臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈣字第五三號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○被上 訴人 戊 ○ ○○訴訟代理人 陳 莉 玲 律師被上 訴人 丁 ○ ○
吳 修 銘吳 修 漢吳伊居安右當事人間請求繼承登記事件，上訴人對於中華民國七十九年六月十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（七十七年度訴字第二○九三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人戊○○○應將坐落台南縣永康市○○段第一二四一號土地，於民國六十三年四月九日以歸永字第一○一九號所為之繼承登記及於民國六十七年五月二十三日以歸永字第一九九五號所為之住所變更登記應予以塗銷。
被上訴人戊○○○應將坐落台南縣永康市○○段第一二四一之一號及同段第一二四一之二號土地，於民國七十一年十一月十六日以歸永字第一五六五四號所為之分割轉載及於民國七十八年八月十五日以永速字第九六五號所為之逕為分割登記欄中之所有權人登記為戊○○○名義部分應予以塗銷。
被上訴人戊○○○應將坐落台南縣永康市○○段第一二四九號土地，於民國六十三年四月九日以歸永字第一○一九號所為之買賣移轉登記、於民國六十七年五月二十三日以歸永字第一九九五號所為之住所變更登記及於民國七十七年十一月十八日以永字第一九二七六號所為之更正為繼承原因之登記應予以塗銷。
被上訴人戊○○○應將坐落台南縣永康市○○段第一二四九之一號、同段第一二四九之二號及同段第一二四九之三號土地，於民國六十三年四月九日以歸永字第一○一九號所為之買賣（已更正為繼承）登記、於民國七十八年三月十七日以永字第四四一六號所為之逕為分割登記欄中之所有人權人登記為戊○○○名義部分及於民國七十八年三月十六日以永字第四四一七號所為之更正為繼承原因之登記應予以塗銷。
被上訴人等應協同上訴人就右揭坐落台南縣永康市○○段第一二四一、第一二四一之
一、第一二四一之二號、第一二四九、第一二四九之一、第一二四九之二及第一二四九之三號土地土地按其各應有部分辦理繼承登記。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人戊○○○負擔四分之三，餘由其餘被上訴人等負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人戊○○○應將坐落台南縣永康市○○段第一二四一號土地（以下簡稱系爭一土地），以歸永字第一○一九號所為之繼承登記及以歸永字第一九九五號所為之住所變更登記予以塗銷。
（三）被上訴人戊○○○應將坐落台南縣永康市○○段第一二四一之一號（以下簡稱系爭二土地）及同段第一二四一之二號土地（以下簡稱系爭三土地），以歸永字第一五六五四號所為之分割轉載及以永速字第九六五號所為之逕為分割登記欄中之所有權人名義登記為戊○○○之部分予以塗銷。
（四）被上訴人戊○○○應將坐落台南縣永康市○○段第一二四九號土地（以下簡稱系爭四土地），以歸永字第一○一九號所為之買賣移轉登記及以歸永字第一九九五號所為之住所變更登記與以永字第一九二七六號所為之更正為繼承原因之登記予以塗銷。
（五）被上訴人戊○○○應將坐落台南縣永康市○○段第一二四九之一號（以下簡稱系爭五土地）、同段第一二四九之二號（以下簡稱系爭六土地）及同段第一二四九之三號土地（以下簡稱系爭七土地），以歸永字第一○一九號所為之買賣（已更正為繼承）登記及以永字第四一六號所為之逕為分割登記欄中之所有人權人名義登記為戊○○○部分與以永字第四四一七號所為之更正為繼承原因之登記予以塗銷。
（六）被上訴人等應協同上訴人就右揭土地按應有部分辦理繼承登記。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）其從未表示要拋棄繼承，係因被上訴人戊○○○寫信要其將印章寄回，上訴人始將印章寄予父親；但其之所以寄回印章係要共同管理財產，而非拋棄繼承。另被上訴人丁○○早於母親過世前即已分得一筆土地，且未負照顧母親之責任，因此其願意拋棄繼承，尚與上訴人無關。
（二）上訴人之母親過世時，上訴人僅允許被上訴人戊○○○代為管理財產。至上訴人雖暫不回台灣，惟非表示放棄遺產；是以上訴人之父吳鴻未經上訴人及吳明達、丁○○等人之同意，自無權代理任何人將財產移轉予他人或為任何處分行為。
（三）被上訴人戊○○○係自行搬入居住，而非經上訴人同意，上訴人係因姊弟情誼關係，而未表示意見，但不代表放棄。且所提拋棄書之印章，業經鑑定與原印章不符。況留學期間，上訴人係靠獎學金維生；如果生病或沒有獎學金，情境堪慮，所以，更不可能放棄遺產。被上訴人戊○○○說：「家有喪事，十年內不能談家產的事」，而且利用上訴人不注意時，準備那麼多不利上訴人的假證據，可見其居心。
（四）繼承權拋棄書上其名義之印章非其本人所加蓋，該印章歷年來均交由被上訴人戊○○○以便代簽其與台南市仁愛之家土地租約使用，直至七十四年五月底，其自美國返國時，始向被上訴人戊○○○取回。而上訴人之母吳張妙於六十二年五月七日死亡時，及繼承權拋棄書上所記載拋棄之時間六十二年五月二十日，上訴人均在美國，故繼承權拋棄書上之上訴人印章似不可能由上訴人本人所蓋，而係他人加蓋，且未經上訴人授權。
（五）依被上訴人於六十二年五月三十一日及七十年二月致上訴人之函內容相互參照以觀，戊○○○除認為系爭土地應歸其所有外，對於吳張妙之其他遺產，自承僅由其代為管理而已，仍屬全體繼承人共有。果其他繼承人已於六十二年五月二十日拋棄繼承，則吳張妙見之遺產已全歸戊○○○一人所有，戊○○○當不致嗣後又向上訴人為前開表示。足見被上訴人所以取得系爭土地之所有權，並非由於其他繼承人拋棄繼承權所致。
（六）第一封信是我父親去世時，由被上訴人戊○○○交給我的；並強調家有喪事，十到十五年內不能談家產。後來我的親友說沒有這回事。至六十七年，我打開遺書，最重要的財產表已不見，亦是其與被上訴人間姊弟感情分裂的開始。我母親在美時，家人要上訴人負責照顧，而父親需人守喪時亦要上訴人前往。而財產內容則是經過上訴人三年多的要求，被上訴人人戊○○○才於七十一年初，即家兄吳明達去世時寄給上訴人，內容是由其代管共有財產（包括永康的土地）；至於土地所有權人名義被變更，上訴人至七十一年才知道。
（七）家母去世時，吳明達是主張喪事由父親決定；而上訴人主張節省喪事費用改以設立獎學金，惟遭被上訴人戊○○○反對。當時我們兄弟主張家產只能代為管理而已；再者，當時上訴人暫時不回台灣並非表示放棄遺產，吳明達亦然。
（八）再者，被上訴人戊○○○在五十九年結婚時陪嫁之嫁妝，足以讓上訴人兄弟三人完成大學的學業。同時，被上訴人的經濟狀況比上訴人好多了，而上訴人及被上訴人吳明達等，唸書時期大部分的生活費用可靠獎學金及家教維持，至當助教期間及留學期間，還定時寄匯予家人，甚至於包括被上訴人戊○○○。
三、證據：援用於原審及本院前審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人戊○○○部分：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人之所聲明及所主張為限，審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，不得任加逾越，否則即屬違背法令（最高法院七十一年台上字第二八○八號判例意旨參照）。
（二）上訴人於七十七年十月十二日係以：「被告戊○○○分別於六十三年四月八日及六十六年四月二十八日將系爭土地辦理繼承登記及買賣移轉為其一人所有，顯已侵害原告因繼承所已取得之權利」為由，起訴請求被上訴人塗銷繼承登記，並進而請求被上訴人等協同辦理繼承登記。依上訴人起訴狀所請，實堪可認定上訴人即係以「侵權行為損害賠償請求權」為據，請求被上訴人塗銷繼承登記，回復原狀；再以「所有權」為據，請求被上訴人等協同辦理繼承登記。縱如最高法院發回意旨所示起訴之真意未明，惟依 鈞院於七十九年上字第四六八號審理時，為更確實究明本件訴訟標的之法律關係，特問上訴人所委任之代理人蔡鴻杰律師係依據何種法律關係請求塗銷登記，其答以侵權行為的法律關係請求塗銷登記，辦理繼承登記是根據所有權的法律關係請求。嗣被上訴人代理人立即為時效抗辯，上訴人代理人則無異議，且就「請求塗銷登記」之法律依據，未為更正或另為主張。上訴人所委任之代理人為專業律師，渠所為之權利主張，清楚而明白，被上訴人聲明「請求塗銷繼承登記」之法律依據，乃為侵權行為損害賠償請求權，自屬確定無疑，並無任何不明瞭或不完足之處，似
無要求審判長違反辯論主義再予闡明之理。添
（三）退步言之，本件被繼承人吳張妙於六十二年五月七日死亡時，除被上訴人以外，其餘繼承人吳鴻、丁○○、吳明達及上訴人丙○○亦確已於六十二年五月二十日共同出具繼承權拋棄書，隨後則陸續提出印鑑證明，憑以辦理遺產登記事宜，並完成拋棄繼承之法定程序，此有卷附繼承權拋棄書併兩造父親吳鴻親筆記事簿、吳明達以及上訴人所書信函可以為證。而上訴人對該繼承權拋棄書上之印文並不爭執，且已自認印章係於六十二年間寄交兩造之父親吳鴻；另參酌吳鴻親筆記事簿所載：「五月八日寄信給明道」、「五月十五日寄信給明道」「六十二年五月二十日收到明達身份證及印鑑」、「五月廿三日身體不適‧‧現正在推辦申請遺產過戶相續中」、「印鑑證明、明憲、明達已辦好，尚欠明道」等語；以及上訴人於一九七三年六月六日所寄交父親吳鴻者僅係「印鑑證明」；顯見，吳鴻於吳張妙死亡之後，即與丁○○、吳明達及上訴人丙○○均有所聯繫，且就拋棄繼承權乙事達成共識。上訴人及二位兄長於六十二年五月三十一日以前，甚至六十二年五月二十日以前即已應吳鴻之要求，為辦理拋棄繼承權，與吳明達一樣將身份證、印章寄交父親，授權父親吳鴻辦理拋棄繼承之手續；否則，吳鴻何能於六十二年五月二十日蓋章於繼承權拋棄書上？並於六十二年五月二十三日前即憑以推辦遺產過戶相續中？另因根據土地登記規則第四十四條第一項第五款之規定，拋棄繼承尚須檢附印鑑證明，吳鴻因身體不適且明憲、明達之印鑑證明已辦好，始囑付被上訴人函催上訴人將印鑑證明寄回。故上訴人所辯該「印章」係應被上訴人要求，為辦理公園路房屋繼承登記而寄回，該印章歷年來均交由戊○○○以便代簽其與台南市仁愛之家土地租約使用云云，是有不實。
（四）繼承權經拋棄者，該繼承人之繼承權即溯及於繼承開始時而喪失，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人；民法第一千一百七十四條至一千一百七十六條第一項規定甚明。再按繼承之拋棄，係消滅繼承效力之單獨行為，根據本件繼承開始時之民法第一千一百七十四條第二項之規定，一經向其他繼承人為意思表示，即生效力；因此，倘若其他繼承人，並未同為踐行拋棄繼承之法定程序，根據前揭法條規定，拋棄繼承人之應繼分，即當然歸屬於未為拋棄繼承者。今
上訴人雖爭執當時並未拋棄繼承，惟本件被繼承人吳張妙於六十二年五月七日死亡時，上訴人及丁○○、吳明達等雖均在美國，惟上訴人等既推派吳明達返國奔喪向吳鴻表示：母親善後一切由父親作決定，並將各自之身份證、印章及印鑑證明寄給吳鴻辦理遺產之登記事宜，已如前述；顯見上訴人等就遺產之處理，已對吳鴻有充分之授權，則吳鴻於六十二年五月二十日代為拋棄繼承權之意思表示，自無不合。上訴人既對繼承權拋棄書上印文之真正不爭執，豈能以非其本人所加蓋，即否認拋棄書之真正。添
（五）另根據上訴人所引以為證之書信可明，吳張妙死亡前後，子女間感情融洽，彼此關心，上訴人及二位兄長等在決定定居美國，且認為台灣不動產不值錢，並感謝被上訴人長期代為侍奉父母之情形下，非無拋棄繼承之可能。更甚者，兩造父親吳鴻，係受日式傳統教育之人，非常非常重男輕女，此由吳鴻不肯讓女兒升學女中，令就讀師範學校，兒子們則均栽培至大學畢業，並送至美國留學，可以見之；因此，就家產之處理，吳鴻若非已得兒子拋棄繼承之承諾，豈有獨厚女兒之理？而除上訴人以外之其他繼承人，亦就拋棄繼承權之事實均無爭執，上訴人於一九七二年（即民國六十一年）三月二十二日書給父親及被上訴人之信中亦已表示：「我目前並沒有要計劃回台灣的打算，明達也是」，更見其於本件繼承開始時，不無拋棄繼承之可能，上訴人豈能因嗣後土地增值心生反悔，而任意否認其曾經拋棄繼承權之事實。㮀
（六）至上訴人另以被上訴人於六十二年五月三十一日致上訴人之函謂：「公園路的家，要辦理繼承為四子女之共有財產」；於七十年二月間致上訴人函謂：「父親表示要把公園路的（家）登記給我，我反對，我希望由四兄弟，共同繼承‧‧‧有關永康的地，父親堅持要登記給我，我很感激‧‧，北華街土地，我向黃家表示，這是我們兄弟所有，現在如此，以後也如此」；於七十年十月十八日致上訴人函謂：「管理吳家的遺產，有權利，就有義務，於情於法，我理直氣壯，無所虧欠‧‧假如你有所不滿，有所不甘心，或想做更好的改善與利用，你有權利回來管理自己的部分」；謂為被上訴人除認為系爭土地應歸其所有外，對於吳張妙之其他遺產自承僅由其代為管理而已，仍屬全體繼承人共有云云。惟此所謂「公園路的家」，因該屋未辦理保存登記，基地則為向台南市仁愛之家承租，故無需辦理繼承登記，僅須每年更換一次租約，上訴人等拋棄繼承後，該承租權理應歸被上訴人獨享；惟被上訴人有感於公園路的娘家，象徵全家人精神堡壘，希望能與兄弟共同維繫，所以堅持於換約時，與兄弟等共同列名為承租人，被上訴人於事後之一番好意，並不足以動搖先前業已發生拋棄繼承之效力。至於「北華街土地」，此早在繼承開始之前，即已登記於丁○○名下，並非吳張妙死亡後之遺產；被上訴人於信函中表明此並非所繼承之遺產，事所當然。又所謂「管理吳家的遺產，有權利，就有義務，‧‧你有權利回來管理自己的部分」，係指公園路的家，因上訴人亦同為該基地之承租人，在被上訴人之觀念裡，繼自父母之財產，均稱之為遺產。被上訴人家書僅係就事實情況而為陳述，並無自承僅代為管理，遺產仍屬全體繼承人共有之情事。上訴人執此家書，欲證明渠當時並未拋棄繼承，實非適切。添
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提吳鴻親筆記事簿影本五紙、吳明達信函影本及丙○○信函影本各一紙為證。
貳、被上訴人吳修銘（即 乙000000 000下同）、吳修漢（即 甲○○○○ ○○.下同）及吳伊居安（即 Gillian E Wu.下同）部分：
被上訴人吳修銘、吳修漢、吳伊居安等三人（以下簡稱被上訴人吳修銘等三人）未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審時所為之聲明及陳述如後：
一、聲明：求為判決：如上訴人聲明之所示。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱：公元一九八一年之贈與書係被上訴人吳修銘等三人之被繼承人吳明達在無意識狀態下，應上訴人之要求所簽；至西元一九七三年之拋棄書，吳明達當時一直住在加拿大，並未回台灣，亦非其所簽。
三、證據：援用於原審及本院前審所提之證據。
叁、被上訴人丁○○部分：
被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明、陳述及提出證據。
理 由
一、按所謂訴訟標的之追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的訴之要素，加入原有之訴之要素時始屬之，若未變更該請求之權義義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，即不變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述者，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出；次按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文參照。本件上訴人於原審起訴時係主張其並未拋棄繼承，惟被上訴人戊○○○竟擅於六十三年四月八日以其個人名義辦理繼承登記，顯係侵害上訴人因繼承所取得之權利。雖其於本院前審八十年六月十二日行準備程序期日時陳稱：以侵權行為之法律關係請求塗銷登記等語（本院上字卷第一四五頁），惟經本院審究上訴人於原審及本院四次審理時所提出之起訴與上訴理由以察，其確係主張被上訴人戊○○○侵害上訴人因繼承已取得之權利，亦即侵害上訴人就系爭土地之「公同共有權」，並一再強調系爭土地仍屬全體繼承人所共有（見原審卷第一○七、一四二頁，本院更一卷第八十六頁反面，本院更三卷第一○三頁，本院卷第五十六、五十八頁）；顯見本件上訴人於原審起訴時之真意即係主張本於所有權作用之之除去妨害請求權等法律關係，求為判命如其聲明之所示；易言之，究其訴訟標的即請求法院判決之事項厥為：請求撤銷系爭土地之繼承登記及被上訴人等應協同上訴人就系爭土地按應有部分辦理繼承登記二者；亦即其請求法院判決之基礎事實仍相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；則揆諸前揭說明，自應予准許，並就此部分予以審理。次按本件之訴訟標的對於被上訴人全體必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，共同訴訟人中一人之行為，不利益共同訴訟人者，對於全體不生效力。故本件被上訴人吳修銘等三人所為認諾上訴人請求之聲明，對於全體共同訴訟人不生效力。末按被上訴人丁○○、吳修銘、吳修漢及吳伊居安等四人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：系爭一至七等七筆土地，為上訴人之母吳張妙所有，嗣吳張妙於六十二年五月七日死亡，本應由其繼承人即其夫吳鴻、子女即上訴人、被上訴人丁○○、戊○○○及吳明達等人共同繼承，而屬全體繼承人共有；惟被上訴人戊○○○擅於六十三年四月八日以其個人名義辦理繼承登記，惟其中第一二四九號、一二四九之一號、一二四九之二號、一二四九之三號等四筆土地，原以買賣為登記原因，至七十八年三月十六日始以登記錯誤為由，更正為繼承登記；顯係侵害上訴人因繼承所取得之權利。另吳鴻已於六十四年五月四日死亡，吳明達則於七十年二月廿三日死亡，被上訴人吳修銘等三人為吳明達之繼承人，其自得請求被上訴人戊○○○塗銷繼承登記及請求被上訴人等協同辦理繼承登記。爰本於侵權行為損害賠償（回復原狀）請求權及本於所有權作用之妨害除去請求權之法律關係，求為判命：㈠被上訴人戊○○○應將系爭一土地，以歸永字第一○一九號所為之繼承登記及以歸永字第一九九五號所為之住所變更登記予以塗銷。
㈡被上訴人戊○○○應將系爭二土地及系爭三土地，以歸永字第一五六五四號所為之分割轉載及以永速字第九六五號所為之逕為分割登記欄中之所有權人名義登記為戊○○○之部分予以塗銷。㈢被上訴人戊○○○應將系爭四土地，以歸永字第一○一九號所為之買賣移轉登記及以歸永字第一九九五號所為之住所變更登記與以永字第一九二七六號所為之更正為繼承原因之登記予以塗銷。㈣被上訴人戊○○○應將系爭五土地、系爭六土地及系爭七土地，以歸永字第一○一九號所為之買賣（已更正為繼承）登記及以永字第四一六號所為之逕為分割登記欄中之所有人權人名義登記為戊○○○部分與以永字第四四一七號所為之更正為繼承原因之登記予以塗銷。㈤被上訴人等應協同上訴人就右揭土地按應有部分辦理繼承登記之判決等語。
三、被上訴人戊○○○則以：兩造之被繼承人吳張妙於民國六十二年五月七日死亡後，上訴人與其餘三名繼承人吳鴻、丁○○、吳明達已於民國六十二年五月二十日共同出具繼承權拋棄書，表示願將吳張妙之遺產繼承權全部拋棄，而由伊一人繼承，並由先父吳鴻代為辦理系爭七筆土地之繼承登記，是上訴人既已拋棄繼承，對系爭土地自已無任何權利可言。又系爭土地依修正前民法第一千零十七條第二項之規定，其所有權既屬先父吳鴻所有，則吳鴻自有權處分系爭七筆土地，是縱認上訴人並未拋棄繼承，惟亦應認系爭七筆土地係先父吳鴻贈與伊，從而上訴人就系爭七筆土地自亦無任何權利可言。又依上訴人起訴狀所請，實堪可認定上訴人即係以「侵權行為損害賠償請求權」為據，請求被上訴人塗銷繼承登記，回復原狀；再以「所有權」為據，請求被上訴人等協同辦理繼承登記。因此本件無論上訴人係依繼承回復請求權之法律關係或係依侵權行為之法律關係而為請求，其請求權亦均已罹於時效而消滅。（三）退步言之，本件被繼承人吳張妙於六十二年五月七日死亡時，除被上訴人以外，其餘繼承人吳鴻、丁○○、吳明達及上訴人丙○○亦確已於六十二年五月二十日共同出具繼承權拋棄書，隨後則陸續提出印鑑證明，憑以辦理遺產登記事宜，並完成拋棄繼承之法定程序，此有卷附繼承權拋棄書併兩造父親吳鴻親筆記事簿、吳明達以及上訴人所書信函可以為證；而上訴人對該繼承權拋棄書上之印文並不爭執。況本件被繼承人吳張妙死亡時，上訴人及丁○○、吳明達等雖均在美國，惟上訴人等既推派吳明達返國奔喪向吳鴻表示：母親善後一切由父親作決定，並將各自之身份證、印章及印鑑證明寄給吳鴻辦理遺產之登記事宜；顯見上訴人等就遺產之處理，已對吳鴻有充分之授權。
至於信函所謂「公園路的家」，因該屋未辦理保存登記，基地則為向台南市仁愛之家承租，故無需辦理繼承登記，僅須每年更換一次租約，上訴人等拋棄繼承後，該承租權理應歸被上訴人獨享；惟被上訴人有感於公園路的娘家，象徵全家人精神堡壘，希望能與兄弟共同維繫，所以堅持於換約時，與兄弟等共同列名為承租人，被上訴人於事後之一番好意，並不足以動搖先前業已發生拋棄繼承之效力等語，資為抗辯。
四、按繼承，因被繼承人死亡而開始；又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；另所有人對於無權占有其所有物著，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；再者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第一千一百四十七條、一千一百四十八條前段、第七百六十七條、第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；亦即解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。另原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告（即上訴人）就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即被上訴人）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告（即被上訴人）負舉證之責任（最高法院三十九年臺上字第一○五三號、十九年度上字第二八號、十八年度上字第一六七九、二八五五號及二十八年度上字第一九二○判例參照）。
五、查本件上訴人主張系爭一至七等七筆土地，原係其母吳張妙所有，嗣吳張妙於六十二年五月七日去世，而吳張妙之夫即上訴人之父吳鴻於六十四年五月四日過世後，其之子女即上訴人丙○○、被上訴人丁○○、戊○○○及吳明達均為法定繼承人，惟其中吳明達於七十年二月二十三日去世，被上訴人吳伊居安為其配偶，吳修銘、吳修漢則為其子，均為吳明達之法定繼承人；又系爭七筆土地，於吳張妙死亡後，其中系爭一至三等三筆土地確已由被上訴人戊○○○於六十三年四月八日向台南縣永康地政事務所以繼承為原因辦理登記，而於同年月九日登記為被上訴人戊○○○名義而由其取得所有權；另其中系爭四至七等四筆土地，被上訴人戊○○○於六十三年四月八日係以買賣為原因向台南縣永康地政事務所辦理登記，並於同年月九日登記為被上訴人戊○○○名義而由其取得所有權；惟至七十七年十一月十八日被上訴人戊○○○再以登記錯誤為由，而辦理更正為繼承登記之事實，已據上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地之土地登記簿謄本共七份及戶籍謄本二（以上均為影本）在卷可參（原審卷第二十二、六十四至六十六頁、一五七至一五九頁及證物存置卷），且為被上訴人等所不爭執，自屬真實。
六、上訴人另主張系爭一至七等七筆土地，為上訴人之母吳張妙所有，嗣吳張妙於六十二年五月七日死亡，本應由其繼承人即其夫吳鴻、子女即上訴人、被上訴人丁○○、戊○○○及吳明達等人共同繼承，而屬全體繼承人共有，且上訴人亦未表示欲拋棄繼承；惟被上訴人戊○○○竟擅於六十三年四月八日向台南縣永康地政事務所用其個人名義以繼承、買賣為原因，於同年月九日登記為被上訴人戊○○○名義；顯係侵害上訴人因繼承所取得之權利，其自得請求被上訴人戊○○○塗銷繼承登記及請求被上訴人等協同辦理繼承登記之事實，亦據上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷；再參諸被上訴人戊○○○對於系爭七筆土地確有於前揭時地以繼承或買賣為原因登記為其名義，嗣其中系爭四至七等四筆土地，被上訴人戊○○○至七十七年十一月十八日再以登記錯誤為由，向地政機關辦理更正為繼承登記乙情亦不爭執以觀，自亦屬真實。至被上訴人戊○○○雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為上訴人所堅決否認；從而本件應予審究者厥為系爭一至七等七筆土地（惟當時地號僅為兩筆，詳後述），於所有權人即兩造之母（祖母）吳張妙去世時，上訴人是否確已出具相關之文件及印鑑並表示拋棄繼承該七筆土地而已。經查：
（一）本件系爭土地於所有權人即兩造之母（祖母）吳張妙於六十二年五月七日去世時僅為二筆土地，即坐落台南縣永康市○○段第一二四一號及第一二四九號；嗣坐落台南縣永康市○○段第一二四一號土地，至七十一年十一月十六日始分割出系爭二及三等二筆土地；而坐落同段第一二四九號土地，則於七十六年七月十八日分割出系爭五及七等三筆土地；有前揭系爭土地之土地登記簿謄本共七份在卷可參；自屬真實。又繼承，因被繼承人死亡而開始；且繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條定有明文。另所謂繼承權被侵害，必須於繼承開始時，自命為繼承人之人，有行使遺產上權利之事實存在。若於繼承開始後，始發生此事實，則其所侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用（最高法院五十三年台上字第五九二號判例、同院五十四年台上字第一八九號判決、司法院第一廳七十四年二月廿五日（七四）廳民一字第一一八號函意旨參照）。本件系爭土地之被繼承人吳張妙確係於六十二年五月七日死亡，已如前述；則此時被繼承人吳張妙所有之坐落台南縣永康段第一二四一（嗣及第一二四九地號土地（指未分割前）自為吳鴻及上訴人、丁○○、被上訴人戊○○○、吳明達等人所共同繼承；而被上訴人戊○○○就系爭土地係於六十二年四月八日以其個人名義向台南縣永康地政事務所以繼承（指第一二四一地號）及買賣（指第一二四九地號）為原因辦理登記，而均於同年月九日登記為被上訴人戊○○○名義並由其取得所有權，亦如前述；顯見被上訴人戊○○○所侵害者厥為上訴人因繼承關係所已取得之權利，而非上訴人之繼承權，殆無疑義。則揆諸前揭說明，此部分自無民法第一千一百四十六條有關繼承回復請求權消滅時效之適用。因此被上訴人戊○○○辯稱：上訴人主張繼承回復請求權已罹於十年之消滅時效云云，尚有誤會，自不足採。而上訴人主張被上訴人戊○○○已侵害其所已取得之權利等語，則堪採信。
（二）被上訴人戊○○○於六十二年四月八日就系爭未分割前之第一二四一地號土地以其個人名義向台南縣永康地政事務所以繼承為原因辦理登記時，固據提出繼承權拋棄書一份憑資辦理；惟姑不論此已為上訴人所堅決否認（至上訴人於前審對於繼承權拋棄書上印文之真正不爭執，尚與此無關，另詳後述），致有可議。且經本院核閱前揭繼承權拋棄書之內容以察，其中有關上訴人部分竟蓋有二枚字體截然不同之「丙○○」印文；至另一份以上訴人名義出具之繼承權拋棄書上顯現之「丙○○」署名及印文，雖經本院以肉眼審究結果「丙○○」之印文與前繼承權拋棄書上「丙○○」印文相符，惟「丙○○」之署名部分，顯與前繼承權拋棄書上「丙○○」署名為不同一人之筆跡；且亦與上訴人於所書具書信上之「明道」署名在字體之轉折、勾勒及捺按上有所不致；此有繼承權拋棄書影本共二份及上訴人於所書之信函影本一紙在卷可參（見原審之證物存置卷第三十三至三十五頁）；致該繼承權拋棄書是否可採，已有可疑。況經本院前審於審理時將前揭繼承權拋棄書與上訴人之印鑑證明等資料送由內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認定：「印鑑證明書上丙○○印文與繼承拋棄書上丙○○印文不相符」等語，此有內政部警政署刑事警察局八十五年七月五日刑鑑字第四○八四五號鑑驗通知書一份在卷可憑（本院更二卷第一三三頁）；再參諸被上訴人戊○○○竟將同時繼承之前揭二筆土地，一則以繼承（指第一二四一地號），一則以買賣（指第一二四九地號）為原因辦理登記；復於上訴人向原審起訴（七十七年十月十三日）後，始於同年十一月十八日再以登記錯誤為由，向地政機關辦理更正為繼承登記以察；上訴人辯稱：其並不知亦未出具拋棄繼承書，也未表示要拋棄繼承等語，尚非虛妄，應堪採信。否則，衡情若上訴人及其他繼承人等就系爭土地既確已拋棄繼承，則被上訴人戊○○○儘可以繼承為原因辦理登記即可，豈有不思此途，反將其中一筆以買賣為原因辦理登記，而不虞將來徒增糾紛之理？且若確為登記錯誤，則在上訴人於七十六年二月四日以台北廿六支郵局第一三八號存證信函向被上訴人戊○○○為異議之通知時，其為何不即時向地政機關聲請更正登記。此外，被上訴人戊○○○又無法提出其他確切之證據以實其說，自尚不能執此即採為有利於其之認定。
（三）經本院核閱訴外人吳明達所出具經加拿大多朗多安省中華總會館簽證之授權贈與書內容以觀，其上乃記載：「因不便回台參與辦理故父母遺產分配手續，本人茲願意將本人該得遺產全部無條件贈與胞姊戊○○○、胞兄丁○○及胞弟丙○○，並交給前述胞姊、胞兄及胞弟三人全權處理分配，一切過戶手續」等語，且授權日期乃七十年一月六日，有該授權贈與書影本一份在卷可參（見原審之證物存置卷第十六頁）；可見上訴人、被上訴人丁○○及訴外人吳明達等繼承人均未於被繼承人吳張妙死亡時拋棄繼承，殆無疑義；否則，訴外人吳明達豈會於七十年一月六日出具經加拿大多朗多安省中華總會館簽證之授權贈與書表明願意將其該得遺產全部無條件贈與上訴人、被上訴人丁○○、戊○○○之理？況被上訴人戊○○○於本件原審審理時，先則謂：上訴人及其他繼承人丁○○、吳明達等繼承人均表示不願繼承，願意拋棄權云云（原審卷第三十八頁）；繼則又陳稱：吳明達於生前已聲明願將其應繼分全部贈與其胞姊即戊○○○等語（原審卷第三十九頁反面）；竟對於己稱親歷事實之陳述，前後互不一製，且相矛盾，自不足採。再者，縱認該授權贈與書屬實，惟按被上訴人戊○○○係於六十三年四月八日即辦理前揭系爭二筆土地之買賣及繼承登記，而非以贈與為原因辦理前揭系爭二筆土地之移轉登記，已如前述；而以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，民法第四百零七條定有明文；故訴外人吳明達既未將贈與物即前揭系爭二筆土地移轉予受贈人即上訴人、被上訴人丁○○、戊○○○以前，揆諸前揭說明，該贈與仍不生效力。易言之，被上訴人吳修銘等三人仍繼承訴外人吳明達因本件繼承所取得之權利，而為公同共有人之一，亦無疑義。從而自仍有列為本件之被上訴人，以為適格當事人，俾利辦理繼承登記之必要。此外，被上訴人戊○○○又無法提出其他確切之證據足資證明上訴人有何拋棄繼承之事實或以實其說，自尚不能徒憑前揭訴外人吳明達所出具之前揭授權贈與書即採為上訴人有拋棄繼承事實之認定依據。
（四）又系爭土地均為被繼承人吳張妙於生前以其經營醫院所賺之金錢買受者之事實，已據上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷；再參諸被上訴人戊○○○於六十三年一月二十四日致上訴人之書信中已提及：「過去母親辛辛苦苦打基業，現在讓他（指吳鴻）坐享其成，而他從不表示感謝，而且還埋天怨地‧‧‧」等語；而訴外人吳鴻生前先後書立之遺囑亦載及：「生不逢時，渡過清寒一生」、「余一生勤儉守己只望子成人，並無造產，汝母之不動產如另表」等情以觀（見本院上訴卷第八十、一一一頁）；自屬真實。縱依七十四年六月三日修正前民法第一千零十七條第一項規定，亦屬妻即吳張妙所有；且系爭土地既均登記為吳張妙所有，同時迄吳鴻逝世前均係如此，則縱然該財產為渠等婚姻關係存續中所買受者，亦因吳鴻贈與吳張妙並登記為張妙，而仍屬吳張妙所有。否則，若真如被上訴人戊○○○所主張系爭土地係吳鴻所有，則何以該財產卻仍列為吳張妙之遺產，而以其名義為所有權人，進而辦理繼承或買賣移轉登記之理？因之，被上訴人戊○○○辯稱：系爭土地為吳鴻所有云云，顯與事實不符，並不足採。
（五）另經本院核閱被上訴人戊○○○於六十二年五月三十一日致上訴人之書信內容以察，其中片斷提及：「公園路的家，要辦理繼承為四子女之共有財產，希望你把印鑑證明儘快寄來」等語；而於七十年十月十八日致上訴人函亦謂：「管理吳家的遺產，有權利，就有義務，於情於法，我理直氣壯，無所虧欠‧‧假如你有所不滿，有所不甘心，或想做更好的改善與利用，你有權利回來管理自己的部分，假如想賣掉也得徵求長兄的同意，自己回來處理」、「事情總要有解決的一天，只是時間問題，下列是目前待處理的問題，‧‧永康的地，佃農未辦繼承手續，暫時無法買賣，必要時花一筆錢循法律途徑解決」等情；另被上訴人戊○○○於七十年二月間致被上訴人丁○○之信函亦提及：「有關整永康的地，‧‧我向黃家表示這是我們兄弟共有的，現在如此，以後也是如此‧‧」等語；有前揭信函影本三紙在卷可參（本院上訴卷第四十四至四十七頁），且被上訴人戊○○○對於前揭信函之內容亦不爭執；則參諸解釋當事人當時之真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；亦即解釋當事人之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意以察；顯然被上訴人戊○○○於當時仍自承有關系爭之土地尚與上訴人共有，殆無疑義。否則，豈會於前揭信函中提及：「吳家的遺產，上訴人有權利回來管理自己的部分」，又稱：「如想賣掉也得徵求長兄的同意」等語之理？
（六）至於上訴人固有於接受被上訴人戊○○○於六十二年五月三十一日致上訴人之書信後，即於同年六月七日寄交其印鑑證明回臺灣，惟上訴人已辯稱：其之所以寄印鑑證明回臺灣，係要求被上訴人戊○○○辦理繼承遺產事宜，並非要拋棄繼承，且該印鑑證明向來均僅交由戊○○○作為與被上訴人丁○○向台南市仁愛之家承租台南市○○段七、十八、十二、二十七地號內土地之用等語，且亦與前揭被訴人戊○○○六十二年五月三十一日致上訴人信函所指：「公園路的家，要辦理繼承為四子女之共有財產，希望你把印鑑證明儘快寄來」情節相符；況經本院核閱被上訴人戊○○○於六十二年五月三十一日致上訴人之書信全部內容，亦未提及要就系爭土地辦理拋棄繼承之事宜，而要求上訴人寄印鑑證明回臺灣之記載；自尚不能徒憑上訴人有寄印鑑證明回臺灣之事實即遽採為其同意拋棄繼承之認定依據。否則，被上訴人戊○○○豈會於上訴人向原審提起本件訴訟後，即於七十八年四月十三日願與上訴人就坐落臺南市○○路○○○號之建築物（即前揭信函所指之公園路的家）達成和解之理，此亦有該和解書影本一份在卷可參（見原審之證物存置卷第三十六至三十七頁）；且此益徵上訴人前揭主張其並不知亦未出具拋棄繼承書，也未表示要拋棄繼承等語，厥為真實，應堪採信。
七、綜上所述，上訴人主張系爭一至七等七筆土地，為上訴人之母吳張妙所有，嗣吳張妙於六十二年五月七日死亡，本應由其夫吳鴻、子女即上訴人、被上訴人丁○○、戊○○○及吳明達等人共同繼承，而屬全體繼承人共有；惟被上訴人戊○○○擅於六十三年四月八日用其個人名義以繼承或買賣為原因，於同年月九日辦理登記為其名義；惟其中第一二四九號、一二四九之一號、一二四九之二號、一二四九之三號等四筆土地，原以買賣為登記原因，至七十八年三月十六日始以登記錯誤為由，更正為繼承登記；顯係侵害上訴人因繼承所取得之權利。另吳鴻已於六十四年五月四日死亡，吳明達則於七十年二月廿三日死亡，被上訴人吳修銘等三人為吳明達之繼承人，其自得請求被上訴人戊○○○塗銷繼承登記及請求被上訴人等協同辦理繼承登記。爰本於侵權行為損害賠償（回復原狀）請求權及本於所有權作用之妨害除去請求權之法律關係，請求判決：㈠被上訴人戊○○○應將系爭一土地，以歸永字第一○一九號所為之繼承登記及以歸永字第一九九五號所為之住所變更登記予以塗銷。㈡被上訴人戊○○○應將系爭二土地及系爭三土地，以歸永字第一五六五四號所為之分割轉載及以永速字第九六五號所為之逕為分割登記欄中之所有權人名義登記為戊○○○之部分予以塗銷。㈢被上訴人戊○○○應將系爭四土地，以歸永字第一○一九號所為之買賣移轉登記及以歸永字第一九九五號所為之住所變更登記與以永字第一九二七六號所為之更正為繼承原因之登記予以塗銷。㈣被上訴人戊○○○應將系爭五土地、系爭六土地及系爭七土地，以歸永字第一○一九號所為之買賣（已更正為繼承）登記及以永字第四一六號所為之逕為分割登記欄中之所有人權人名義登記為戊○○○部分與以永字第四四一七號所為之更正為繼承原因之登記予以塗銷。㈤被上訴人等應協同上訴人就右揭土地按應有部分辦理繼承登記；為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為有理由。自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
法院書記官 廖 英 琇