臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈠字第二七號 Ｋ
上 訴 人 保證責任高雄市第二信用合作社法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 戊 ○ ○
己 ○ ○被上 訴人 甲 ○ ○
丁 ○ ○法定代理人 丙 ○ ○右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年六月三十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十六年度訴字第六六三號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）台灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號強制執行事件，有關建物拍賣價金分配表所列就被上訴人甲○○分配新台幣（下同）一百四十七萬三千六百七十三元、甲○○分配三十五萬五千七百五十五元、丁○○分配四十六萬二千三百八十五元、吉羊營造有限公司（以下簡稱吉羊營造公司）分配十九萬四千六百十三元等之分配債權金額，總計二百四十八萬六千四百二十六元，應予全部刪除不得分配；其刪除部分應由有權參與分配債權人，依債權比率分配之。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）關於被上訴人甲○○所持二千七百萬元本票部份，伍連建設有限公司（以下簡稱伍連建設公司）核准設立登記為民國（下同）八十二年八月十八日，被上訴人所持有之面額為二千七百萬元，簽發日為八十二年九月廿六日之本票，依常態而言，伍連建設公司既剛成立，而負責人林郁欽又不認識被上訴人甲○○前，甲○○何以會借貸巨額金錢予伍連建設公司，且無任何擔保保障；另甲○○係以何方式交付巨款，因依消費借貸必須有金錢交付之規定，依債之發生亦應有合法之原因規範，謹請 鈞庭詳查。又於原審八十六年十二月卅一日言詞辯論時伍連建設公司林郁欽證稱：「伍連建設公司實際負責人伍奇森」等語，筆錄中段被上訴人陳稱：「他（指林郁欽）是掛人頭沒錯」等語，筆錄後段法官問甲○○：「委任書是否伍奇森所寫」，其回答為「可能是」等語；由此筆錄顯見被上訴人甲○○所持之債發生原因，為與訴外人伍奇森之債權債務，絕對與伍連建設公司無法律之牽連與結果。上訴人甲○○對本票二千七百萬元債之存減，自有請求調查之必要。
（二）又被上訴人等三人所持支付命令確定書為虛偽通謀之行為，其違法所得之確定裁定書自不生法律效力，應為無效。因被上訴人甲○○、丁○○及吉羊營造公司於八十五年四月八日，向台灣高雄地方法院以八十五年度促字第九七三三號，聲請對債務人伍連建設公司核發支付命令後，依送達地址即高雄市○○○路○○號十二樓為送達，但無法簽收送達；旋後即於八十五年八月廿七日，以虛偽伍連建設公司之地址，通謀與伍連建設公司無關係之宏裕電機行，由受僱人陳崑山收取該支付命令，以達到其讓法院誤認送達後未提出異議而核發支付命令確定證明書之違法取巧行為。嗣於八十六年九月廿五日伍連建設公司證明公司及負責人從未在高雄市○○區○○○路○○○○號設立營業或連絡處，被上訴人始承認：「我們實在找不到他人（指林郁欽）才寄到那裡的」等語；而被上訴人甲○○於八十七年三月十一日原審時陳稱：「我們是依規定合法送達，因找不到人才送達代理人」。由上證明被上訴人等係以虛偽通謀違法之行為，致執行法院誤認其合法送達，而誤發支付命令確定證明書。被上訴人等以玩法弄法之手段，自不應為法制所能允許，且已違反債之履行應以誠信之最高法則。
（三）在系爭執行事件，上訴人就土地部份之貸款債權為八千萬元，而以八十三年度執字第五七一號對該土地聲請強制執行；在提供伍連建設公司建築融資一千五百八十萬元部分，則以八十四年度執字第一四八二號對該建築物聲請實施強制執行。當八十五年十月十一日，台灣嘉義地方法院同意八十三年度執字第五七一號及八十四年度執字第一四八二號二案合併，並准依嘉院華民執恕字第一四八二號對土地及建築合併拍賣後，上訴人所原持之八十三年度執字第五七一號效力及於八十四年度執字第一四八二號，或八十四年度執字第一四八二號效力及於八十三年度執字第五七一號，此效力互及之法基，為台灣嘉義地方法院在系爭執行後，上訴人取得建築物分配之原因，原審認定或誤認，上訴人應予詳述。因上訴人為一金融機構，債權額絕不敢有虛偽擴張，對本件建築物，上訴人提供一千五百八十萬元建築融資，因無物權設定之保障；惟恐依社會常態，常有心人會製造假債權，巧取不當利益，造成社會金融脫序，使金融機構受到更大傷害；因此於拍賣後、分配前申請閱卷，始發現被上訴人等竟然無中生有二千七百萬元之巨額債權，和虛設不實之支付命令送達地址。因上訴人在執行本系爭執行事件之前，被上訴人甲○○、丁○○不只十次，吉羊營造公司負責人丙○○不只五次，到上訴人處談論或爭取債權之回收思考方案，目的要爭取未完成興建地上物之優先權；依其之言談，債權額僅以百萬元計，從未聽過被上訴人甲○○有二千七百萬元之借貸，且此迄今連同為被上訴人之丁○○和丙○○皆無法接受。此即為上訴人力爭本訴，不讓非法得逞之實質意義。
（四）被上訴人等所持之債權，均非與伍連建設公司所發生之負債，既非伍連建設公司之債務，被上訴人等所持之債即為無效之債權，欲參加分配伍連建設公司被拍賣物之價金及參與分配，即非法所允許，自不得參與分配。被上訴人甲○○所持票載發票日為八十二年九月二十六日、面額二千七百萬元之本票，經伍連建設公司負責人林郁欽於八十六年七月二十五日在該本票影本上簽註證明非其本人簽發，且已有出庭作證表示無簽發該二千七百萬元本票；而被上訴人甲○○又無法說明二千七百萬元如何借予伍連建設公司之情況，僅說是訴外人伍奇森欠他錢；足認該二千七百萬元之本票對伍連建設公司而言，為不存在之債務。又被上訴人在原審及 鈞院都表示，伍連建設公司實際負責人為伍奇森，而林郁欽則為掛人頭之負責人，因伍奇森積欠他們債務，卻把土地過戶給林郁欽等四個人頭，所以他們告伍奇森詐欺罪並且已判處罪刑。則由被上訴人之供詞顯證被上訴人等所持之債發生原因及發生時間係在伍連建設公司成立之前，且伍奇森才是真正債務人。因此被上訴人所持之伍連建設公司之本票債權，無非為被上訴人等事後虛簽或被上訴人逼伍奇森虛開之本票，但其結果都不能認作伍連建設公司有欠被上訴人二千七百萬元票據負債之證明。再者， 鈞院訊問被上訴人甲○○借那麼多錢給別人，為什麼沒有抵押做保障時，被上訴人甲○○答稱：「因為土地已經給二信抵押一億多元，我再設定已沒有意義」等語，但事實證明被上訴人甲○○之回答不實；因該二千七百萬元本票所載發票日為八十二年九月二十六日，而上訴人對該土地設定抵押權之日期為八十二年十一月十六日，放款日期為八十二年十二月九日，竟在被上訴人所持本票票載發票日之後達五十一天，明顯被上訴人回答不實，應為不法所得之債，欠缺合法行為，為無效之債。又 鈞院訊問被上訴人甲○○持有二千七百萬元是否包括買房屋價款時，甲○○稱：沒有買房屋，只有借款等語，但訊及被上訴人丁○○時，卻說沒有借款，只有買房屋云云；此時甲○○在旁始很緊張地小聲向丁○○指責：「魯死啊！答錯了」。上訴人訴訟代理人在旁聽得很清楚，本不以為意，但再細分析，被上訴人丁○○真的答錯了。因如為買房屋之債，買賣契約內容應分土地及建築二部分，而土地部分並非伍連建設公司所有，建築物又僅完成五分之一，如依風俗習慣，買方繳款最多只繳房價五分之一，如真的為買屋之債，被上訴人等所持之債，應該只有房屋部分價金的五分之一而已，至土地部分則非向伍連建設公司購買；因此如為買賣房屋之價金，實際債權額僅約為買屋契約總價額之十分之一而已。而本系爭強制執行，依被上訴人在台灣嘉義地方法院強制執行事件所提出高雄地方法院依督促程序核發支付命令或本票裁定之卷宗，亦可以證明被上訴人所督促之債務人本為伍奇森，後竟成伍連建設公司，其債權憑證取得有如變魔術，任其取巧，實非法律行為可容許。亦即被上訴人等所持之債權，為不生效力之債，應不得參與分配。
（五）系爭臺灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號強制執行拍賣事件，非一獨立之事件，而是延續上訴人原所執行之八十四年度執字第一四八二號，且已進行到第六次拍賣程序，因原拍賣債權人即上訴人撤回執行，而後由始由聲請假扣押人之被上訴人甲○○聲請繼續執行，因此臺灣嘉義地方法院以八十六年度執字第五○五號繼續執行，且本系爭之（八十六）嘉院華民執恕字第五○五號民事執行通知，已詳載上訴人高雄市第二信用合作社為有權參與分配人，其債務人有林偉怡、謝武潔、林郁欽、姜信福和伍連建設公司等五人。倘若八十六年度執字第五○五號非延續前揭八十四年度執字第一四八二號之強制執行拍賣事件，當被上訴人甲○○聲請繼續強制執行拍賣時，執行法院自無理由將林偉怡、謝武潔、林郁欽、姜信福等四人列為債務人之理；因被上訴人甲○○對林偉怡等四人無債權執行名義。再者，當被上訴人甲○○聲請以八十六年度執字第五○五號繼續拍賣時，執行法院亦續延原已撤回之八十四年度執字第一四八二號之第六次拍賣程序，續而進行第六次拍賣，且其執行通知書為公文書，已明載上訴人為參與分配人；況其所載之債權人、假扣押人及參與分配人，都與上訴人原所執行八十四年度執字第一四八二號相同，唯上訴人由原來之債權人改為參與分配人，原假扣押人甲○○改為債權人之別而已。由此可見系爭之八十六年度執字第五○五號確為八十四年度執字第一四八二號之延續。
（六）另上訴人原所據以聲請執行之八十四年度執字第一四八二號強制執行拍賣事件，係於八十四年六月二十九日以八十三年度拍字第五七一號民事裁定，向嘉義地方法院聲請查封訴外人林偉怡、謝武潔、林郁欽、姜信福等四人之土地，後於八十五年二月十二日向執行法院追加查封系爭土地上建築物所致，而該建物為債務人伍連建設公司之所有。因此，上訴人對八十四年度執字第一四八二號之權利範圍，涵蓋土地及建築物部份。原執行法院遂據此而對上訴人分配系爭物拍賣價金七十一萬八千四百七十七元，復為被上訴人所不爭，且亦未異議。惟原審誤認且任作主張上訴人之分配權益，自有誤判。
（七）再者，被上訴人等以虛設伍連建設公司地址，通謀宏裕電機行，由訴外人李文發代收受支付命令，收件章亦蓋宏裕機電行之橡皮章，致生執行法院誤認合法送達，而誤發支付命令確定證明書，已據伍連建設公司負責人林郁欽在原審法院出庭時作證明確。另被上訴人丁○○亦稱：「因為公司找不到人所以就設址在那裡」等語。以上皆已證明被上訴人等以虛設地址，通謀第三人收受支付命令，而達到法院誤發支付命令確定證明書之違法手段，依法無效。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提本票、臺灣高雄地方法院八十五年度促字第九七三三號支付命令、送達證書、臺灣嘉義地方法院民事執行處嘉院華民執恕字第五○五、一四八二號通知、臺灣嘉義地方法院嘉院華民執恕字第一四八二號囑託查封登記函各一份、筆錄五份（以上均為影本）及網路資料一份為證。
乙、被上訴人等方面：
壹、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按法律之精神係在保護全體國民之合法權益，本件被上訴人甲○○等三人於本事中均為受害人，畢生之積蓄於本事中被詐騙一空，官司纏訟近八年，未獲分毫。今上訴人因個人之積怨，一再藉故阻難，實有玩弄法律，粉飾己過之嫌。
（二）被上訴人甲○○所持之二千七百萬本票為伍連建設公司開立之本票，本票上有公司之印鑑章及公司代表人之印鑑章，於原審時，法官曾當庭核對本票與高雄市政府開立之印鑑證明無誤。又伍連建設公司負責人林郁欽於原審時曾明確表示，伍連建設公司實際負責人為伍奇森，其本人祇是人頭；故本票是否為林郁欽個人所簽發，並不違反其法律效用。而伍連建設公司其原名為「伍隆建設有限公司」，於八十二年八月十八日始更改名稱為「伍連建設有限公司」，並數度更換負責人；最後更為向上訴人申請巨額超貸，而將本案之標的物即坐落嘉義縣布袋之土地分別登記在四位人頭戶之名義，而取得上訴人超越標的物三倍價值之貸款。然公司之實際之負責人仍為伍奇森本人，而非如上訴人所言，伍奇森為訴外人，而與伍連建設公司債務毫無關連。故本件系爭本票及民事委任狀是否由林郁欽或伍奇森個人鎖簽發，均不影響其法律效用。
（三）又伍連建設公司於八十三年三月十日，將公司所在地向主管機關申請變更為「高雄市○○區○○○路○○○號十二樓之二」，故被上訴人等第一次之送達地點，完全合法，無須置疑。又伍連建設公司於八十四年間即已瓦解，公司大部分幹部均被判刑，根本無法聯絡；故被上訴人等在支付命令無法送達之際，乃向臺灣高雄地方法院聲請更改送達地點，並依據伍連建設公司開立之民事委任狀，依受委任人李文發之地址即「高雄市○○路○○○○號」為送達地址，實屬合情、合理、合法。試問被上訴人等在此情形下，不送達代理人處，還能送達何處？何況伍連建設公司也早已向原審法院民事執行處聲請更改送達地點，即為「高雄市○○路○○○○號」之代理人李文發之地址，故被上訴人等之支付命令送達於此地址，應屬完全合法。
（四）至系爭執行事件乃肇因於伍連建設公司於八十二年間，以三千餘萬元購得坐落嘉義縣○○鎮○○段之二千餘坪土地後，旋即利用關係，向上訴人高雄二信貸得土地款八千萬元及建築融資四千萬元，合計一億二千萬元；致使伍連建設公司經營階層無心本業，而捲款潛逃。事發後，被上訴人等三人即向臺灣高雄地方法院提出刑事訴訟，至八十四年底全案判決確定，伍連建設公司重要幹部及上訴人高雄二信理事黃文英均被依詐欺、背信及偽造文書等罪名，分別判處三年至八個月不等之徒刑，並據上訴人高雄二信副總經理戊○○親口所述該公司接觸承辦此案之幹部均遭受行政處分。然真正受害者為多數之債權人及布袋鎮「見龍社區」承購戶，因此眾多受害人在不甘受損情形下，集會成立自救委員會，並票選被上訴人甲○○為主任委員，丁○○及吉羊營造公司法定代理人丙○○等六人為委員，出面與上訴人協調重建事宜；嗣經多次協調未果，乃於八十六年間由自救委員會決議，集合數十位受害人，至上訴人高雄市第二信用合作社營業處所抗爭，並曾吸引大量圍觀民眾及新聞媒體採訪而見諸各報；後經高雄市議員林永堅出面協調，事態始未擴大。至此，上訴人即對被上訴人等懷恨在心，處處阻撓，並企圖掩飾己過，欺瞞社會大眾，玩弄法令於股掌，尚請鈞庭詳查。
三、證據：援用於原審所提之證據。
貳、被上訴人丁○○方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人就系爭送達主張不合法，係以被上訴人甲○○執有二千七百萬元本票，以高雄市○○區○○○路○○○○號為伍連建設公司之受送達地址，並以上開送達地址聲請強制執行為由，對分配表提起異議之訴。惟系爭二千七百萬元本票之債權及持有，並非被上訴人丁○○所有；況此部分之債權債務，乃被上訴人甲○○與伍連建設公司間之糾葛，實與被上訴人丁○○無關。被上訴人丁○○就系爭本票毫無債權，其借貸與本票簽發之過程，被上訴人丁○○全然不知情。
（二）法律乃依事實論據，本件伍連建設公司積欠被上訴人丁○○金錢乃鐵的事實，況被上訴人前以受伍連建設公司詐騙，而向高雄地檢署提出告訴，其負責人伍奇森也已服刑數年並經假釋出獄。是故，伍連建設公司積欠被上訴人丁○○金錢絕非虛假，並無上訴人所指「虛偽通謀」之情況。
（三）被上訴人丁○○執以參與分配之臺灣高雄地方法院八十五年度促字第九七三三號支付命令，業經合法送達及確定在案；毫無任何不法或理由不備之情形。被上訴人丁○○乃檢具支付命令及確定證明書參與分配，且其執以向台灣高雄地方法院聲請支付命令之證物書據，係八十三年四月十四日由伍連建設公司、伍奇森、吉羊營造公司、甲○○及被上訴人丁○○於高雄市吳永茂律師事務所，就伍連建設公司分別積欠之債務共同簽定協議書而來。況債務人對該支付命令既未於法定二十日不變期間內聲明異議，則已確定，當依法視為終局判決。上訴人雖指稱被上訴人爰引聲請強制執行之執行名義（即八十五年度促字第九七三三號）為無效，然該執行名義係被上訴人持協議書具狀聲請支付命令，業經送達，已確定在案，自與判決確定有同一之效力。
（四）若被上訴人丁○○以高雄市○○區○○○路○○○○號為伍連建設公司之送達地址，為送達不合法，則系爭分配表內已領走分配款之債權人高鳳美等六名之執行名義，亦當然不合法，執行法院理當全數追回；且上訴人就聲情執行名義及強制執行之伍連建設公司送達地址猶屬不合法。
（五）又上訴人所謂系爭不動產土地部分貸予伍連建設公司八千萬元（實際上一億二千萬，即以林郁欽等四名名義各借三千萬），疑有「虛偽擴張」之嫌。否則，伍連建設公司負責人伍奇森，以胞弟楊奇林（從母姓）花二千零三十二萬元買進之系爭土地（每坪一萬二千七百元，共約一千六百坪），如何能向上訴人貸得八千萬元。是否有回扣抑或暗藏不法？
（六）緣前開案號關係人伍連建設公司及伍奇森，確實向被上訴人借得一千二百萬元，事後該公司無法即時返還積欠被上訴人丁○○之欠款，該公司及伍奇森乃合意以「見龍富貴吉祥房屋」編號Ａ１及Ｂ３兩棟房屋之頭期款共一百三十三萬元，及編號Ｂ６房屋一棟之頭期款一百萬元予以扣抵借款。則扣除上開三棟房屋頭期款共二百三十三萬元後，伍連建設公司及伍奇森尚積欠被上訴人丁○○九百六十七萬元。另伍連建設公司及伍奇森初以詐取被上訴人錢財為目的，嗣事機敗露，旋以扣除上開三棟房屋之頭期款為緩兵之計，欲遲延卸責。是則，被上訴人丁○○實際應有之債權乃為九百六十七萬元。
（七）至於上訴人指稱被上訴人丁○○與訴外人林郁欽素不相識云云，實則於八十四年間，被上訴人丁○○及其他債權人控告林郁欽及「伍連建設公司」詐欺期間，已在法院刑事庭接觸謀面不下十次，雙方焉有不認識之理？
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提系爭不動產買賣之訂金收據、臺灣高雄地方法院八十五年度促字第九七三三號支付命令各一份及支票四張（以上均為影本）為證。
參、被上訴人吉羊營造公司方面：被上訴人吉羊營造公司未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
丙、本院依職權向臺灣嘉義地方法院調閱八十六年度執字第五○五號及八十六年度執字第二四八一號拍賣抵押物民事執行卷宗，及向臺灣高雄地方法院調閱八十四年度執字第一四八二號（原為八十四年度執字第一四九三號）拍賣抵押物民事執行卷宗。
理 由
一、本件被上訴人吉羊營造公司經合法通知，無正當理由而不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：其係台灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號強制執行事件之參與分配債權人，被上訴人甲○○、丁○○及吉羊營造有限公司則為該民事事件執行債權人或參與分配債權人；因被上訴人等三人所提之臺灣高雄地方法院八十五年票字第一一一四三號本票強制執行裁定及該院八十五年促字第九七三三號支付命令，其送達處所均與伍連公司及其法定代理人林郁欽之住所不符，未經合法送達，該執行名義未有效成立，法院付與之確定証明書亦無確定力；故渠等依據前揭本票強制執行裁定及支付命令裁定等執行名義，向台灣嘉義地方法院民事執行處聲請強制執行或參與分配所得之金額自應予以剔除。爰本於強制執行法第四十一條第一項分配表異議之訴之法律關係，求為判命台灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號強制執行事件，有關建物拍賣價金分配表所列就被上訴人甲○○分配一百四十七萬三千六百七十三元、甲○○分配三十五萬五千七百五十五元、丁○○分配四十六萬二千三百八十五元、吉羊營造公司分配十九萬四千六百十三元等之分配債權金額，總計二百四十八萬六千四百二十六元，應予全部刪除不得分配；其刪除部分應由有權參與分配債權人，依債權比率分配之判決等語。
三、被上訴人甲○○則以：其所持之二千七百萬本票為伍連建設公司開立之本票，本票上有公司之印鑑章及公司代表人之印鑑章，於原審時，法官曾當庭核對本票與高雄市政府開立之印鑑證明無誤。又伍連建設公司負責人林郁欽於原審時曾明確表示，伍連建設公司實際負責人為伍奇森，其本人祇是人頭；故本票是否為林郁欽個人所簽發，並不違反其法律效用。而伍連建設公司其原名為「伍隆建設有限公司」，於八十二年八月十八日始更改名稱為「伍連建設有限公司」，並數度更換負責人；然公司之實際之負責人仍為伍奇森本人，而非如上訴人所言，伍奇森為訴外人，而與伍連建設公司債務毫無關連。又伍連建設公司於八十三年三月十日，將公司所在地向主管機關申請變更為「高雄市○○區○○○路○○○號十二樓之二」，故被上訴人等第一次之送達地點，完全合法，無須置疑。且被上訴人在支付命令無法送達之際，乃向臺灣高雄地方法院聲請更改送達地點，並依據伍連建設公司開立之民事委任狀，依受委任人李文發之地址即「高雄市○○路○○○○號」為送達地址，實屬合情、合理、合法；被上訴人丁○○則以：上訴人雖就系爭送達主張不合法，惟系爭二千七百萬元本票之債權及持有，並非被上訴人丁○○所有；況此部分之債權債務，乃被上訴人甲○○與伍連建設公司間之糾葛，實與被上訴人丁○○無關。又被上訴人前以受伍連建設公司詐騙，而向高雄地檢署提出告訴，其負責人伍奇森也已服刑數年並經假釋出獄。故伍連建設公司積欠被上訴人丁○○金錢絕非虛假，並無上訴人所指「虛偽通謀」之情況。另其執以參與分配之臺灣高雄地方法院八十五年度促字第九七三三號支付命令，業經合法送達及確定在案；毫無任何不法或理由不備之情形。況債務人對該支付命令既未於法定二十日不變期間內聲明異議，則已確定，當依法視為終局判決。若被上訴人丁○○以高雄市○○區○○○路○○○○號為伍連建設公司之送達地址，為送達不合法，則系爭分配表內已領走分配款之債權人高鳳美等六名之執行名義，亦當然不合法，執行法院理當全數追回；且上訴人就聲情執行名義及強制執行之伍連建設公司送達地址猶屬不合法。另伍連建設公司及伍奇森初以詐取被上訴人錢財為目的，嗣事機敗露，旋以扣除三棟房屋之頭期款為緩兵之計，欲遲延卸責。是則，被上訴人丁○○實際應有之債權乃為九百六十七萬元等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張其係以其就坐落如附表所示之之十筆土地有貸款債權九千五百八十萬元，屆期未受清償為由，向臺灣嘉義地方法院聲請拍賣抵押物，而經該院於八十三年十一月十七日以八十三年度拍字第五七一號拍賣抵押物裁定准予拍賣；嗣確定後，上訴人即於八十四年六月二十日據此向臺灣嘉義地方法院聲請強制執行，並經該院民事執行處以八十四年度執字第一四八二號拍賣物事件實施強制執行；另其在提供訴外人伍連建設公司建築融資一千五百八十萬元借款部分，則於八十四年五月間以臺灣高雄地方法院八十四年度雄簡字第六六○號民事判決，向臺灣嘉義地方法院聲請強制執行，亦經該院民事執行處以八十四年度執字第一四九三號對伍連建設公司所有之坐落前揭土地上建築物（見本院調借之臺灣嘉義地方法院八十四年度執字第一四八二號卷）實施強制執行；至八十四年十二月六日，台灣嘉義地方法院民事執行處承辦法官將上訴人所聲請之前揭八十三年度執字第一四九三號及八十四年度執字第一四八二號聲請強制執行事件合併（即將八十三年度執字第一四九三號併入八十四年度執字第一四八二號），期間因上訴人曾於八十六年一月六日表示撤回強制執行之聲請，而由被上訴人甲○○於八十六年一月二十三日具狀向台灣嘉義地方法院聲請繼續執行，經該院以八十六年度執字第五○五號強制執行事件實施強制執行之事實，已據上訴人於原審、本院前審及及本院審理時陳述在卷，並經原審及本院分別調取臺灣嘉義地方法院八十四年度執字第一四八二號民事執行卷宗核閱屬實無訛，且為被上訴人等所不爭執，固屬真實。
五、至上訴人另主張其係台灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號強制執行事件之參與分配債權人，被上訴人甲○○、丁○○及吉羊營造有限公司則為該民事事件執行債權人或參與分配債權人；因被上訴人等三人所提之臺灣高雄地方法院八十五年票字第一一一四三號本票強制執行裁定及該院八十五年促字第九七三三號支付命令，其送達處所均與伍連公司及其法定代理人林郁欽之住所不符，未經合法送達，該執行名義未有效成立，法院付與之確定証明書亦無確定力；故渠等依據前揭本票強制執行裁定及支付命令裁定等執行名義，向台灣嘉義地方法院民事執行處聲請強制執行或參與分配所得之金額自應予以剔除等語，固亦據其於原審、本院前審及及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之送達證書、臺灣高雄地方法院八十五年票字第一一一四三號本票准予強制執行裁定及同院八十五年促字第九七三三號支付命令影本各一份為證（原審卷第二十三至二十四頁）；惟此則為被上訴人甲○○、丁○○所堅決否認，並為前揭情事之抗辯。
且查：
（一）本件原審法院八十六年執字第五○五號強制執行事件，係定八十六年十一月十一日上午十時為分配期日，而上訴人固有於同年十月二十二日即具狀聲明異議，有異議狀影本一份卷可參（原審卷第一一三至一一五頁），而於分配期日被上訴人等對上訴人之異議表示不同意，此亦有台灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號八十六年十一月十一日影本一份卷可參（原審卷第一四二至一四三頁），固然屬實。惟查本件上訴人係本件併案執行債權人（即原審法院八十六年執字二四八一號），其據以聲請強制執行之執行名義乃台灣嘉義地方法院八十三年拍第五七一號拍賣抵押物裁定，而該裁定係對債務人林偉怡、謝武潔、林郁欽及姜信福等四人所有之如附表所示之之十筆土地准許上訴人拍賣，並未准許對債務人伍連建設公司所有附著於該土地上之前揭建物進行拍賣程序，此經本院調閱該台灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號強制執行卷宗查明屬實；至上訴人所陳其於於八十四年五月間，以台灣高雄地方法院八十四年雄簡字第六六○號民事判決為執行名義，對於伍連建設公司所有系爭附著於系爭如附表所示土地上之建物聲請強制執行（案號原為八十四年執字第一四九三號，八十四年十二月間合併於八十四年執字第一四八二號）乙節，固有本院調閱之該執行卷可稽；惟其已於八十六年一月六日撤回其強制執行之聲請，亦有撤回筆錄附於原審法院八十四年執字第一四八二號強制執行卷內可查，已如前述；嗣被上訴人甲○○等人於八十六年一月二十二日聲請繼續為本案之執行時，上訴人亦始終未聲明參與分配，此均有原審法院八十六年執字第五○五號強制執行卷可參；是以上訴人雖以台灣高雄地方法院八十四年雄簡字第六六○號民事判決取得對伍連建設公司之執行名義，惟因其未於本件執行事件中提出聲明參與分配，則就伍連建設公司所有之前揭建物部分，即非參與分配之債權人，似無疑義。縱上訴人曾於八十六年六月十一日以債權人身分聲請延期拍賣，且執行法院之通知單亦記載上訴人為參與分配人，惟此並不能改變上訴人未就系爭建物執行部分聲明參與分配之事實。從而本件上訴人對分配表聲明異議部分，既係對系爭建物賣得價金六百二十一萬六千元部分，由被上訴人甲○○分配之一百四十七萬三千六百七十三元、三十五萬五千七百五十五元，丁○○分配之四十六萬二千三百八十五元及吉羊營造公司分配十九萬四千六百十三元表示異議，進而主張彼等債權執行名義因未合法送達而不成立，不得參加分配，應予剔除云云，縱為真實；惟因上訴人僅對如附表所示土地賣得價金部分始有優先分配權，而對系爭建物部分因未參與分配，顯然並不因被上訴人之分配被剔除而增加自己之分配額；則依強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項之規定，債權人固得對分配表提出異議，惟須主張增加自己之分配額始得為之，如主張他債權人應減少分配額但自己分配額並不增加者，則並無對分配表異議之利益以觀；本件上訴人對本件分配表之異議，並無保護利益，自不得提起異議；易言之，本件上訴人之訴，因欠缺權利保護利益，致於法未合。
（二）縱認本件上訴人於系爭建物執行終結前已有執行名義，又請求就前揭系爭土地及建築物合併拍賣，而認已就系爭建物參與分配；惟本件台灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號強制執行事件，該院民事執行處係於八十六年十月二十一日制作強制執行金額分配表，並定同年十一月十一日實施分配（即分配期日），並附送分配表予各債權人及債務人；嗣於八十六年十一月十一日在該院民事執行處實施分配時，雖上訴人表示對於被上訴人甲○○等三人之債權為反對之陳述，惟其他債權人則未表示意見；且就該院所制作之分配筆錄以察，僅債權人許淑芳、許瑞麟、邱月琴及上訴人到場，至被上訴人甲○○、丁○○及吉羊營造公司則並未到場；有台灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號八十六年十一月十一日影本一份卷可參（原審卷第一四二至一四三頁），並經本院調取該民事執行事件卷宗核閱屬實無訛，自屬真實。則按分配表異議之訴，乃就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀八十五年十月九日修正公布（下同）之強制執行法第四十一條第一項之規定自明。同法第三十九條、第四十條第一項、第四十條之一並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴（最高法院八十八年度台上字第五九六號判決參照）；而依前揭說明，本件執行法院定八十六年十一月十一日為分配期日，並附送分配表予通知債權人及債務人後，上訴人雖於年十月二十二日即具狀對分配表聲明異議；惟依分配筆錄記載，該分配期日僅有債權人許淑芳、許瑞麟、邱月琴及上訴人到場，至被上訴人甲○○、丁○○及吉羊營造公司則並未到場；果爾，則依強制執行法第四十一條第一項、第四十條之一規定，應由執行法院於認為正當即應更正分配表而為分配，並經該更正之分配表送達於未到場之債務人及其他有利害關係之債權人，使其有知悉及表示意見之機會，並使執行法院得以確定是否依更正之分配表實施分配，或通知聲明議異人提起分配表議異之訴。易言之，本件上訴人於原執行法院尚未踐行前揭執行程序，即遽以提起本件分配表議異之訴，亦有未合。
（三）又本件被上訴人等三人聲請繼續為本案之執行或聲明參與分配，係本於臺灣高雄地方法院八十五年票字第一一一四三號本票強制執行裁定及該院八十五年促字第九七三三號支付命令，且前揭本票強制執行裁定及支付命令，均因相對人未對之提出議異而確定，已如前述，復為兩造所不爭執，自亦屬真實。雖上訴人主張被上訴人等三人所提之前揭本票強制執行裁定及支付命令，其送達處所均與伍連公司及其法定代理人林郁欽之住所不符，未經合法送達，該執行名義未有效成立，法院付與之確定証明書亦無確定力云云，惟此姑不論已為被上訴人等所堅決否認，且辯稱：伍連建設公司於八十三年三月十日，將公司所在地向主管機關申請變更為「高雄市○○區○○○路○○○號十二樓之二」，故被上訴人等第一次之送達地點，完全合法。且被上訴人在支付命令無法送達之際，乃向臺灣高雄地方法院聲請更改送達地點，並依據伍連建設公司開立之民事委任狀，依受委任人李文發之地址即「高雄市○○○路○○○○號」為送達地址，實屬合情、合理、合法等語；而經本院調閱八十五年五月三日由伍連建設公司林郁欽所出具之委任狀及「伍連建設有限公司」變更登記事項卡以觀（見原審卷第四十七及四十九頁），前者「受任人李文發」欄所填寫之住所確為「高雄市○○○路○○○○號」，而後者有關公司所在地則記載：「高雄市○○區○○○路○○○號十二樓之二」等語；且迄八十五年二月七日前，伍連建設有限公司對外所具之契約於設址部分仍載為「高雄市○○區○○○路○○○號十二樓之二」，此亦有同意書影本一份卷可參（原審卷第七十四頁）；再參諸上訴人於八十六年六月十一日，以債權人身分向台灣嘉義地方法院民事執行處聲請延期拍賣，所出具之民事聲請狀上，對於債務人伍連建設有限公司之營業處所亦記載為「高雄市○○區○○○路○○○○號」以察，此有上訴人所提出之民事聲請延期拍賣狀影本一份卷可參（本院上訴卷第十五頁）；顯見被上訴人等前揭所辯，尚非虛妄，應堪採信。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又被告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，原告（即本件之上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十八年上字第二八五五號及六十九年臺上字第三五四六號判例意旨參照）；而本件上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明被上訴人等所提出之前揭本票強制執行裁定及支付命令，有何其送達處所與伍連建設公司之營業處所不符，致有送達不合法之情形，自尚不能採為有利於其之認定。
六、綜上所述，本件上訴人主張其係台灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號強制執行事件之參與分配債權人，被上訴人甲○○、丁○○及吉羊營造有限公司則為該民事事件執行債權人或參與分配債權人；因被上訴人等三人所提之臺灣高雄地方法院八十五年票字第一一一四三號本票強制執行裁定及該院八十五年促字第九七三三號支付命令，其送達處所均與伍連公司及其法定代理人林郁欽之住所不符，未經合法送達，該執行名義未有效成立，法院付與之確定証明書亦無確定力；故渠等依據前揭本票強制執行裁定及支付命令裁定等執行名義，向台灣嘉義地方法院民事執行處聲請強制執行或參與分配所得之金額自應予以剔除。爰本於強制執行法第四十一條第一項分配表異議之訴之法律關係，求為判決台灣嘉義地方法院八十六年度執字第五○五號強制執行事件，有關建物拍賣價金分配表所列就被上訴人甲○○分配一百四十七萬三千六百七十三元、甲○○分配三十五萬五千七百五十五元、丁○○分配四十六萬二千三百八十五元、吉羊營造公司分配十九萬四千六百十三元等之分配債權金額，總計二百四十八萬六千四百二十六元，應予全部刪除不得分配；其刪除部分應由有權參與分配債權人，依債權比率分配之；難謂正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，雖理由不盡相同，惟結論相同。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百六十三條、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
法院書記官 廖 英 琇