臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈠字第六三號 Ｋ
上 訴 人 台南縣柳營鄉農會法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 張 文 嘉 律師被 上訴人 甲 ○ ○○訴訟代理人 周 進 田 律師右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一八０五號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠陳木林於八十四年十月向農會借款由甲○○○提供土地予農會設定最高限額新
台幣（下同）一百八十五萬元抵押權，有該次借款之文件可証，由借款文件可知系爭借款甲○○○之印章與該次借款相同，又該次借款甲○○○之簽名均由陳木林代理，與系爭借款不同者為甲○○○本人於該次借款之切結書上按捺指紋乙枚。
㈡系爭借款由陳憲明、甲○○○擔任連帶保証人，並由甲○○○提供土地予農會
設定抵押權，農會於八十七年三月二十七日寄發二份催告函予陳憲明及甲○○○，而回執聯所蓋收件人印章為甲○○○，足証甲○○○於收函時已知陳木林借款而以其本人及陳憲明任連帶保証人之事，事後農會又對連帶保証人聲請支付命令，債務人不服提出異議，足証甲○○○對系爭借款非不知悉，事後系爭土地分割判決確定，甲○○○由其長子陳憲堂向農會提出協議書及陳情書，要求農會同意將系爭抵押權移轉至其分得之土地，由此足証甲○○○對系爭債權及抵押權事後均已同意，則其再爭執抵押債權不存在顯非有理。
㈢陳木林到庭證稱：「（你母親何時知道你以系爭土地向農會借錢）分割完要登
記時才發現地上有設定抵押權」；被上訴人亦自承在分割完要登記時知道。由是可知系爭設定抵押權之土地於分割判決確定辦理分割登記時被上訴人已知有設定抵押權，因系爭土地共有人均為被上訴人之親戚，故被上訴人先委託代書范登擬具協議書要求上訴人同意將抵押權移載至其分得之土地，之後又委託代書范登擬具陳情書陳請上訴人同意轉移抵押權，故被上訴人對陳木林無權處分提共系爭土地予上訴人設定抵押權之行為事後已予承認實勿庸疑，則被上訴人當不得再爭執抵押權無效，從而其主張抵押債權不存在亦非有理。
證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，另提土地建物登記聲請書、抵押權
設定書、陳木林及被上訴人身分證、他項權利證明書、不動產鑑定及次序調查表、切結書、約定書、借款申請書、轉帳傳票、擔保放款帳卡、陳情書、土地謄本等影本及證明書正本二份。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠緣訴外人即被上訴人之子陳木林於八十五年一月間為償還賭債，怕被上訴人知
道，竟未經被上訴人同意，擅自偷拿被上訴人所有如原判所示土地（原係台南縣○○鄉○○○段○○○○○號，現分割為四一四四、四一四四之一、四一四四之二地號，以下簡稱系爭土地）之所有權狀及印章、身份證，與上訴人訂立借貸契約，並設定登記最高限額二百六十萬元抵押債權，而向上訴人借款新台幣二百一十萬元，上訴人竟亦未同被上訴人對保，致對被上訴人權益產生侵害。嗣上訴人於八十七年六月二日聲請原審法院以八十七年度促字第一八五五三號支付命令，命被上訴人應連帶給付二百一十萬元，經被上訴人提出異議後，上訴人自知理虧，而撤回訴訟，茲上訴人又聲請原審法院裁定拍賣被上訴人所有前開系爭土地，被上訴人為保權益，爰提起本件訴訟。
㈡查訴外人陳木林亦曾盜用被上訴人土地所有權狀、身分證影本及印章，設定另
一件抵押債權之情事，前曾經原審法院八十七年度訴字第一０一八號民事判決確認抵押債權不存在確定在案，足證訴外人陳木林確有盜用被上訴人土地所有權狀、身分證影本及印章偷設定抵押擔保之事實。
㈢按民法第一百七十條第二項規定：無代理權人以代理人之名義所為之法律行為
之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。本件系爭抵押債權之設定，被上訴人並未委任他人辦理，故未出具委託書或授權書，業經辦理設定登記之土地代書（即上訴人之職員）黃明芳在原審作證屬實，且上訴人又未向被上訴人辦理對保手續，亦經證人陳木林、陳進典（即上訴人委派之對保人）於原審證述屬實。雖然證人陳進典於鈞院證稱有向被上訴人辦理對保手續；惟此乃因證人陳進典未辦理對保，致上訴人因此遭敗訴之判決，上訴人為追究其失職之責，其為本身及僱主（即上訴人）之利益，始在鈞院作與其在原審相反之證述，故其在鈞院所為相反之證述顯不足採，更何況證人陳木林在鈞院已說出真相實際對保地點是在陳進典住家，由林明發偽簽被上訴人之名（其以前不敢說，係怕連累無辜之林明發之故），故陳進典確未找被上訴人對保已臻明確。又上訴人聲請原審法院發支付命令（只有金額，沒有地號，故被上訴人不知有抵押擔保情事），經被上訴人提出異議，顯見本件系爭抵押債權並未經被上訴人同意或承認。而上訴人所提被上訴人之陳情書，其內容被上訴人完全不知，只是因辦理系爭土地分割登記時，經地政事務所通知土地代書范登必須之手續，被上訴人並不知情，業經證人范登、陳憲堂證述屬實。
㈣次按我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，
倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。查被上訴人將印章、判決書及判決確定證明書交付陳憲堂找土地代書范登，只委託其辦理土地分割登記之特定事項，其他以被上訴人名義所作之移轉抵押權陳情書及協議書，均非被上訴人委託授權事項，而係土地代書范登個人依地政事務所通知補正，擅自以被上訴人名義所為之法律行為，此部份豈能要被上訴人負其責？然由於抵押權移轉登記補正無法補正，遭地政機關駁回後，被上訴人之子陳憲堂始將辦理分割登記始末告訴被上訴人，被上訴人經查始知本系爭土地有被陳木林偷設定抵押情事（因被上訴人土地有多筆，以前不知上訴人所指是那一筆之故）。
㈤被上訴人係受日本教育國小畢業，未學過漢文，又係一農村婦女，以務農維業
，故識字不多，其於八十七年二月間委任劉德福律師辦理系爭土地分割訴訟…所有必需資料均委由他人代請，並不知該系爭土地有抵押擔保存在，亦沒有人告訴被上訴人此情，實因分割訴訟與抵押不抵押無關之故，至上訴人於八十七年六月間聲請原審法院對被上訴人發支付命令，亦未說明抵押擔保情事，故被上訴人亦不知系爭土地有抵押擔保情事，直至系爭土地分割訴訟判決確定，辦理分割登記，因無法補正遭駁回後，經陳憲堂告之始末後，始知系爭土地有被偷設定抵押擔保存在，且上訴人又於同時間亦聲請拍賣系爭土地抵押物，被上訴人為保權益，因而提起本件訴訟。足證被上訴人確係在委託辦理系爭土地分割登記後，遭受困難，始由次子陳憲堂告知及緊接著於次日即接到法院准予拍賣系爭土地裁定書後而查覺系爭土地被偷設定抵押擔保情事，上訴人主張被上訴人應早就知道，而未能舉證以明其說，顯係臆測之詞，委不足取。
證據：援用第一審及本院前審所提證據。
丙、本院依職權函調台灣台南地方法院八十七年度促字第一八五五三號、八十七年度訴字第一一九一號、八十七年度拍字第三六八０號民事卷宗、八十七年度訴字第一九０號分割共有物事件卷、並傳訊證人陳憲堂、陳進典、陳木林。
理 由
一、本件被上訴人主張：訴外人陳木林於民國八十五年一月間，竊取伊之印章、身分證、及坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地應有部分二分之一之土地所有權狀，以伊及陳木林為債務人，設定最高限額新台幣（下同）二百六十萬元之抵押權予上訴人，向上訴人借款二百一十萬元；土地嗣經伊訴請法院判決分割為同段四一四四、四一四四之一、四一四四之二地號三筆，伊於八十七年九月間辦理分割登記時，始知悉上情等情，爰請求確認上訴人就該土地之抵押債權不存在之判決（原審判決「確認被告對原告所有如附表所示之土地（即系爭土地）共同設定最高限額新台幣貳佰陸拾萬元之抵押權，所擔保『對原告部分』之債權不存在」後，原告就漏未裁判之「所擔保『對債務人陳木林部分』之債權」存否部分，未聲請補充判決，而被告不服原審判決提起上訴，是本院之審判，應以此為範圍，先予敘明）。
上訴人則以：被上訴人既將分割前系爭土地設定抵押權予伊，及就系爭與陳木林同為連帶債務人，況判決分割確定後，曾以陳情書要求伊同意將抵押權轉載於其所分得土地上，縱其未同意，事後亦已承認，應對其發生效力，不得再以陳木林係無權代理為由，卸免責任等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人主張：訴外人即被上訴人之子陳木林於民國八十五年一月間，持被上訴人所有之印章、身分證、及分割前系爭土地之土地所有權狀，以陳木林及兼義務人之被上訴人為債務人，向台南縣鹽水地政事務所於八十五年一月十九日以鹽字第六二八號收件，設定存續期間自八十五年一月十七日至一百一十五年一月十七日，最高限額二百六十萬元之抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權）後，陳木林於八十五年一月二十三日向上訴人借款二百一十萬元，約定清償期為八十七年一月二十三日（下稱系爭借款）；嗣經上訴人聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）於八十七年六月二日以八十七年度促字第一八五五三號支付命令，被上訴人於同月十八日具狀聲明異議（同院以八十七年度訴字第一一九一號受理），上訴人旋於同年八月十一日具狀撤回訴訟；分割前系爭土地經被上訴人於八十七年二月三日訴請台南地院於同年八月十日以八十七年度訴字第一九０號判決分割為同段四一四四、四一四四之一、四一四四之二地號三筆（下稱系爭土地），同年九月七日確定；上訴人於同年十月九日具狀聲請拍賣系爭土地，經同院於同月十四日以八十七年度拍字第三六八０號裁定准予拍賣等情，業據提出土地登記簿謄本三份、撤回訴訟狀、支付命令、聲明異議狀、民事裁定、借據及授信約定書（影本）各一份附卷可稽，並有台南縣鹽水地政事務所系爭土地登記申聲書及附件資料在卷可憑（見原審卷第六至二五、四六至五三頁），又經本院調閱台灣台南地方法院八十七年度促字第一八五五三號給付借款案、八十七年度訴字第一九０號分割共有物事件、八十七年度拍字第三六八○號拍賣抵押物等卷宗，復為上訴人所不爭執，查核無訛，堪信為真實。
三、被上訴人另主張乃伊子陳木林「盜取」伊置於房間衣櫃內之系爭土地所有權狀、印章及身分證等物件，設定系爭土地抵押權予上訴人後，向上訴人借款伊未同意擔任借款人陳木林上開借款之連帶債務人等語；為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯。
經查本件被上訴人之聲明為：「確認上訴人（即被告）對被上訴人（即原告）所有座落如附表所示之不動產上共同所設定本金最高限額新台幣貳佰陸萬元正之抵押債權不存在」，故待裁判者為已設定之系爭抵押權所擔保之債權存否，故本院就本件所應審究者，在於上訴人所主張之系爭抵押權所擔保之系爭借款，被上訴人有無授權或同意陳木林以伊為連帶債務人向上訴人借款？可否成立表見代理，而使被上訴人對陳木林之系爭借款行為負授權人（連帶債務）之責？若陳木林未經合法代理，是否被上訴人事後已承認系爭借款連帶債務？經查：
㈠就被上訴人有無授權或同意擔任陳木林系爭借款連帶債務人部分：
⒈據證人即被上訴人之子陳木林在原審到庭證稱：伊因積欠賭債，為向上訴人
借款，乃擅自從其母即被上訴人房間之衣櫥抽屜拿取所有權狀及被上訴人身分證、印章等件，持向上訴人辦理抵押借款，被上訴人均不知情，伊將借款所需資料交給上訴人去設定抵押權，借據、授信約定書、抵押權契約書上均非被上訴人之親自簽名，上訴人派員前來對保時，被上訴人亦不在場，伊辦妥抵押借款後即將上開物件放回原位等語在卷（見原審卷第三九至四十、七十至七一、一０六頁），核與當庭隔離訊問被上訴人所述前揭設定抵押權之證明文件失竊情形相符（見原審卷第三九至四十頁）。
⒉證人即經辦本件設定抵押權之上訴人職員黃明芳證稱：陳木林表明受被上訴
人委託持上述證件申請貸款由伊承辦，伊有代蓋抵押權設定契約書上被上訴人之章等語綦詳（見原審卷第七十頁），顯然辦理抵押權設定登記時，被上訴人並未到場。
⒊證人即經辦本件借款對保之上訴人職員陳進典證陳：在辦妥抵押權設定登記
後，伊拿放款借據、授信約定書到陳木林家對保，被上訴人不在現場，陳木林在場說被上訴人同意伊辦對保，借據及約定書對保欄上被上訴人的名字均為陳木林簽的等語（見原審卷第七十頁）；證人陳進典在本院作證時雖改稱：伊前去對保時被上訴人在家，伊有對被上訴人表明是為陳木林拿其土地向農會借款要其對保意旨，對保整個過程被上訴人在樓下有看到均瞭解云云（見本院卷第一四三、一四四頁）；惟證人陳進典在原審明確表明：伊前去陳木林家對保當時，被上訴人並不在家等語（見原審卷第七一頁反面），可見證人在本院證述有向被上訴人表明對保意旨及被上訴人看到對保過程並瞭解等內容不實，應係其為規避本件因對保不實而或將被索賠或懲處之責任而為保護自己之言詞，證人陳進典之證詞，應以在原審所為者較為可採。
⒋參以上訴人係農會，其內設有專責辦理會員借貸之信用部門，對辦理抵押權
設定或放款業務時應具備較一般人為高之專業知識，惟於辦理抵押權設定登記時及書立借據及授款約定書放款時，未要求受授權之代理人陳木林出具委託書，即代蓋章，或任由陳木林代被上訴人為簽名或蓋章，且未能確實對保，復未能舉證證明，主張被上訴人委任授權陳木林辦理該抵押權設定登記或同意任系爭借款連帶債務人，委不足取。
⒌綜上所述，足證被上訴人主張：伊未授權亦未同意擔任陳木林系爭借款之連
帶債務人，即屬可採。上訴人主張被上訴人有授權並同意擔任陳木林借款連帶債務人，並無可採。
㈡被上訴人有無表見代理行為而應對陳木林之系爭借款連帶債務負授權人責任：
上訴人主張：本件係由被上訴人之子陳木林持系爭土地所有權狀、印章及身分證影本資料向上訴人稱被上訴人同意對系爭擔保借款負連帶清償責任，縱無被上訴人授與代理權，對仍應負表見代理之授權人責任云云。惟被上訴人否認有以何表見代理行為而應負授權人責任。經查：
⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反
對之表示者，依民法第一百六十九條之規定，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。此關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授權他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參照最高法院四十年台上字第一二八一號、七十年台上字第六五七號判例意旨）。而此項事實，自須由主張表見代理者負舉證責任。
⒉經查訴外人陳木林在本次八十五年一月二十三日之系爭借款前，曾於八十四
年十一月二日以被上訴人為連帶保證人向上訴人抵押借款一百五十二萬元，而該筆借款有向被上訴人本人對保並要求親蓋指紋等節，為上訴人所自承。
又上訴人亦不爭之對會員抵押貸款須對保證人作對保程序，然於系爭抵押借款情形，卻僅憑持有被上訴人印章、所有權狀及身分證之陳木林，單方面陳稱有經被上訴人同意借款之說詞據為辦理放款事宜，復未說明被上訴人有何由其自己之行為表示以代理權授與陳木林，或知陳木林表示為其代理人而不為反對之表示等表見代理行為存在；復未證明被上訴人究竟有何表見代理之行為，足使上訴人相信陳木林有代理被上訴人就系爭借款訂立連帶債務契約權限之情形存在。而持有土地所有權狀、印章及身分證等資料，雖有可能由權利人交付，但亦有可能或盜取、或搶奪、或騙取等非法取得，職此之故，上訴人僅憑訴外人陳木林持有土地所有權狀、印章及身分證等資料，執此主張被上訴人應對陳木林之系爭借款應負表見代理連帶債務之清償責任，難認為可採。
㈢對陳木林之系爭借款連帶債務，被上訴人事後有無予以承認：
上訴人以伊於八十七年六月間曾就系爭借款聲請對訴外人陳木林及被上訴人發支付命令，故於斯時應已知悉借款之事，縱陳木林無權代理，然在法院判決分割系爭土地確定後，被上訴人曾以陳情書要求同意將系爭抵押權轉載於所分得土地上，被上訴人自已事後承認系爭借款連帶債務云云；惟為被上訴人所否認。查上訴人固曾於八十七年五月二十九日就訴外人陳木林於八十五年一月二十三日以被上訴人為連帶保證人之債務，依督促程序向台南地院聲請，經同年六月二日發給八十七年度促字第一八五五三號支付命令；旋被上訴人於期限內即不服，於同月十八日具狀聲明異議，由同院以八十七年度訴字第一一九一號給付借款事件受理在案，惟上訴人於同年八月十一日以無訴訟必要具狀撤回，業經本院調卷查明無訛，如前所述。則被上訴人對擔任訴外人陳木林系爭借款之連帶保證人，在上訴人聲請發給支付命令時即予異議加以爭執，雖在異議時，固顯已「知悉」系爭債務存在，然由其對支付命令提出異議，亦可認定被上訴人「不同意承任」該借款之連帶保證人。上訴人雖另稱有以催告函通知被上訴人，被上訴人並未異議，提出催告函及回執為證，惟為被上訴人所否認。查卷附催繳通知書（見原審卷第九五至九八頁）雖載明催告被上訴人償還陳木林以被上訴人為連帶保證人之前述抵押借款二百一十萬元，惟不能證明已將該二催告函送達；又送達回執二張（見原審卷第九九頁）中其一雖有被上訴人之簽章，然不能證明該回執係送達系爭催告函件，亦不能以被上訴人未加爭執，即謂被上訴人承認任連帶保證人。再由上訴人提出被上訴人自認印章真正之陳情書及協議書所載內容，雖均具體表示承認系爭抵押權設定行為（見原審卷第三五、頁），惟非針對訴外人陳木林向上訴人借款，以被上訴人為連帶債務人之事，表示承認，僅係有關承認並移登抵押權於分割後之土地而已，上訴人復無法舉出其他證據以資證明被上訴人事後承認連帶借款債務，不能據以為被上訴人事後承認之證據。上訴人復無其他證據，足以證明被上訴人事後承認擔任借款之連帶債務。不能證明被上訴人同意或承認系爭借款連帶債務，故上訴人主張系爭抵押權所擔保之連帶債務事後業經被上訴人承認，尚難採信。
㈣就系爭抵押權設定事後承認部分：由上訴人提出被上訴人自認印章真正之陳情
書及協議書，均具體表示承認系爭抵押權設定行為（見原審卷第三五、頁）。由書寫該陳情書及協議書之證人即辦理系爭土地分割登記之代書范 登，及持法院土地分割判決委託辦理登記之被上訴人之子陳憲堂之證詞，可知該二文件係為將抵押權移登於分割後取得之土地而為。證人即持系爭土地向上訴人抵押借款之債務人陳木林到庭證稱：被上訴人在系爭土地分割完要登記時發現地上有設定抵押權」（見本院卷第一五九頁）；被上訴人亦自承在分割完要登記時才發現地上有設定此抵押權（同上卷第一六０頁）；應可認定系爭土地於分割判決確定辦理分割登記時，被上訴人已知有設定抵押權。故被上訴人將印章交陳憲堂委請代書辦理登記時，已知其上有抵押權登記，其間之爭執僅在於有無併事後予以承認而授權陳憲堂辦理抵押權登記而已。而該抵押權登記，所擔保之債務人為陳木林及兼義務人之甲○○○，亦無法由所謂承認該抵押權登記，而推論被上訴人事後承認連帶保證借款債務，故就系爭抵押權設定，被上訴人事後有無予以承認，要與待審對象之「確認上訴人對被上訴人所有系爭土地共同設定最高限額新台幣貳佰陸拾萬元之抵押權，所擔保『對原告部分』之債權不存在」無涉，無再予探究必要，併予敘明。
四、綜上所述，被上訴人既未授權陳木林以其名義為連帶債務人向上訴人借款；復無由自己之行為表示以代理權授與陳木林，或知陳木林表示為其代理人而不為反對表示之行為，而應負授權人之責任；上訴人亦未能舉證證明被上訴人有事後承認系爭借款連帶債務，是被上訴人即不負訴外人陳木林向上訴人系爭借款債務之連帶責任，系爭土地所設定之系爭抵押權，所擔保「對被上訴人部分」之債權自不存在。從而，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人所有系爭土地共同設定最高限額二百六十萬元之抵押權，所擔保「對被上訴人部分」之債權不存在，即有理由，應予准許。原審據此為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結果並無影響，故無一一論述必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日~B法院書記官 黃 惠 美