臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈠字第三三號 ｊ
上 訴 人 台南縣○○鄉○○段鍾厝林仔自辦市地重劃區重劃會法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 里 己 律師
蔡 淑 媛 律師莊 美 貴 律師被上訴人 金戰工業股份有限公司 設台南縣○○鄉○○村○○路○○○號法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 郭 玉 山 律師
蕭 麗 琍 律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十五日臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一九號第一審判決提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人金戰工業股份有限公司及被上訴人乙○○應自坐落台南縣○○鄉○○段六０｜四地號土地上房屋（即門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○○○號）遷出。
（三）被上訴人乙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段六０｜四地號、建：０．０九七０公頃之土地上，如複丈成果圖所示Ｂ部分面積二二五平方公尺之地上建築物拆除，並將全部土地交付予上訴人實施市地重劃。
四、上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
五、第一、二、三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除援用原判決所載者外，補稱：
（一）本件上訴人（即原告）起訴，原聲明被上訴人（即被告）不得阻礙上訴人在系爭土地上建造巷道與排水溝。嗣於一審審理中將聲明更正為被上訴人應將系爭土地交付上訴人辦理市地重劃（請參一審（四）卷第一一三頁：八十七年一月五日再準備書狀），惟訴訟標的均依據獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條第二項、三項之權能，訴訟標的並未變更，僅是將原來不作為給付之訴擴張為給付之訴，並未涉及訴之變更、追加，自無庸得被上訴人（即被告）之同意。次查，縱認上訴人前後聲明不同涉及訴之追加、變更者，惟上訴人前、後聲明所為之請求均係基於同一事實基礎，按依八十九年二月九日最新條正公佈民事訴訟法第二五五條之規定，亦應為准許，核先敘明。
（二）上訴人之重劃會於八十五年一月十四日「鍾厝」、「林仔」二重劃會所召開之第一次會員大會即已合法成立。
㈠按獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第十條第一項規定：「籌備會應於重
劃計畫書核定後二個月內通知土地所有權人召開第一次會員大會，審議章程及互選代表組成理、監事會，分別負責執行業務。」同條第三、四項分別規定：「重劃會於第一次會員大會選定理、監事後成立。重劃會成立後，應將章程、會員與理、監事名冊及第一次會員大會紀錄送請直轄市或縣（市）主管機關核備。」、「籌備會有左列情形之一者，直轄市或縣（市）主管機關得解散之：一、籌備會自報准核備之日起一年內未依第二十四條規定辦理者。二、未於重劃計畫書核定後二個月內成立重劃會者。」本件自辦市地重劃範圍土地，○○○鄉○號道路（即中山路）之間隔，而分中山路南、中山路北兩區分別成立重劃籌備會，並將該二區之重劃計劃書報請主管機關台南縣政府，於民國八十四年十二月廿九日經台南縣政府核准在案。嗣後，籌備會依前開獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第十條之規定，應於核定後二個月內通知土地所有權人召開第一次大會，遂於八十五年一月十四日上午十時假台南縣仁德鄉公所三樓會議室召開鍾厝．林仔各成立自辦市地重劃會第一次會員大會聯合會，並依法選舉代表、組成理、監事會負責重劃執行業務，其出席及議決之數均逾法定四分之三人數，此有第一次會員大會之會議紀錄可稽。是以，依前開法條規定，該二重劃會即已於八十五年一月十四日召開第一次會員大會時合法成立。
㈡原審以八十五年八月四日召開之第三次會員大會雖形式上名之為第三次，惟
因係鍾厝、林仔合併為一重劃區後之第一次會員大會，且合併之後，重劃範圍、會員人數、理監事、章程均不同以往，而認該「第三次」會員大會始為第一次會員大會。惟查：
（Ｉ）依右開獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第十條之規定以觀，本件鍾厝、林仔二重劃會合併為「鍾厝林仔」重劃會於八十五年八月四日所召開之會員大會，並非第一次成立大會，蓋，第一次會員大會（即成立大會），必須於重劃計畫書核定後二個月內成立，而本件第三次會員大會（即八十五年八月四日所召開之會員大會），並非在計畫書核定後二個月內召開之大會，其非成立大會，甚為顯然；反觀第一次會員大會，係依右開獎勵重劃辦法第十條之規定，在重劃計畫書核定後二個月內所召開，顯然係成立大會無疑。
（Ⅱ）本件鍾厝、林仔二重劃會之所以合併為「鍾厝林仔」重劃會，係起因於主管機關台南縣政府因行政作業之疏失，將該二重劃計畫書向台灣省政府地政處報請備查，因而導致台灣省政府地政處指示台南縣政府，應將該二重劃會依仁德鄉都市細部計劃六、七案二計畫區合併一案，為一個重劃區，一次完成重劃，上訴人遂依主管機關之要求，將二重劃區之土地、計畫書、圖合併為一，並繼續召開第三次會員大會。然查，二個重劃會合併為一個重劃會係主管機關台南縣政府將不必送請台灣省政府地政處核備之行政作業疏失，蓋依台灣省政府地政處八十六年五月二日八六地六字第二五三六六號函說明所示：「查本處八十三年一月編印之「臺灣省土地所有權人自行辦理市地重劃工作手冊」第二十七頁規定「主管機關於受理籌備會申請核定自辦重劃計畫書時，．．．並於核定同時檢附重劃計畫書乙份，函送本處備查．．．」，原係為配合「市地重劃實施辦法」第十四條有關省主管機關核定辦理重劃之地區，應於核定同時檢附重劃計畫書報中央主管機關備查之體例而訂定，現「市地重劃實施辦法」第十四條，已刪除市地重劃計畫書備查規定，為使體例一致，並基於省、縣自治精神及簡化行政作業流程，本處八十三年一月編印之「臺灣省土地所有權人自行辦理市地重劃工作手冊」第二十七頁及第二十八頁內部分文字內容茲配合修正如次：
⑴第二十七頁四、有關主管機關核定部分修正為「主管機關於受理籌備會
申請核定自辦重劃計畫書時，應於三十日內就前項所附書表圖冊進行審查核復，符合規定者，應予核定，不符合規定者，應敘明不予核准之理由將原件退回」。
⑵第二十八頁五、有關公告重劃計畫書及通知土地所有權人部分修正為「
籌備會應於重劃計畫書經主管機關核定後，公告三十日，並通知土地所有權人及副知縣市政府」。因市地重劃實施辦法第十四條係於八十四年二月十三日修正發布，準此，既已刪除市地重劃計畫書備查之規定，則台灣省政府地政處八十三年一月編印之「台灣省土地所有權人自行辦理市地重劃工作之手冊﹁第二十七、二十八頁內有關送請省政府地政處備查之相關規定部分應予配合修正而刪除，惟台灣省政府地政處未於市地重劃實施辦法第十四條修正時即時修正相關重劃工作手冊之規定，以致台南縣政府仍援用工作手冊中之規定將重劃計畫書送請台灣省政府地政處備查，而台灣省政府地政處亦疏於注意而援用舊規定接受台南縣政府送請備查之重劃案，並指示合併為一重劃會，是以，二重劃會經台南縣政府及台灣省政府地政處之行政疏失，一錯再錯，導致二重劃會依據錯誤之行政程序將錯就錯而合併為一。
㈢本件鍾厝．林仔二重劃會，於第一次會員大會成立後，隨即依法進行各項重
劃業務，如果第一次會員大會不算成立大會，主管機關為何會核准﹖重劃會又為何能進行各項重劃業務﹖再者，依第三次會員大會紀錄之討論事項記載，當次大會討論之事項，第一案係：「鍾厝、林仔自辦市地重劃區合併計劃書之追認案」，第二案係：「重劃會合併後重劃區重劃會章程修改請審議案」，第三案係：「重劃會合併後重劃會理、監事之人選追認案」，第四案係：「合併前鍾厝與林仔兩自辦重劃會會員大會及各項理、監事聯席會議議決事之追認案」。由上開第一、三、四案，均使用「追認」之文句；第二案使用「章程修改」之文句，即可知第三次會員大會，並非成立大會甚明，蓋，倘若第三次會員大會係成立大會，則理、監事之人選，應為「選任」而非「追認」；章程部分亦應為「審議章程」而非「章程修改」，而且「合併前鍾厝與林仔兩自辦重劃會會員大會及各項理．監事聯席會議議決事項」，亦不得加以追認，其理甚明。
㈣第三次會員大會討論事項第六案，記載提案內容：「重劃區內土地所有權人
經本會分別於民國八十五年三月二十八日（八五）鍾厝、林仔重劃字第三五號通知各會員，並於民國八十五年四月一日至八十五年四月三十日發放重劃期間必須全面休耕之農作物補償費以及重劃工程、分配妨礙者必須拆遷或清除之補償費，亦經本會於八十五年六月十五日以（八五）林仔重劃字第七三號公告及（八五）林仔重劃字第七二號通知各土地所有權人於八十五年七月十六日至八十五年八月十五日止發放在案，為重劃業務順利需要，若到期重劃區內土地所有權人阻隢重劃施工或地上物所有權人拒領補償費者，依照獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條及重劃會章程第十七條規定訴請司法機關裁判，請同意。」嗣經討論後決議：「照所提案，（１）請各未領取補償費地主速限期內前往重劃會領取；（２）逾期再不領取者或阻撓重劃工程施工者當依法辦理」。倘若該八十五年八月四日所召開之第三次會員大會係成立大會，則怎會有「本會分別於民國八十五年三月二十八日（八五）鍾厝．林仔重劃字第三五號通知各會員」？又怎會有「本會於八十五年六月十五日以（八五）林仔重劃字第七三號公告及（八五）林仔重劃字第七二號通知」？而且，重劃會業務亦不可能已進行之發放補償費事宜，自亦不可能發生會員拒領補償費之情事，亦即第一次成立大會不可能有此議案，而事實上，本件重劃會自第一次會員大會決議後，隨即進行各項重劃業務，至第三次會員大會時，已進行之發放補償費事宜，是第三次會員大會並非成立大會，實無疑義。
㈤綜上所述，本件鍾厝．林仔二重劃區各於八十五年元月十四日合法成立重劃
會在案，而依台灣省政府函文指示合併二重劃區為一重劃區係台南縣政府誤將重劃書送請台灣省政府地政處備查之結果，故而，於八十五年八月四日所召開之第三次會員大會亦僅係二重劃會依據主管機關指示合併之行政措施，則依前開省政府地政處修正無須送請備查之函文以觀，本件上訴人進行重劃均依據獎勵土地所有權人自辦市地重劃辦法之相關規定進行重劃，實無因台南縣政府及台灣省政府地政處之行政疏失指示合併二重劃區，而認第三次會員大會係合併後之第一次大會。鍾厝、林仔之重劃會，既均於八十五年一月十四日成立第一次會員大會時，已合法成立，則依法．依理，兩個合法成立之重劃會，合併之後，自不可能反而變為不合法。
（三）八十五年八月十四日第三次會員大會已達最低法定出席人數，其決議自屬合法。
㈠查原審判決以：合併後之第一次會員大會出席人數一百四十一人，應扣除重
複計算之林振榮、沈聰明、金興山實業有限公司三人，未合法以書面委託他人出席之曾玉英、吳大粒、沈喜三人及開會時仍未返國，顯未出席該次會員大會之蘇敬淳一人，扣除此七人後，合併後第一次會員大會出席會員僅有一百三十四人，並未達最低法定出席人數一百三十八人。是以所作決議不生效力云云，然查：章程第五條第二項規定：「會員大會召開時，會員如不能親自出席，得以書面委託他人代理，同一受託人得受數人委託。」原審判決係以訴外人黃燈村、吳金水、甲○○雖分別於會議紀錄簽到表明受會員曾玉英、吳大粒、沈喜委託出席會員大會，然未經該三名委託之會員出具委託書；又會員蘇敬淳雖經列入「出席開會但拒絕簽名」欄內，然蘇敬淳於開會前之八十五年八月二日即出國，迄今尚未返國，而認其等未有書面委託出席而不合法，然前開章程係規定：「得」以書面委託他人代理，並非規定「必須」或「應」以書面委託代理，亦即前開「書面委託」並非強制規定，而依民法之規定，亦無強制代理人須出具委託書或授權書，只要代理人於代理權限以內，以本人名義對外所為之意思表示，直接對本人發生效力，是以，訴外人黃燈樹、吳金水、甲○○等三人雖未出具授權人之委託書，惟授權人均未反對授權其等代理出席、表決，自應認其等之代理合法。更何況代理出席者與會員間往往均具有夫妻、父子等親屬關係，依社會之通念，均應認其有代理權，而無須強制其等出具委託書。又，會員蘇敬淳雖出國未歸，惟當時因其親屬亦屬重劃會員之一，聲稱代表蘇敬淳出席，惟拒絕簽名，然並無礙於其已委託出席之事實，此事實於另案台南地方法院八十六年度易字第四三０二號偽造文書案件八十六年一月二十九日開庭時，經告訴人徐松林當庭表示經其查訪結果係蘇敬淳之伯父出席，是即該次會議會員蘇敬淳確有代理人代理出席，故原審僅以蘇敬淳於開會時確未返國，即將該出席人數扣除，即有不當，是以，扣除重覆計算之三名會員，第三次會員大會仍有一百三十八名，達於最低法定人數，是以，倘如原審所認第三次大會即係合併後第一次會員大會，則第三次會員大會亦屬合法成立，且於此次大會決議對被上訴人等提出訴訟之決議亦屬合法。
（四）八十六年六月十四日第五次大會已達最低法定人數，其決議自屬合法。查被上訴人主張第五次大會記錄親自出席人數六０人，委託出席八０人，合為一四０人，但扣除１．甲○○代沈喜（死），無委託書２．黃燈樹代曾玉英３．林㻟鏘代林玲芳４．鍾阿漂５．楊春玉（未出席）６．楊春福（未出席）７．劉邦哲（按劉邦雄以自己指紋代劉邦哲書立委託書無效）等七人（證人楊春玉、楊春福、劉邦雄係於 鈞院八十七年重上字第九二號湘股出庭作證），實際出席為一三三人，已不足法定人數云云，惟查：
㈠委託出席並非強制須出具委託書，已如前述，是以甲○○、黃燈樹、林㻟鏘
三人表明係代理沈喜、曾玉英及林玲芳出席，並於簽到簿上簽名，自屬合法代理。
㈡又楊春玉、楊春福雖未出席，惟其二人之兄弟楊春亮、楊春吉均親自出席，
並表明亦代理楊春玉、楊春福出席，故於簽到簿簽上「楊春玉」、「楊春福」之簽名，業據證人楊春玉及楊春福於 本院證述該簽名應係其兄弟所簽屬實。是以，證人楊春玉、楊春福雖否認有授權楊春亮、楊春吉出席，惟於開會當時，楊春亮、楊春吉均表明代理楊春福、楊春玉出席，其效力自及於楊春玉、楊春福二人。
㈢又，鍾阿漂因不識字，故由其夫曾聰敏代為簽名，此有簽到簿上有「代鍾阿
漂」及證人曾聰敏於原審證稱：我太太是我幫他簽名等語可稽，足證簽到簿上的「鍾阿漂」簽名雖非鍾阿漂親自簽名，惟其本人親自出席開會或委由其夫曾聰敏代為出席並代簽名，均屬合法。
㈣另查，八十六年六月十四日之委託書會員劉邦哲、劉邦雄之委託書雖係同一
筆跡、同一指紋，然查，劉邦哲已授權由其兄劉邦雄代為簽委託書由甲○○代為出席，因其等均已同意重劃，業據證人劉邦雄證稱屬實，是以，該份劉邦哲之委託書亦屬合法。
㈤綜上所述，第五次會員大會之出席人數已逾法定人數一三八人，於該會追認
歷次大會（包括第三次大會）及所有理監事聯席會議之決議事項，均決議同意追認，是以，縱認第三次大會出席人數不足或決議有瑕疵，亦已於第五次會員大會補正之，上訴人提出本件訴訟，其起訴合法要件亦經補正，自屬合法。
（五）獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第十一條第二項規定決議應有會員四分之三以上出席，出席會員四分之三以上同意，顯然逾越母法平均地權條例第五十八條第二項之規定，應屬無效。
㈠按「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」第十一條第二項規定「會員大會
對於前項各款事項（即一、通過或修改章程。二、選任或解任理、監事。三、監督理監事職務之執行。四、追認或修正重劃計劃書。五、重劃分配結果之認可。六、抵費地之處分。七、預算及決算之審認。八、理、監事會提請審議事項。九、其他重大事項之決議，應有會員四分之三以上之出席，出席會員四分之三以上之同意行之。」顯然逾超母法即平均地權條例第五十八條第二項所定：「私有土地所有權人過半數以上，及以私有土地面積過半數以上」，即可組織重劃會之規定。按，理論上不同意重劃者，即不可能參加開會，因而右開辦理第十一條第二項之規定，已變相將組織重劃會之同意重劃人數提高至私有土地所有權人之四分之三，顯然超越法律之規定，致發生藉由掌握達法定出席人數而取得操控決議權之弊端。
㈡按「命令與憲法或法律牴觸者無效」，憲法第一百七十二條定有明文。依上
所述，本件右開獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第十一條第二項之規定，顯然牴觸平均地權條例第五十八條第二項之規定，應屬無效。本件關於出席人數及決議之同意人數，均應依照平均地權條例第五十八條第二項之規定辦理，而本件歷次會員大會，其私有土地所有權人出席人數及私有土地之面積總數均超過平均地權條例第五十八條第二項之規定，是本件歷次會員大會所作決議均屬有效。
（六）次查，被上訴人以金戰公司非土地及房屋所有權人，其列為當事人請求拆屋顯屬無據，然查：按獎勵重劃辦法第二十九條雖規定：重劃會得對土地及建物之「所有權人」請求拆遷及不得妨礙施工，然該建物占有之使用人為「金戰工業股份有限公司」，因所有權人即被上訴人乙○○為自然人，而占有使用人即上訴人金戰工業股份有限公司為一法人，二者在法律上之人格不同，倘上訴人僅以所有權人乙○○為被告，則於取得勝訴判決執行時是否及於被上訴人金戰工業股份有限公司，即有疑義，是以，姑且不論被上訴人間係使用借貸或租賃之債權關係，被上訴人乙○○既屬重劃會會員之一，依法即應參與重劃，由重劃會進行土地分配，惟其前提需將其所有之土地交付重劃，是以，重劃會取得重劃區之土地應係具有物權效力，即可及於重劃區內土地、建物之「使用人」或「占有人」，否則，倘其效力僅及於「所有權人」，而不及於「使用人」或「占有人」，則重劃工程勢必無法展開。前審判決依「舉重明輕」之法理解釋前開重劃辦法第二十九條具有物權效力，土地及建物之「使用人」或「占有人」自應受該法條之拘束，是以，上訴人依法對金戰工業股份有限公司起訴，請求被上訴人金戰公司自坐落系爭六○一四地號土地上之房屋遷出，自無當事人不適格之違法。
（七）再查，被上訴人引用 鈞院另案八十七年度重上字第九二號判決，認八十五年八月四日第三次會員大會及八十六年六月十四日第五次會員大會開會人數均不足四分之三之法定人數，經查：
㈠原審判決於理由欄第五點載以：末按辦法第二十九條之規定，遇有阻撓施工
或妨礙重劃計畫之土地所有權人，重劃會欲對彼等起訴時，應以會員大會通過為條件。此項要件核屬民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之「其他要件」。上訴人所謂之成立大會兼同意對阻撓會員起訴之會員大會，既均因出席人數不足四分之三而無由成立及通過提案，其起訴即屬不備其他要件而不合法，此項不合法，依當時情形又非係可於短期間內補正之事項（依法需定期先以書面通知全部會員開會，召開會議確立章程後選任理監事成立再報請主管機關核備完成重劃之設立），且事實上上訴人迄今亦未補正，是上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人交付系爭土地供其實施重劃，且不得阻礙其建造巷道、排水溝等重劃工程，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，其訴為不合法等語。然查，前開判決既認上訴人對被上訴人等提起本件起訴欠缺民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之「其他要件」，而認上訴人起訴不備其他要件而不合法，惟依前開民事訴訟法第二百四十九條第一項但書規定：「其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。」縱認本件上訴人對於被上訴人等起訴之提案未經會員大會之通過，然迄今上訴人之重劃會組織仍存在，並未解散，且前開判決亦認此項「其他要件」之欠缺，尚非不能先命補正，此由前開判決於理由欄亦認：此項不合法，依當時情形又非係可於短時間內補正之事項（依法需定期先以書面通知全部會員開會，召開會議確立章程後選任理監事成立再報請主管機關核備完成重劃之設立）等語可稽。則既非不能補正之事項，即應適用民事訴訟法第二百四十九條第一項但書之規定，而「應」由審判長命上訴人補正同意對被上訴人等提起訴訟之決議。然遍查卷證資料，不論一審或原審均未見審判長命上訴人為前開補正，亦未有任何裁定命上訴人限期補正，而依民事訴訟法第二百四十九條第一項但書之規定，應屬「強制規定」，是以，必須係上訴人於法院諭令補正而未補正時，始得將訴訟駁回，倘未先命補正而直接逕以欠缺訴訟之其他要件予以駁回，顯屬判決不適用法規及適用法規不當。
（八）綜上所述，重劃會顯然已於八十五年一月十四日合法成立，其於八十五年八月四日及八十六年六月十四日所為之第三次及第五次會員大會針對被上訴人提出訴訟之決議或追認，均已達法定最低人數，自屬合法，已具備訴訟之合法要件
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢被上訴人如受不利之判決願預提供擔保請免予假執行。
二、陳述：㈠本件上訴人八十九年十一月二日更正上訴聲明，訴之追加變更被上訴人不予同意，追加變更部分：
⒈上訴聲明第二項：「被上訴人金戰工業股份有限公司及乙○○應自坐落台南
縣○○鄉○○段○○○號土地上房屋（即門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○○○號）遷出」。
⒉上訴聲明第三項後段：「並將上開土地交付予上訴人實施市地重劃」。
㈡最高法院發回意旨略以：「重劃會對土地所有權人，或地上物所有權人，向司
法機關訴請裁判，應以經會員大會通過為其要件，查上訴人（指被上訴人）一再辯稱重劃會章程第五條第三項規定「會員大會應有會員四分之三以上之出席始得舉行，決議之事項，應經出席會員四分之三以上之同意行之。而八十五年八月四日之會員大會未達法定人數所為之決議不生法效云云，自屬重要之防禦方法，並攸關本件訴訟重劃會是否具備保護必要要件，原審即應調查審認；而行政機關對於重劃會呈報之會議紀錄為審查核備，不過為其行政作業程序，並無拘束法院獨立審判之效力。原審竟逕以主管機關台南縣政府審查重劃會呈報之歷次會員大會紀錄，對出席會員欄之簽名均認為合法，而准予核備，認定其所作成之歷次會員大會所作之會議決議均屬有效。而認上訴人不利之論斷，依法尚有未合」，又金戰工業股份有限公司並非土地或建物之所有權人，既無處分之權能，併列為被告，亦欠允洽」。
㈢惟查八十五年八月四日之會員大會不足四分之三之法定人數六人、（總數一八
四人，四分之三為一三八人、）已為原審所認定，類似事件亦經鈞院八十七年度重上字第九十二號判決所認定，均屬一致，上訴人主張第三次（指八十五年八月四日會員大會）如果開會不足四分之三之法定人數，他已經提出第五次會員大會追認通過，亦已補正云云，經查：八十六年六月十四日之第五次會員大會開會人數不足四分之三之法定人數更甚於第三次。不足數七人所為之決議，仍然無效。鈞院另案判決書附在八十九年八月十五日之準備書 (二）狀。茲予引用。
㈣金戰工業股份有限公司既非土地或工廠之所有權人，亦非重劃會之會員，決議
送請司法機關裁判之會員大會紀錄亦未列金戰公司。第一審就認定其當事人不適格，此次最高法院發回之意旨再度提相同之指示，而上訴人仍然列為被上訴人，即有未當。上開事項依新修正民事訴訟法第四百四十六條規定訴之變更或追加非經他造同意不得為之。
㈤次查上訴人所提出之若干問題，被上訴人予以答辨：
⒈八十五年八月四日之會員大會未在計劃書核定後二個月召開，非成立大會云
云，查台南縣政府核定鍾厝林仔之計劃書為八十五年六月二十六日，經七月一日公告三十天，八月四日召開會員大會，前後三十九日尚未超過二月期間。應是成立大會。
⒉開會人數四分之三以上之限制超過母法：核准設立重劃會二分之一之限制，與開會出席四分之三之限制不同，並無超越母法之問題。
⒊會員應親自出席會員大會，如不能親自出席時得以書面委託代理出席，上訴人主張為任意性非強制性，鈞院另案判決認定為強制性。
⒋上訴人主張八十五年一月十四日鍾厝、林仔已分別成立大會，本來成立大會
後毋須報備，而台南縣政府疏忽轉報地政處轉報建設廳備查，行政上之一錯錯再所發生之結果，鈞院解為行政機關之處分如果認為錯誤，不服時可依訴願、行政訴訟之方法請求救濟，不得於行政處分後否認其效力。
⒌八十五年八月四日之會員大會決議：依重劃辦法第二十九條規定妨礙重劃施
工者大會通過後得送請法院裁判，此項要件得命補正，上訴人主張未得其補正云云，惟查上訴人曾主張縱第三次會員大會不足法定人數其已提第五次會員大會追認予以補正，不是未補正，而是補正仍然無效。
⒍上訴人重覆主張八十五年一月十四日鍾厝、林仔之成立大會已經合法成立，
以後即無開會不合法之問題云云，惟查姑不論鍾厝、林仔之八十五年一月十四日之分別成立大會合不合法，惟本件重劃會提經大會通過送請司法機關裁判之提案，係提經八十五年八月四日之會員大會決議通過，並非提經八十五年一月十四日之會員大會決議通過，而且會員大會之出席人數及決議人數，所規定之四分之三以上人數，係每次大會均應適用，並非僅適用於成立大會，故八十五年一月十四日之成立大會是否合法與本件有關之八十五年八月四日之會員大會開會不足法定人數，應無關係。不受影響，上訴為無理由。
㈥最高法院發回意旨略以：「重劃會對阻撓重劃施工之土地重劃區內土地所有權
人，或地上物所有權人向司法機關訴請裁判，應以經會員大會通過為其要件，查上訴人（即被上訴人）一再辯稱，重劃會章程第五條第三項規定會員大會，應有會員四分之三以上之出席始得舉行，決議之事項應經出席會員四分之三以上之同意行之。被上訴人（即上訴人）八十五年八月四日之會員大會未達法定人數，所為之決議不生法效云云，自屬重要之防禦方法，並攸關本件訴訟重劃會是否具備保護必要要件，原審即應調查審認；而行政機關對重劃會呈報之會議紀錄為審查核備，不過為其行政作業程序，並無拘束法院獨立判斷之效力。
原審竟逕以：主管機關台南縣政府審查重劃會呈報之歷次會員大會紀錄，對「出席會員」欄之簽名，均認為合法，而准予核備，該重劃會為合法之重劃會為由，認定其所作成之歷次會員大會決議均屬有效，而為上訴人不利之論斷，於法尚有未合。其次依前項規定，重劃會會員大會通過對拒領補償費，阻撓重劃施工者訴請司法機關裁判之決議，似以土地改良物所有權人或墓主拒不拆遷而妨礙重劃土地分配、或工程施工者、或重劃區內土地所有權人阻撓重劃施工、或地上物所有人拒領補償費者為限。則重劃會會員大會決議對「拒領補償費，阻撓重劃施工者」提起訴訟，自以此為範圍，被上訴人既主張，系爭土地及其地上之系爭建物均為乙○○所有，果爾，金戰公司並非系爭土地及系爭建物之所有人，何以被上訴人得對金戰公司訴請拆除附圖所示Ｂ部分建物及命不得妨礙重劃工程之施？其為訴訟標的之法律律係為何？原判決未說明其理由，亦欠允洽。再者房屋之拆除為一種事實上之處分行為，唯有處分權者始得為之，金戰公司既非系爭建物之所有人，對Ｂ部分建物有何拆除之權能？原審未予說明，即命金戰公司拆除該部分建物，更屬可議。
㈦第查：
⒈本件重劃會會員大會決議將被上訴人訴請司法機關裁判者係為八十五年八月
四日之第三次會員大會，亦即鍾厝、林仔兩區合併後首次成立大會。然此次會員大會是否足夠四分之三之法定人數，是一焦點。此一問題經原審調查結果：認為八十五年八月四日之第三次即第一次會員大會應出席之法定人數為一三八人，而此次之出席為一四一人，應扣除重複計算之林振榮、沈聰明、金興山實業公司（三人）及未提出委託書之曾玉英、吳大粒、沈喜（三人）、及出國之蘇敬淳等計七人，成為出席者一三四人、反而不足四人之法定人數，核與獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第十一條第一項會員如不能親自出席者得以書面委託他人代理，同條第二項會員大會對於前項各款事項，應有會員四分之三以上之出席，出席會員四分之三以上之同意行之。之規定及章程第五條第二項均有相同之規定不合。茍有欠缺書面委託之要件或不足開會之法定人數即屬無效，自始不生效力。因認重劃會之組織不合法，決議無效。提起本件訴訟即為無據。
⒉上訴人辯稱得書面委託，係任意性規定，非硬性規定云云惟查、會員大會須
親自出席，不能親自出席時，規定得以書面委託他人出席，解釋上亦得不委託他人出席變成缺席，屬於任意性。為非硬性規定，但是若要委託他人出席即必須書面委託，係屬強制規定。故書面委託他人出席即是要式行為，無論父子、夫婦、兄弟姊妹、均不例外。又謂出國之蘇敬淳，係由親屬代理之說法，經查蘇敬淳係自八十五年八月二日出國，有入出境管理局函（附呈影本）為證。蘇母李奇花在刑事法庭作證，伊子出國未回，且無委託他人出席會議。足證八十五年八月四日大會紀錄、代簽、蘇敬淳出席確定被偽造，應毋庸疑。原審判決有憑有據，並無違誤。
⒊上訴人稱，第三次會員大會縱使不足法定人數而無效，但經提請第五次會員
大會追認通過，變成有效云云，惟按法律行為之無效，自始即不生效力，確定無效，當然無效，原即不能因追認而變無效為有效。而且所謂之第五次會員大會開會之不足法定人數更多，決議仍屬無效，經查該次出席人數為一四Ｏ人，應出席之法定人數為一三八人，表面上超過二人，但是扣除１．甲○○代死人沈喜、２．黃燈樹代曾玉英、３林鏘代林玲芳、４．代鍾阿漂（以上四人無委託書而無效）、５．楊春玉、６．楊春福（以上二人未出席亦無委託書）、７．劉邦哲（劉邦雄擅代寫委託書及按指紋而無效），附呈有關三人在鈞院湘股調查之筆錄為證。扣除後為一三三人，反而不足五人，附呈該第五次會員大會紀錄為證，況且該次紀錄，雖經呈報主管機關，但未核准備查，附呈台南縣政府函影本為證。次外尚有甲○○受七十八人之委託如會議紀錄，出席開會，表決時甲○○一人舉手七十八票加自己一票，再加代沈喜一票合計八十票，大會如有二人如此委託者即可成立，一人當主席，一人做紀錄，豈有此理？此項無限制多數代理係依據其章程第五條第二項中段得同時受數人委託之規定。惟查章程之規定逾越母法重劃辦法，無此規定而無效，應回歸民法總則第五十二條第三項社員表決權之行使，除章程另有限制外得以書面授權他人代理為之，但一人僅得代理一人之規定辦理。台南縣政府認為依代理之規定，按代理處理事務與代理出席會議參加表決之情形不同，應以民法五十二條第三項但書規定較為妥適。準此，再扣除七十七票之結果不足法定人數之差距更大，明顯第五次大會仍屬無效。
⒋金戰公司非土地及房屋所有人其列為當事人請求拆屋等顯屬無據，蓋因無所
有權即無拆除處分房屋之權能。金戰公司無為被告當事人之適格。上訴為無理由。
㈧上訴人稱八十五年八月四日所召開之會員大會，並非在計劃書核定後二個月內
召開之大會，且非成立大會一節：按兩區合併後之重劃區籌備會奉令應合併為一區重劃應一次完成後即於八十五年六月二十一日擬訂兩區合併後之重劃計劃書報奉台南縣政府於八十五年六月二十六日以八五府地重字第一Ｏ八六五七號函核定，辦理公告三十天，然後定於八十五年八月四日召開合併後之成立大會。自核定之八十五年六月二十六日計至八月四日，前後三十九日，上訴人指與計劃書核定後二個月內召開大會之規定不合云云顯不足採。附呈台南縣政府函及籌備會之新聞公告為證。
㈨上訴人上訴理由狀所主張之若干問題，同樣曾提出於鈞院八十七年度重上字第
九十二號交付土地事件主張之，而經判決，獲得答案，茲謹附呈該判決，就爭點部分引用其理由答辯如次：
⒈會員大會對於重要事項之決議，應有出席會員四分之三以上之出席，出席會
員四分之三以上之同意行之，之規定是否超越母法問題：重劃辦法及章程均有相同之規定，此項辦法乃委任立法，其規定大會之召開或決議均須四分之三之要件，雖比平均地權條例第五十八條第二項規定所有權人過半數以上出席，以及土地面積過半數以上即可組織重劃會規定為嚴格，但後者係對重劃會之成立，前者乃對大會之召開，會議事項之決議而規定，兩者規範對象不同。自不生所謂子法超越母法之問題。再者民間團體會議之召開，或其決議之定足數事項核屬私法自治之範圍，除法律別有強行規定之明文外，得由當事人自行約定之，此項四分之三以上出席，出席會員四分之三以上之同意行之，之規定係為保障大會之召開，更慎重，且更符合絕對多數決之原理。上訴人主張重劃辦法之規定違背母法應屬無效云云，自非可採。
⒉會員不能親自出席大會，得以書面委託他人代理，係強制規定：會員大會舉
辦時，會員如不能親自出席者，得以書面委託他人代理，重劃辦法第十一條第一項定有明文查此項規定，實係參酌民法第五十二條第三項規定而來，若會員親自出席固不以出具書面為必要，但如未能親自出席時，則必須具備書面為要件，此係強制規定，上訴人主張未出席者得以書面委託乃任意規定，書面非法定要件云云顯非可採。
⒊上訴人主張原來二個重劃會之成立，本屬合法，其所以合併，乃係台南縣政
府行政作業疏失，將已無庸報請省府備查之重劃計劃書，報請省地政處備查，省地政處亦疏未注意接受台南縣政府之備查，且指示二個重劃會應合併為一個重劃會云云，然查重劃辦法第五條規定自辦市地重劃範圍不得小於一個街，本件前台灣省地政處依該省建設廳之書函意見指示二個重劃會應合併為一個重劃會以符合上開規定，於法自無不合，縱認計劃書無庸送省地政處核備，若無此核備行為則省地政處，亦不可能為此項合併之指示，但此項指示乃行政處分，若上訴人有所不服，自應依法定程序訴願再訴訟，請求撤銷處分，乃上訴人捨此不為，即按該省府之指示行事，將二重劃會合併為一，自不得於日後據此主張該行政處分不當，二個重劃會既合併成為一個重劃會，因重劃之土地面積、範圍，會員均有不同，即合併成立之重劃會自屬完全不同於原先之重劃會，而屬全新之重劃會，則先前原來之重劃會之會議，自不能認為係屬合併後之新重劃會之會議，事甚明確。
⒋查八十五年八月四日之第三次會員大會，雖名義上係第三次會員大會，但既
然「鍾厝」「林仔」二個重劃會合併為一個重劃區，則新重劃會依法仍須召開會員大會以便審議章程選舉理監事，是故該「第三次」會員大會，實係上訴人之第一次會員大會。即證人郭金木於原審亦證稱：「伊是上訴人之顧問「每次大會伊都有參加，合併之前各有各的籌備會各擬各的章程，各選各的理監事，八十五年八月四日召開合併以後的第一次會員大會。」上訴人主張上開第三次會員大會並非第一次會員大會云云，委無足採。
⒌八十五年八月四日第三次即第一次之會員大會不足法定人數：該重劃會總人
數為一八四人，該次出席人數為一四一人，實際到場出席簽到者五十三人，出具委託書八一人，另七名出席拒不簽名者，因認已逾四分之三法定人數，惟該次實際出席簽到之會員，林振榮、沈聰明、及金興山實業有限公司三人同時簽出席又出具委託書重複委託阮登村或甲○○出席該次大會，而黃燈村、吳金水、甲○○雖分別於會議紀錄簽到表明受會員曾玉英、吳大粒、沈喜委託出席會員大會，但均無委託書，而會員蘇敬淳雖經列入「出席開會但拒不簽名」欄內，然蘇敬淳於開會前之八十五年八月二日即出國，迄至八十七年三月五日止尚未返國等事實，有該次大會紀錄，委託書影本及內政部入出境管理局函附卷可稽，則該次大會出席人數形式上雖為一四一人，但扣除上開七人後該第一次會員大會出席會員僅有一三四人（若依原審八十六年度易字第四三Ｏ二號刑事判決之認定，會議紀錄上所載簽名之鍾盛、鍾余金蓮二人於刑事庭均證稱未出席此次會議，另林鈔其、葉文弘之委託書亦係偽造，已據其等於偵查中結證在卷，則實際上合法有效之出席會員更少矣）。並未達最低法定人數之一三八人，事甚明確，上訴人主張出席人數已逾法定人數，顯與事實不符，不足採取。又上訴人嗣後主張另有九張會員委託書一節，鈞院另案判決亦詳細論述斷定違背常情，並非真實不足採信。因認該第一次會員大會，出席會員未達四分之三以上，其選定理、監事之決議，自非合法，重劃會並未合法成立。
⒍上訴人又主張縱第三次大會未合法成立，但提經八十六年六月十四日之第五
次會員大會，出席人數一四Ｏ人，已超過四分之三以上，追認通過，即為合法云云，惟查、此次大會紀錄所載，親自出席者六Ｏ人，委託出席者八Ｏ人，合計一四Ｏ人，但其中沈喜已死亡為甲○○所自承，自無從由甲○○代理，而黃燈樹代理曾玉英、林煙鏘代理林玲芳、曾聰敏代理鍾阿漂均未出具委託書，而楊春玉、楊春福二人並未親自出席，出席紀錄上之簽名乃其兄弟楊春亮、楊春吉所為，是其代理簽名之行為並非有效。劉邦哲（非法委託）等七人，扣除七人後僅存一三三人，顯不足法定人數，上訴人之主張追認而變為合法成立之重劃會云云亦非可採。
⒎按依重劃辦法第二十九條之規定，遇有會員阻撓施工或妨礙重劃計劃之土地
所有權人，重劃欲對彼等起訴時應以會員大會通過為條件，此項要件核屬民事訴訟法第二四九條第一項第六款之「其他要件」，上訴人所謂之成立大會同意對阻撓會員起訴之會員大會，既均因出席人數不足四分之三而無由成立及通過提案，其起訴即屬不備其他要件而不合法，此項不合法依當時情形又非可於短期間內補正之事項，且事實上上訴人迄未補正，是上訴人提起本件訴訟，依民事訴訟法第二四九條第一項第六款規定，其訴為不合法。（詳見鈞院另案類似事件判決理由第三、四、五項）。
三、證據：台南縣政府函影本一件、上訴人籌備會新聞公告影本一件、鈞院八十七年度重上字第九二號民事判決影本一件、入出境管理局函影本一件、第五次會員大會紀錄影本一件、湘股調查筆錄影本二件。
理 由
一、本件上訴人起訴主張伊係依法組織，並經主管機關核准成立之自辦市地重劃會，。被上訴人等為坐落台南縣○○鄉○○段○○○號、九十四之三三號、九十四之三號三筆土地（以下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地為伊重劃會範圍內之土地，依法被上訴人為上訴人之當然會員，依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（以下稱辦法）第二十九條規定，重劃會之會員有義務配合重劃工程之施工及重劃土地分配，重劃區內有妨礙重劃土地分配及工程施工，而應行拆遷之土地改良物，墳墓或其他地上建物，該土地改良物、地上建物或墓主拒不拆遷時，得由理事會協調，協調不成，送會員大會通過後訴請司法機關裁判，重劃區內土地所有權人阻撓重劃施工，依前項規定辦理，被上訴人等拒不交付系爭土地予上訴人實施重劃，經數度協調，均無法達成協議，爰依據辦法第二十九條之規定，提起本訴訟，求為判決命被上訴人將系爭土地交付上訴人辦理市地重劃，並不得妨礙上訴人在系爭土地內建造巷道、排水溝等重劃工程等情。被上訴人則以上訴人之自辦市地重劃會，雖設有代表人、有名稱、有事務所、並有一定之目的，但無獨立之財產，與民事訴訟法第四十條第三項所謂之非法人團體之要件不符，不具有當事人能力。又上訴人所召開之會員大會，均未達四分之三之法定人數，其會員大會所作之決議無效，本件起訴不合法等語，資為抗辯。
二、按當事人能力，係指得為民事訴訟當事人之資格。又按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第三項定有明文。而所謂非法人團體，必須設有管理人或代表人，並有一定之名稱、事務所或營業所、並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之（最高法院六十四年台上字第二四六一號判例）。查：本件上訴人係依辦法第三條規定所成立，依本條規定，上訴人係以重劃區內全體土地所有權人一百八十四人為會員，依上訴人章程所定，設事務所於台南縣○○鄉○○路○段○○○○巷○○○號，並由會員選舉理事再由理事，推舉有理事長為代表人，其名稱為「台南縣○○鄉○○段鍾厝林仔自辦市地重劃區重劃會」，並以此名義於台南縣仁德鄉農會開設帳戶，存有存款七萬五千元，此有上訴人之章程及地主資料名冊、存摺影本附卷可稽，又依前開辦法第四十條規定，重劃會有所謂抵費地得為出售，且有所謂差額地價之收入，所得價款可依法利用，雖本件上訴人所有日後可得處理之抵費地已另行約定由出資之第三人取得，但此項約定亦係因一定之對價而成立，此項債權亦屬財產之形態之一，是其顯係有特定財產，再參以辦法第二十九條第二項、第三項，第三十八條、第三十九條規定「得由重劃會訴請法院裁判」之意旨，自係認定重劃會係有當事人能力之團體，賦與其訴訟當事人能力，而本辦法係依平均地權條例第五十八條第一項之委任立法，此觀辦法第一條規定即明。是本辦法屬有法規效力之命令，其規定自屬有效，被上訴人抗辯上訴人因無獨立之財產，不構成非法人團體，無當事人能力云云，自非可採。
三、次按為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，中央主管機關得訂定辦法，獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之，平均地權條例第五十八條第一項前段定有明文。內政部乃依據上開規定，訂定本件辦法，該辦法為法律授權發布之命令，具有對外效力，得規範人民權利義務事項，被上訴人抗辯其為行政機關內部之命令，不得拘束人民云云，要無可採。又依辦法第三條第一項、第二項前段：自辦市地重劃，應依本辦法之規定組織重劃會。前項重劃會，係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員。同辦法第十條第三項則規定：「重劃會於第一次會員大會選定理、監事後成立」。第十一條第一、三項分別規定：「會員大會舉辦時，會員如不能親自出席者，得以書面委託他人代理」。「會員大會對於前項各款決議事項之決議，應有會員四分之三以上之出席，出席會員四分之三以上之同意行之。」，而第二項第第一款、二款、第八款、第九款則規定「通過或修改章程」、「選任或解任理、監事」、「理、監事會提請決議事項」、「其他重大事項」，而依上訴人所提出之章程第五條第二款、第三款規定亦與本辦法規定相同，規定會員如不能親自出席，得以書面委託他人代理。會員大會應有會員四分之三以上出席始得舉行，決議事項應經出席會員四分之三以上同意行之（原審卷第十七頁反面）。是依辦法或上訴人章程之規定，會員大會之召開與決議，依辦法或上訴人之章程，均須會員四分之三以上之出席並同意始可。又此項辦法乃委任立法，其規定大會之召開或決議均須四分之三之要件，雖比平均條例第五十八條二項規定所有權人過半數以上出席以及土地面積過半數以上即可組織重劃會規定為嚴格，但後者係對重劃會之成立，前者乃對大會之召開、會議事項之決議而規定，兩者規範對象不同，自不生所謂子法超越母法之問題，再者民間團體會議之召開或其決議之定足數事項，核屬私法自治之範圍，除法律別有強行規定之明文外，得由當事人自行約定之。查本件上訴人之章程第五條既亦規定大會之召開或事項之決議，須有會員四分之三以上出席，出席會員四分之三以上之同意行之，此項規定，係為保障大會之召開更慎重，且更符合絕對多數決之原理，按諸上開說明，於法有效，上訴人主張辦法之規定違背母法，應屬無效云云，自非可採。
四、㈠次查：本件上訴人重劃會，原本劃分為○○○鄉○○路北即（林仔）重劃會」及
○○○鄉○○路南即（鍾厝）重劃會」兩部分進行，並分別於八十五年一月十四日、同年四月十一日召開路北、路南之第一次、第二次會員大會，嗣上開二部分重劃區於同年六月三日合併為一，會員共計一百八十四人，上訴人並修正重劃範圍，報請台南縣政府備查，復於八十五年八月四日召開鍾厝、林仔合併後之「第三次」會員大會選舉理、監事等情，為兩造所不爭執，並有歷次會員大會會議紀錄、會員名冊、八十五年六月三日（八五）鍾厝林仔重劃字第六七號函附本院八十七年重上字第九十二號案卷可稽。上訴人主張原來二個重劃會之成立本屬合法，其所以合併，乃係台南縣政府行政作業疏失，將已無庸報請省府備查之重劃計劃書，報請省地政處備查，省地政處亦疏未注意接受台南縣政府之備查，且指示二個重劃會應合併為一個重劃會云云。然查依辦法第五條之規定，自辨市地重劃範圍不得小於一個街廓，本件前台灣省地政處依該省建設廳之書函意見，指示二個重劃會應合併為一個重劃會，以符合上開規定，於法自無不合，縱認計劃書無庸送省地政處核備，若無此核備行為，則省府地政處亦不可能為此項合併之指示，但此項指示，乃行政處分，若上訴人有所不服，自應依法定程序訴願再訴訟，請求撤銷處分，乃上訴人捨此不為，即按該省府之指示行事，將二重劃會合併為一，自不得於日後據此主張該行政處分不當，二個重劃會既合並成為一個重劃會，因重劃之土地面積、範圍，會員均有不同，則合併成立之重劃會自屬完全不同於原先之重劃會，而屬全新之重劃會，則先前原來之重劃會之會議，自不能認為係屬合併後之新重劃會之會議，事甚明確。
㈡查本件兩造所爭執之系爭於八十五年八月四日假仁德鄉公所三樓會議室所召開之
「台南縣○○鄉○○段鄉鍾厝林仔自辦市地重劃區第三次會員大會」，雖名義上係第三次會員大會，但如前所述，既然「鍾厝」、「林仔」二個重劃會合併為一重劃區，則新的重劃會依法仍須召開會員大會，以便審議章程互選代表，選舉理、監事，是故該「第三次」會員大會，實係上訴人之第一次會員大會，即證人郭金木（容大企業有限公司總經理）於原審亦證稱：「伊是上訴人之顧問．．．每次大會伊都有參加，合併之前，各有各的籌備會，各擬各的章程，各選各的理監事。八十五年八月四日召開合併以後的第一次會員大會，依照縣政府的意思，程序必須重新進行，重劃的範圍、面積必須重新公告，理監人數也有變動，章程重新更改，只是會議的方式用追認，合併以後第一次會員大會就是八十五年八月四日所召開的會員大會」等語（均見本院八十七年重上字第九十二號案卷) ，上訴人主張上開第三次會員大會，並非第一次會員大會云云，委無足採。
㈢又本件上訴人所屬重劃會之會員為一百八十四人，此為兩造所不爭執，上開於八
十五年八月四日所召開之會員大會，依辦法之規定，應有會員四分之三以上即至少一百三十八人之出席，經出席會員四分之三以上之同意，始得合法通過章程及選舉理、監事。倘不足法定人數，自無從合法選定理、監事後成立重劃會。又會員大會舉辦時，會員如不能親自出席者，得以書面委託他人代理。辦法第十一條第一項定有明文。查此項規定，實係參酌民法第五十二條第三項規定而來，民法第五十二條第三項之規定，則又係參考日本民法、韓國民法規定並參酌公司法第一百七十七條規定而來，此觀本條修正理由即明，是若會員親自出席固不以出具書面為必要，但若未能親自出席時，則必須具備書面為要件，此係強制規定，即上訴人事實上亦有此項認識與作法，此觀上訴人所提出之其他未出席者之會員委託出席書，多達數十張，均係同一格式，顯見該書面授權書，係上訴人方面事先印好備用者，上訴人主張未出席者得以書面委託，乃任意規定，書面非法定要件云云，顯非可採。
⑴次查：上訴人主張該次會員大會總計出席之會員人數為一百四十一人，實際到
場出席簽到之會員有五十三人，出具委託書委託其他會員到場者有八十一人，另七名會員出席會員大會，惟拒絕簽名，故出席人數已逾會員人數四分之三云云。
⑵惟查：該次實際到場出席簽到之會員林振榮、沈聰明及金興山實業有限公司，
此三人同時又出具委託書委託阮登村或甲○○出席該次大會，而黃燈村、吳金水、甲○○雖分別於會議紀錄簽到，表明受會員曾玉英、吳大粒、沈喜委託出席會員大會，但均未有三名委託之會員所出具之書面委託書，而會員蘇敬淳雖經列入「出席開會但拒絕簽名」欄內，然蘇敬淳於開會前之八十五年八月二日即出國，迄至八十七年三月五日止尚未返國等事實，有該次會員大會會議紀錄、委託書影本及內政部入出境管理局八十七年三月六日境信昌字第Ｏ六五四一號函附卷可稽（均見本院八十七年重上字第九十二號案卷) ，則該次會員大會出席人數形式上雖為一百四十一人，扣除重複計算之林振榮、沈聰明、金興山實業有限公司三人、未以書面委託他人出席之曾玉英、吳大粒、沈喜三人及人未在國外顯不可能出席之蘇敬淳，扣除此七人後，第一次會員大會出席會員僅有一百三十四人（若依台灣台南地方法院八十六年易字第四三０二號刑事判決之認定，會議記錄上所載出席簽名之鍾盛、鍾余金連二人於刑事庭均証稱未出席此次會議，另林紗其、葉文弘之委託書亦係偽造，已據其等於偵查中結証在卷，則實際上合法有效之出席會員更少矣），並未達法定最低出席人數一百三十八人，事甚明確。上訴人主張出席人數已逾法定最低人數，顯與事實不符，不足採取。
⑶上訴人嗣又主張經核對該次會員大會有關記錄及文書時，發現另有九名會員曾出具委託書委託郭金木、甲○○出席會員大會，並提出委託書影本九份為證。
惟查，證人即上訴人職員范莉迎於原審八十六年度訴字第十九號排除侵害一案中，證稱：「（法官問：委託書如何審查？）決定召開會員大會後（大約在會員大會前一個禮拜左右），我以書面通知一百八十四位會員，再電話聯絡有留電話的地主，我會以電話通知他們。有些會表明來開會，有些會請家人轉達。
在給地主蓋同意書同時，我們會準備二、三份給地主蓋章，地主若認為他們日後會來開會的就不蓋，他們蓋好委託書就由我們保管。開會時沒有出席的，就把委託書拿出來用，湊到四分之三的出席人數。也有人當場拿出委託書，但是情況非常少，並無事後補蓋委託書之情形」等語（均見本院八十七年重上字第九十二號案卷) 。於本案則進一步補充，證稱「：委託書是由伊負責保管．．
．徵求委託書時地主會一次蓋數張，沒有填寫日期、受委託人之委託書。．．
．八十五年八月四日第三次會員大會，先計算實際到場參加會議之會員人數，不足法定人數部分，就用委託書填寫日期、受委託人姓名補足。剩下的委託書繼續保管，等下次再拿出來用。．．．當天這九張委託書是理事長及郭金木當天交給我，是特別限定在八十五年八月四日使用，因為我當天在跟地主溝通、解釋，以致於忘了提出來」等語（均見台南地院八十五年訴字第一九八八號卷五，第二四三頁反面、第二四四頁）。惟查：上訴人先前所提出當次大會所提出之委託書，均係未載明具體之開會日期者，而其嗣後所提出之九張委託書，竟特別註載開會日期，且係於本件訴訟進行一年餘以來，均未發現，遲至被上訴人提出上開重覆計算與實際上不可能出席人數共四人之抗辯後，始行提出，其係事後臨訟製作，事甚昭然。況會議記錄出席人數事關會議是否合法有效，倘若當時確有此九份委託書，豈有未計算加入出席總人數之理？又縱使有所疏漏至多僅一、二張計算上之誤差，豈有一次疏漏達九張之理？且經原審訊問證人鍾阿漂、曾聰敏證稱：「（提示委託書）該張委託書是八十七年間甲○○拿到我家給我蓋的，他說重劃會做到現在已經要發所有權狀給我們，因為我有參加重劃，所以我才簽名蓋章，我不知道是什麼內容。我太太是我幫他簽名、蓋章。之前要重劃以前就來給我蓋章，．．．但是今年以前的文件我都只有蓋章，沒有簽名，今年這一次我有簽名，是唯一的一次，而且我還幫我太太簽」等語（見台南地院八十五年訴字第一九八八號卷五、第二八三頁）。顯見該九張委託書係八十七年臨訟所作，証人許莉迎之証言，係廻護上訴人之詞，不足採（證人因本件相關行為，被原審判處偽造文書罪有期徒刑十月），上開九張委託書均係於八十七年間始補行製作，自不得算入八十五年八月四日之出席人數之內，上訴人上開主張，顯非可採。綜上所述，本件上訴人第一次會員大會，因出席會員未達會員總數四分之三以上，其選定理、監事之決議，自非合法，重劃會並未合法成立。
⑷又上訴人主張前開會議即使未成立，但第五次會員大會（八十六年六月十四日
召開），因出席人數一百四十人，已合法有效云云，惟查：此次會員大會，依會議記錄所載，親自出席人數為六十人，委託出席八十人，合計一百四十人，但其中沈喜已死亡為甲○○所自承，自無從由甲○○代理，而黃燈樹代理曾玉英、林煙鏘代理林玲芳、曾聰敏代理鍾阿漂，均未出具委託書，依前開說明，其出席不合法，而楊春玉、楊春福二人並未親自出席，出席記錄上之簽名，乃其兄弟楊春亮、楊春吉所為，是其代理簽名之行為並非有效，即或出於代理之意旨，因未以書面委託出席，自非合法，則扣除七人後僅存一百三十三人，顯不足最低法定出席人數，是其主張此次會議合法有效，且已追認之先前之會議而合法成立重劃會云云，亦非可採。又行政機關對重劃會呈報記錄為審查核備，不過係其行政作業程序，其核備並無拘束法院之效力，上訴人主張其呈報之會議記錄均經主管機關准予核備（事實上第三次會員大會之出席人數，主管機關曾提出其疑問，見台南縣政府八十五年十月十六日八十五府地重字第一七九六二九號函），重劃會已合法成立，法院不得為不同之認定云云，自非可採。
五、末按依辦法第二十九條之規定，遇有會員阻撓施工或妨礙重劃計畫之土地所有權人，重劃會欲對彼等起訴時，應以會員大會通過為條件。此項要件核屬民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之「其他要件」。上訴人所謂之成立大會兼同意對阻撓會員起訴之會員大會，既均因出席人數不足四分之三而無由成立及通過提案，其起訴即屬不備其他要件而不合法，此項不合法，依當時情形又非係可於短期間內補正之事項（依法需定期先以書面通知全部會員開會，召開會議確立章程後選任理監事成立再報請主管機關核備完成重劃之設立），且事實上上訴人迄今亦未補正，是上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人交付系爭土地供其實施重劃，且不得阻礙其建造巷道、排水溝等重劃工程，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，其訴為不合法。
六、末查重劃會會員大會過對拒領補償費、阻撓重劃施工者訴請司法機關裁判之決議, 以土地改良物所有權人拒不拆遷而妨礙重劃土地分配或工程施工者或重劃區內所有權人拒領補償拒領補償費、阻撓重劃施工者為限, 則上訴人對拒領補償費、阻撓重劃施工者提起訴訟, 自應以此為範圍，上訴人既主張系爭土地及建物為被上訴人乙○○所有，則其對金戰公司訴請遷出，即逾權利保護要件，其以金戢公司為被上訴人，亦無理由．
七、綜上所述，本件上訴人主張，伊係合法成立之重劃會，已經會員大會同意對被上訴人提起本件訴訟，為不足採，被上訴人抗辯本件起訴不合法，尚屬可信。從而，上訴人主張本於辦法第二十九條規定，請求被上訴人金戰公司及乙○○遷出系爭房地，乙○○拆除系爭建物，交付系爭土地建物供其辦理重劃，為不合法，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審雖未以裁定駁回其訴，而以判決駁回其訴及假執行聲請，於法雖略有未合，惟上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應仍由本院以判決駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 一 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 胡 景 彬~B3 法官 楊 子 莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九 十 年 一 月 九 日~B法院書記官 周 美 莉