係，其作為甲○○之證人其證言顯屬偏頗不可採。謹附檢察官不起訴處分書影本一份，以證明上開事實。何況其證言，係聽自第三人顏文雄個人推測之詞，如：「：：：但顏文雄說貨款已被乙○○拿走：：：這件事是事後顏文雄告訴我：：：顏文雄告訴我乙○○不可能將錢借給丁○○」，「因為顏文雄與乙○○住在同一村，知道乙○○之經濟狀況，所以才說乙○○不可能借錢給胡龍難父女」，均非親自聞見之事實，不足以作為乙○○不利之證據。而顏文雄，係因欠胡龍難、丁○○父女之貨款，胡龍難又欠乙○○之借款，故胡龍難將此項貨款交由乙○○收受以清償部分借款，並無關於乙○○經濟能力之問題。何況本件抵押權所擔保之本票債權係無因證券，要非上開證言所得推翻。又本件係因上訴人乙○○與胡龍難生前交往甚篤，在胡龍難經濟困難時伸出援手資助，而由胡龍難簽發本票及設定抵押權以供擔保，是基於情誼，上訴人乙○○對胡龍難之債權僅要求有保障，且上訴人乙○○因不忍在胡龍難最困難時再予落井下石，故認為僅假扣押胡龍難之不動產取得保障即可，而未予拍賣求償。本件上訴人甲○○因未能舉出通謀虛偽之事實，因而一再以上訴人乙○○無資力，不可能貸款予胡龍難等臆測之詞攻擊，且所引證言又無證據能力，足見其主張顯不足採。
（五）關於上訴人甲○○請求確認四十萬元本票債權不存在部分。按票據為無因證券，執票人無需就取得票據之原因加以說明及證明。本件乙○○取得系爭票據之原因，無論是否借款，乙○○無庸舉證。惟第三審法院既經發回指示應由乙○○舉證，除另行請求傳訊證人外，乙○○在當時營商，有大量金錢盈餘，並曾納江妙芬為妾，由其管理財務，若無相當財務能力，斷無此種情形，詳情有江妙芬可以證明。
（六）又查系爭本票之發票日為民國七十七年四月十二日，到期日為民國七十七年十月八日，從而其時效應至民國八十年十月八日始屆滿。是上訴人乙○○持系爭本票而於民國七十九年間以台灣台南地方法院七十九年度全字第一二五一號假扣押裁定聲請查封胡龍難之不動產，且該假扣押之執行迄至民國八十五年間始為上訴人甲○○提供反擔保聲請撤銷，此既為上訴人甲○○所是認，則依民法第一百二十九條第二項第五款「開始執行行為或聲請強制執行」，亦為時效中斷原因及同法第一百三十七條「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算」之規定，則系爭本票之時效應已於民國七十九年間即已中斷，且中斷之事由遲至民國八十五年間始終止，則其時效應自民國八十五年重行起算，迄至民國八十八年始屆滿，是上訴人甲○○主張代位行使時效抗辯權一節，除時效抗辯能否代位行使仍有疑義外，依上開事由，系爭本票時效期間既尚未屆滿，則其時效之抗辯亦無理由；又假設上訴人甲○○得代位行使時效抗辯權，惟權利因時效消滅者，僅債務人得拒絕履行而已，債權本身並未消滅，故上訴人甲○○以消滅時效期間已屆滿為由，請求確認上訴人乙○○之本票債權不存在，亦無理由。
（七）被上訴人即上訴人乙○○沒有拍賣抵押物，有申請假扣押，沒有執行，就交付借款事實無法舉證。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提檢察官不起訴處分書影本一份、本票影本七紙、他項權利証明書及抵押權設定契約書各二紙、戶籍謄本二紙及台灣台南地方法院民事庭通知一紙等為證。並聲請訊問證人江妙芬、李阿風。
丙、本院依聲請訊問證人蕭俊賢、顏文雄、江妙芬、李阿風。
理 由
一、原上訴人胡龍難已於本院前審訴訟程序進行期間，於民國八十六年七月二十九日死亡，其繼承人丁○○、丙○○、戊○○、己○○等人業已聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人甲○○起訴主張：胡龍難於民國七十七年間詐騙雲嘉南地區雞農約五千萬元後與被害雞農達成協議，胡龍難願意將其全部不動產（包括原判決附表所示之土地）移轉登記予被害雞農推出之代表即上訴人甲○○與訴外人沈三久等人，並於民國七十七年十月二十二日在台南縣新營市調解委員會成立調解，由胡龍難同意將附表所示之土地移轉登記予上訴人甲○○，以償還債務，惟因胡龍難事後另提起確認調解不成立之訴訟，迄至該訴訟判決胡龍難敗訴確定後，上訴人甲○○始於民國八十五年十一月十九日辦妥系爭土地之所有權移轉登記。然胡龍難為圖損害債權人之權益，竟勾串毫無資力之對造上訴人乙○○，而於民國七十八年八月二十八日，將原判決附表所示之土地設定二百七十五萬元之不實抵押權予上訴人乙○○，為此請求確認該抵押之債權債務關係不存在，並請求上訴人乙○○塗銷該抵押權。又上訴人乙○○於民國七十七年間既無資力，亦無可能貸款予胡龍難，是其所稱，其因借款而執有胡龍難於民國七十七年四月十二日簽發、同年十月八日到期、面額四十萬元之本票債權即屬不存在，且系爭本票自到期日起迄今已歷經八年，均未見上訴人乙○○行使權利，此益見系爭本票債權為不實，另退而言之，縱令系爭本票債權確屬實在，惟本票之追索權為三年，上訴人乙○○既未於三年內行使權利，則其請求權亦已因時效而消滅，茲上訴人甲○○既係胡龍難之債權人，自得依民法第二百四十二條之規定，代位主張其請求權不存在。又本件係因上訴人乙○○以系爭本票假扣押查封原判決附表所示之土地，致上訴人甲○○無法依上開新營市調解委員會調解筆錄及上開確認調解不成立敗訴確定判決辦理系爭土地之所有權移轉登記手續，上訴人甲○○乃代胡龍難提供反擔保金四十萬元以撤銷假扣押，因而始完成上開所有權之移轉登記，為此請求確認上訴人乙○○執有胡龍難簽發之系爭本票債權不存在，自應認有訴之利益存在，爰求為判決：①、確認胡龍難以原判決附表所示之不動產為抵押物，設定貳佰柒拾伍萬元之抵押權予上訴人乙○○之債權債務關係不存在，上訴人乙○○應將上開抵押權登記塗銷。②、確認上訴人乙○○持有胡龍難簽發，民國七十七年十月八日到期面額四十萬元之本票債權不存在。
三、上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○等人則以：對造上訴人甲○○主張胡龍難與上訴人乙○○間以如原判決附表所示之不動產所設定之抵押借款二百七十五萬元，係雙方基於通謀虛偽所為之意思表示，此乃就他人間已成立之債權關係否認其存在，依法自應由主張虛偽意思表示之上訴人甲○○負舉證之責。
況胡龍難向上訴人乙○○借款四百四十萬元，簽發面額合計四百四十萬元之本票為據，因胡龍難未能清償，乃於七十八年八月十四日與上訴人訂立抵押契約，將包括系爭土地在內之兩筆土地設定抵押與乙○○，而上訴人乙○○與胡龍難間因本票之簽發授受即應依票載文義發生本票債權債務關係，難謂有何通謀虛偽可言，上訴人乙○○係基於胡龍難當時家庭經濟已崩潰，胡龍難因迫於需要而貸與款項，而非基於通謀之虛偽意思表示，自難謂系爭債權不存在。又按票據為無因証券，祗需持有票據，即得行使票據上之權利。上訴人甲○○雖主張上訴人乙○○執有之系爭本票債權不存在，惟對於系爭票據有何惡意取得或其他足以影響於票據權利之事實，均未指出具體事實及舉證，其主張自難謂有理由；又胡龍難對於上訴人乙○○在其困難之中予以資助，感激已來不及，因而不主張時效抗辯，並承認上訴人乙○○之債權，則上訴人甲○○代位抗辯時效消滅，亦無理由；另消滅時效之完成，不過使請求權減損其效力及債務人得拒絕給付而已，其債權仍屬存在，是上訴人甲○○請求判決系爭本票債權不存在，尤非適法等語，資為抗辯。
四、本件上訴人甲○○主張胡龍難於民國七十八年八月二十八日，將其所有如原判決附表所示之土地設定二百七十五萬元之抵押權予上訴人乙○○及上訴人乙○○執有胡龍難於民國七十七年四月十二日所簽發、同年十月八日到期、面額為四十萬元之本票一紙之事實，業據上訴人甲○○提出系爭土地登記簿謄本三紙為証，並為上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○等人所不爭執，且有上訴人乙○○提出之系爭面額為四十萬元之本票影本一紙附於本院前審卷可稽（第九十六頁），足証上訴人甲○○此部分之主張為真實；惟上訴人甲○○主張系爭抵押債權、抵押權設定登記及本票債權均係上訴人乙○○與胡龍難雙方基於通謀虛偽意思表示所為，該等抵押債權及本票債權均不存在等情，則為上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○等人所否認，並以上開情詞置辯。是本件所應審酌者乃上訴人甲○○主張上訴人乙○○與胡龍難間之系爭抵押債權、抵押權設定登記及本票債權均係雙方基於通謀虛偽意思表示所為，該等抵押債權及本票債權均不存在等事實，應由何人負擧証責任？另上訴人甲○○是否已就其主張之上開事實盡其擧証之責？茲查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有擧証之責，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；再第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負擧証之責；再消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，為民法第四百七十五條所明定。且票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張係票據發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，債務人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任，最高法院亦分別著有四十八年台上字第二九號判例及八十五年度台上字第一九九０號判決可資參照。經查：本件上訴人甲○○既主張上訴人乙○○與胡龍難間之系爭抵押債權及本票債權不存在，上訴人甲○○與胡龍難間之系爭抵押債權、抵押權設定登記及本票債權均係雙方基於通謀虛偽意思表示所為，則揆諸前揭說明，上訴人甲○○原應先就其主張之上開事實負擧証之責，惟票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。而本件上訴人甲○○主張乙○○無資力貸款與胡龍難，乙○○則自承系爭本票為伊借款與胡龍難之憑據，兩造均認本票交付之原因關係為消貸借貸，果爾，揆諸前揭說明，即應由執票人就借款已交付之事實負舉證責任，合先敘明。
（二）本件上訴人甲○○主張上訴人乙○○為無資力之人，不可能借款四百四十萬元與胡龍難，且胡龍難於騙取一百多名雞農約五千萬元之鉅款後，上訴人乙○○尚且代胡龍難收取貨款並予留用，則上訴人乙○○又何來鉅款可貸予胡龍難，另胡龍難於甫詐得五千萬元之鉅款後，又何需向上訴人乙○○借錢及上訴人乙○○執有胡龍難於民國七十七年四月十二日簽發，同年十月八日到期，之系爭本票，何以歷經八年，均不見上訴人乙○○行使權利？另系爭抵押設定之二百七十五萬元款項於民國八十年八月到期後，又何以歷時五年有餘，亦未見上訴人乙○○行使權利等情，業據聲請訊問證人蕭俊賢為證，該證人蕭俊賢於原審證稱：因為當初丁○○倒債之後，要向顏文雄拿貨款，但顏文雄說貨已被乙○○收走了，因為我也被胡龍難倒了一部分的錢，當初是其他雞農委託我去收，之後我們去找乙○○要那些錢，乙○○說那是他與丁○○的事，後來丁○○去向顏文雄要錢，顏文雄說錢已被乙○○拿走，丁○○將乙○○及顏文雄找出對質．．．」等語（見原審卷第八十九頁反面筆錄），惟其繼而復証稱「這件事是事後顏文雄告訴我，乙○○說錢是他拿走了．．．顏文雄告訴我乙○○『不可能』將錢借丁○○」、「因為顏文雄與乙○○住在同一村，知道乙○○之經濟狀況，所以（顏文雄）才說乙○○『不可能』借錢給胡龍難父女」等語（見原審卷第八十九頁反面及第九十頁筆錄），於本次更審則證稱：「顏文雄與乙○○是同一村的人，我不知道乙○○之經濟情況，是顏文雄告訴我的這些事情。（與）當初在原審所說的一樣，我又是債權人代表，我要了解丁○○債權，只了解貨款部分，沒有去查其他債權。在（雞農與胡龍難就被詐騙之雞款）調解時（胡龍難）沒有講有其他債權人，（嗣調解）成立之後才辦理土地設定抵押登記。」甚明（八十九年七月六日準備程序筆錄），證人顏文雄本院先則證稱：我認識蕭俊賢；乙○○我不認識，丁○○倒債後，是丁○○她先生來收貨款，蕭俊賢來收貨款我沒有給他，因我又沒有欠他（蕭俊賢的）錢，丁○○要來收貨款，我也（向她）說她先生收去，我沒有向蕭俊賢說錢被乙○○收去，乙○○當時是警員，我不認識他，他（蕭俊賢要）拿我所簽名之貨單向我收錢，我才會給他。」云云，（八十九年六月八日準備程序筆錄）嗣經與蕭俊賢對質後，渠又改稱：我沒有跟蕭俊賢說這些事情，乙○○有沒有錢我不知道，丁○○有說給乙○○收沒有要緊，我有打電話給丁○○，丁○○說我（她）有欠乙○○的錢，我才會讓乙○○收雞的錢。乙○○我認識，我都叫他榮招，才會說不認識乙○○。證人顏文雄欠丁○○四、五十萬元，已經很久了也忘記，發生後就沒有往來，丁○○生意做很大，他是向別人買雞，再賣給我們雞販，每天有四、五萬隻雞的買賣」云云（八十九年七月六日準備程序筆錄）。兩相比較出入甚大，顯難採信，而證人蕭俊賢之證詞顯為傳聞證據，究否可信，尚應參酌其他證據。經查：
１、證人江妙芬證稱：伊與上訴人乙○○認識後同居，上訴人乙○○之前作蘆筍生意，與農會有契約，那時經濟不錯，現行動不方便，上訴人乙○○沒有向銀行貸款，與胡龍難雖有來往，因乙○○也有養雞，有互相調錢，胡龍難有無欠銀行很多錢伊不清楚。乙○○自賭六合彩時都輸光了，經濟好時他都自己處理（銀行存摺）等語。另證人即乙○○之受僱人李阿風證述：乙○○有無借錢給胡龍難，伊並不知道，乙○○當時經濟好時，有一個人拿支票來調錢，乙○○七
十一、七十二年時經濟很好等語（以上證述均詳八十九年六月八日準備程序筆錄）明確，兩相對照，堪認乙○○之經濟情況於七十一、七十二年時達於顛峰，嗣因玩賭六合彩，輸光金錢，故於七十七、八年時應無足夠之資力借予胡龍難四百四十萬元之鉅款。
２、依財政部台灣省南區國稅局台南縣分局於八十六年二月二十四日以南區國稅南縣資字第八六００四一六九號函送乙○○之歸戶財產查詢清單所示（附於原審卷第四十一頁），上訴人乙○○之不動產僅有在台南縣塩水鎮六十九號之房屋一棟且其應有部分僅四分之一，其他並無土地且無其餘投資，足認其非資力雄厚之人，參酌證人江妙芬及李阿風上開所述，其應無上揭鉅款可貸予胡龍難。
３、次查胡龍難於民國七十六年間確曾因騙取雞農約五千萬元，而經本院以詐欺罪判處有期徒刑一年六月確定，為上訴人乙○○、丁○○等所不爭執，嗣被騙雞農與胡龍難於七十七年十月二十二日在台南縣新營市調解委員會以七十七年民調字第一八○號成立調解，調解內容為胡龍難應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號等十九筆土地移轉登記予上訴人甲○○及案外人沈三久，因胡龍難提起撤銷調解之訴，上揭土地因而未能辦理移轉登記，上訴人甲○○為防止胡龍難脫產而聲請台灣台南地方法院以七十八年全字第八七九號、七十八年執全字第七○九號假處分執行在案，上訴人乙○○則以胡龍難於七十七年四月十二日簽發同年十月八日到期面額四十萬元系爭本票，聲請台灣台南地方法院以七十九年度全字第一二五一號民事假扣押裁定，假扣押上訴人胡龍難上揭土地，並併案執行，因此在撤銷調解之訴上訴人甲○○等人勝訴確定後，擬辦理所有權移轉登記時，因乙○○上揭併案假扣押執行，上訴人甲○○不得不代位胡龍難以台灣台南地方法院八十五年度存字第三三六七號提存書提供四十萬元之反擔保而聲請撤銷乙○○之假扣押始能辦理所有權移轉登記乙節，為上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○所不爭執，且經本院前審調閱台灣台南七十九年度全字第一二五一號（包括七十九年度執全字第九六八號）假扣押卷查明屬實（詳本院前審判決理由四－５所載），以胡龍難當時倒閉之金額、牽涉之雞農人數之眾，媒體廣為報導，乙○○亦自承其亦曾為雞販，不可能不知，何以其執有胡龍難於七十七年四月十二日簽發同年十月八日到期之系爭本票歷經十年，而設定債權範圍二百七十五萬元之抵押權之清償期為八十年八月其又何以歷時八年餘均不行使、請求？且自經驗法則而言，貸款之目的在收回本息，惟胡龍難不僅未付本息，並因詐欺被判罪入獄，為上訴人乙○○、丁○○所不爭。該債權果係真正，上訴人乙○○必行使權利請求返還借款，而竟歷時十年不請求，殊與經驗法則不符。況乙○○現經濟情況不佳，胡龍難亦已過世，其有抵押權，竟不行使，即使其因念舊珍惜與胡龍難之情誼，而僅聲請對系爭土地為假扣押，然系爭土地現已非登記為胡龍難所有，有土地登記簿謄本附卷可稽，其仍未曾行使抵押權，亦與常情有違，則乙○○是否對胡龍難有債權存在，亦有可疑。
４、查系爭抵押權為一般抵押權，非最高限額抵押權，又胡龍難以其不動產所設定包括系爭抵押權之二筆抵押權，即係為要擔保上開連同系爭本票在內之面額共四百四十萬元七紙本票之債權，而本票係因胡龍難向乙○○借款所簽發，業經上訴人乙○○、丁○○等人自認在卷，且有抵押權設立契約書及他項權利證明書可憑（本院前審卷第九十九頁以下）系爭抵押權既為一般抵押權，設定時必須有債權存在，上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○雖抗辯係以包括系爭本票在內之七紙本票為債權證明之方法云云，然該七紙本票既係本於借貸關係而來，揆諸前揭說明，伊等即應就交付借款之事實負證明之責，而上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○一直並未能就交付借款之事實舉證證明之，已據代理人於本院言詞辯論時陳述無訛（八十九年九月五日言詞辯論筆錄）則系爭抵押權設定時，自無法證明有債權存在。
５、「次按消滅時效，因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第一百二十九條第二項第五款定有明文。又假扣押之執行，以假扣押之標的脫離假扣押之處置，例如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序即為終結。在將假扣押標的交付執行之情形，尚未進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，係屬本案之強制執行程序尚未終結，第三人就執行標標的物如有足以排除強制執行之權利，僅得提起請求排除本案強制執行程序異議之訴，對於業已終結之假扣押執行程序，殊無許其再提起異議之訴請求排除之餘地，最高法院亦著有七十五年台上字第二二二五號判例參照。故時效固因開始執行行為而中斷，然於假扣押之情形，一旦將假扣押標的交付執行，其程序即為終結，中斷之時效即重新起算。查上訴人乙○○執有胡龍難於七十七年四月十二日簽發，同年十月八日到期，之系爭本票，其時效本應至民國八十年十月八日屆滿，然因上訴人乙○○曾於七十九年間，持系爭本票向原審法院聲請假扣押裁定，而經原審法院以七十九年度全字第一二五一號假扣押裁定准許之，並經原審法院以七十九年度執全字第九六八號執行案件查封扣押胡龍難之不動產，一旦假扣押查封胡龍難之不動產，其程序即為終結，揆諸前揭說明，中斷之時效重新起算，則系爭本票請求權至遲應於八十二年間屆滿」，且依前述，上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○始終未能證明乙○○之所以取得系爭本票，乃因交付同額之借款與胡龍難乙節，自難認乙○○對胡龍難有本票債權存在，是乙○○對胡龍難之本票請求權已弭於時效而消滅，且亦未有本票債權存在，自亦與胡龍難間無何抵押債權債務關係，準此上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○所辯：「上訴人李榮昭與胡龍難間因本票之簽發授受即應依票載文義發生本票債權債務關係，難謂有何通謀虛偽可言，上訴人乙○○係基於胡龍難當時家庭經濟已崩潰，因胡龍難迫於需要而貸與款項，並非基於通謀之虛偽意思表示所為，自難謂系爭債權不存在。又按票據為無因証券，祗需持有票據，即得行使票據上之權利。上訴人甲○○雖主張上訴人乙○○執有之系爭本票債權不存在，惟對於系爭票據有何惡意取得或其他足以影響於票據權利之事實，均未指出具體事實及舉證，其主張自難謂有理由」云云，洵非可採。
五、綜上所述，上訴人甲○○主張系爭抵押債權、抵押權設定登記及本票債權均係上訴人乙○○與胡龍難雙方基於通謀虛偽之意思表示所為，該等抵押債權及本票債權均不存在等情為可採信，上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○所辯尚難採信，從而上訴人甲○○訴請：①、確認胡龍難以原判決附表所示之不動產為抵押物，設定貳佰柒拾伍萬元之抵押權予上訴人乙○○之債權債務關係不存在，上訴人乙○○應將上開抵押權登記塗銷。②、確認上訴人乙○○持有之胡龍難所簽發七十七年十月八日到期面額為四十萬元之本票債權不存在，為有理由，應予准許。原審法院就上訴人甲○○請求確認上訴人乙○○持有之胡龍難所簽發民國七十七年十月八日到期，面額為四十萬元之本票債權不存在部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，容有未洽，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，並求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分及訴訟費用之裁判均予以廢棄，並改判如主文第二項所示；另原審就上訴人甲○○請求確認胡龍難以原判決附表所示之不動產為抵押物，設定貳佰柒拾伍萬元之抵押權予上訴人乙○○之債權債務關係不存在，上訴人乙○○應將上開抵押權登記塗銷部分，為上訴人甲○○勝訴之判決，核無違誤，此部分上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○等人指摘原判決不當，而聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 廿六 日~B法院書記官 黃 文 生