臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈢字第六四號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 呂 榮 海 律師複 代理人 廖 婉 君 律師
乙 ○ ○ 住台北市○○○路○段○○○號三樓之一被 上訴人 丙 ○ ○
參 加 人 丁 ○○○
戊 ○ ○
庚 ○ ○
己 ○ ○右五人共同訴訟代理人 張 天 良 律師右五人共同訴訟代理人 許 世 烜 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十日臺灣臺南地方法院八十四年度訴字第三四九號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
確認被上訴人丙○○對上訴人所有座落台南縣○○鄉○○○段○○○○號、面積零點捌參肆貳公頃之土地於民國六十三年九月十二日所設定蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押債權不存在。
被上訴人丙○○應將右開土地於民國六十三年九月十二日經台南縣白河地政事務所以六三東字第一八六五號收件、民國六十三年九月十二日所為蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部份外）由被上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠請將原判決除確定部分外廢棄。㈡右開廢棄部分，請求確認被上訴人丙○○對上訴人所有座落台南縣○○鄉○○○段○○○○號、面積零點捌參肆貳公頃之土地於民國（以下同）六十三年九月十二日所設定蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押債權不存在。被上訴人丙○○應將右開土地於六十三年九月十二日經台南縣白河地政事務所以六三東字第一八六五號收件、六十三年九月十二日所為蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押權設定登記予以塗銷。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件上訴人之父郭昭良固曾向訴外人黃炳清借款，惟與訴外人黃炳清就系爭土地並無買賣之真意，自無所謂「買受人權利」可言：
１、查上訴人之父郭昭良固曾向訴外人黃炳清借款，因訴外人黃炳清為擔保其債權之受償，則要求上訴人之父郭昭良簽訂買賣契約書並出具所有權移轉登記之文件予訴外人黃炳清持有，約明茍上訴人之父郭昭良未清償借款，則以系爭土地持分抵償。惟事實上二者之間並無土地買賣之真意。
２、蓋訴外人黃炳清在民國五十七年五月間茍曾向上訴人之父郭昭良購買系爭土地所有權持分八千三百四十二分之七千三百五十，則依常理判斷，絕無拖延五年多之期間而不向地政機關申辦所有權移轉登記之可能？（按農業發展條例係在六十二年九月五日始為施行，之前並無不能移轉之限制）。
３、且依舊土地登記謄本所載（參見上訴人八十四年八月二十八日向 鈞院前審所呈上訴理由狀上證七），系爭土地在五十七年一月十九日、五十七年三月十二日分別登記有權利價值新台幣一十八萬八千一百元及新台幣一十二萬元之二個抵押權予訴外人張朝旺，而該二抵押權其債權在五十七年十二月十五日已清償完畢，卻均拖延至六十三年九月十二日始辦理抵押權塗銷登記。依常理判斷，茍訴外人黃炳清在五十七年五月間確曾向上訴人之父郭昭良購買系爭土地持分八千三百四十二分之七千三百五十七，則抵押權人為張朝旺之該二抵押權絕無拖延六年多之久，迄六十三年九月十二日始辦理塗銷登記之理？足見郭昭良與黃炳清就系爭土地並無買賣之真意，自無所謂「買受人權利」可言。
４、至於上訴人在原審之所以承認與黃炳清有買賣關係存在，乃因上訴人之先父甫過世，上訴人手頭上並無任何資料，而被上訴人曾提示系爭買賣契約書及過戶之必要文件，致上訴人誤以為真，始予承認。惟嗣後發現諸多疑點，可確信僅有借貸關係而無買賣關係，上訴人於上訴二審時即予更正。
（二）縱認上訴人之父郭昭良確曾將系爭土地出賣於他人，然依兩造不爭執之買賣契約書，其上既載明系爭土地之買受人為黃炳清，則依法買賣關係中之買受人即應為黃炳清。是故非為買受人之被上訴人丙○○所為「買受人權利」之主張即非有理，自無足採：
１、按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」民法第三百四十五條第一項定有明文。又「債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，不問其實際情形如何，應由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其義務」；「抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；反之抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準」，就此亦有最高法院七年上字第三五八五號及七十二年台上字第二四三二號民事判決可供參考。
２、查本件依兩造所不爭執之買賣契約書，其上既載明「買受人為黃炳清」並載明「出賣人願將後記不動產願出賣與買受人，買受人承諾買受之」，就此有該買賣契約書附一審卷可稽。則援引前開法條及前引判決意旨，就系爭土地依法亦惟有締約當事人黃炳清得主張買受人之權利甚明。此外被上訴人丙○○在本件訴訟起訴前所寄予上訴人之存證信函中，亦表明買受人為黃炳清。而渠在原第一審審理中亦屢次陳述黃炳清為買受人在卷可考，則被上訴人丙○○既非買受人，自無任何所謂「買賣契約之買受人權利」可言，是故渠對郭昭良並無債權存在，其所由設定擔保之抵押權即失所附麗而應予以塗銷。
３、系爭土地究係被上訴人丙○○單獨購買而以黃炳清名義訂立契約或其兄弟二人共同購買而單獨以黃炳清名義訂約，亦僅係被上訴人丙○○與訴外人黃炳清間究竟存在如何之法律關係，以及被上訴人丙○○得如何向黃炳清主張權利之問題，即或買賣價金係由被上訴人丙○○支付，惟既以黃炳清名義簽訂買賣契約，則買受人自為黃炳清，究不得因此即遽認被上訴人丙○○亦為買賣契約之締約當事人，並進而得主張買受人之權利。是依上所述，縱認就系爭土地有買賣關係之存在，其買受人亦應係買賣契約之締約當事人黃炳清，而被上訴人丙○○既非買賣關係之買受人，其所謂「買受人之權利」之主張即屬於法無據，而不足採。故被上訴人主張之抵押債權並不存在，其據以設定之抵押權自亦失所附麗而應予以塗銷。
４、況農業發展條例於民國六十二年九月三日公布施行，禁止農地分割及移轉為共有。民國五十七年五月間簽訂之系爭買賣契約已因法律之禁止規定致給付不能而歸於無效。至此，買受人僅有價金返還請求權而已，並無其他買受人權利之可言。
（三）退步而言，縱認系爭土地之買賣關係確係存在於上訴人之父郭昭良及被上訴人丙○○之間，惟系爭抵押權於登記之存續期間屆滿時及被上訴人實行系爭抵押權之時，被上訴人所主張擔保之抵押債權均屬不存在，其抵押權之設定自無繼續存在之必要而應予以塗銷，其理由如下：
１、上訴人與被上訴人丙○○間並無借貸關係存在，則本件以擔保該借貸債權為目的而設定之抵押權即已失所附麗而應予以塗銷。查被上訴人丙○○前曾於民國八十二年七月間，向台灣台南地方法院聲請就本件第一順位抵押權為准許拍賣抵押物之裁定，依其當時之主張，系爭抵押權係指上訴人之父郭昭良於民國六十三年九月一日以系爭土地向被上訴人丙○○「借用」蓬萊稻谷五萬台斤之擔保，顯見該第一順位抵押權所擔保之債權即應為被上訴人所稱之「五萬台斤稻谷之借貸債權」。雖被上訴人於本件訴訟中辯稱其本件第一順位抵押權所擔保之債權，實際上係被上訴人「買賣契約之買受人權利」云云，惟查：土地登記簿謄本就系爭第一順位抵押權所擔保之債權係何債權，並未有任何記載，是以茍該擔保債權確如被上訴人所述係為擔保買受土地之權利而為設定，則被上訴人於請求法院為准許拍賣抵押物之裁定時，只要依據此項債權而為主張，法院本於形式審查之原則亦應准許，蓋其聲請與抵押權之設定登記內容並無違背，因而被上訴人實無假借行使稻谷借貸關係之請求為名而向法院聲請拍賣抵押物之必要。茲被上訴人先前請求法院准許拍賣抵押物時既係以行使「蓬萊稻谷五萬台斤之借貸債權」為由，而非主張係行使所謂「買賣契約之買受人之權利」，則自可認該擔保債權確為蓬萊稻谷五萬台斤之消費借貸債權，是被上訴人實不應於本件訴訟中再為不同之主張。茲本件第一順位抵押權所擔保之債權既為蓬萊稻谷五萬台斤之消費借貸債權，已如前述，然事實上，上訴人之父郭昭良並未曾向上訴人丙○○借用五萬台斤之稻谷，此亦為被上訴人所自承（參見原第一審卷被上訴人於民國八十四年四月所提辯論狀第四點），則該設定擔保之債權既不存在，其所由設定之系爭第一順位抵押權即無所附麗，依抵押權從屬性之原則，其抵押權之設定自無繼續存在之必要而應予以塗銷。
２、縱認系爭土地所設定予被上訴人之第一順位抵押權確係為確保上訴人之「買受人之權利」，然該所謂「買受人之權利」在系爭抵押權確定之時，尚未發生，該抵押債權既不存在，則其抵押權之設定即與抵押權之從屬性有違，該抵押權登記，自無繼續存在之必要。蓋契約當事人如訂定以將來可能發生之債權為被擔保債權，固非法所不許，惟依學說有力見解，俱認以將來債權作為抵押權之擔保債權者，須抵押權實行時，債權確已存在，始與抵押權成立上之從屬性無違（謝在全先生著民法物權論下冊第四十及第四十一頁），而得以抵押權擔保該將來債權，茍抵押權人實行抵押權時，其擔保債權並不存在或尚未發生，其抵押權之設定即與抵押權成立之從屬性有違。再按將來債權係不特定之債權，雖目前實務及學說上均承認得以其為抵押權之擔保債權，惟抵押權係從屬於債權，故仍需有一定之事由使該不特定之債權歸於具體特定，始合於抵押權之從屬性，此即以將來債權為擔保債權之抵押權之確定。例如最高限額抵押權因存續期間之屆滿、擔保債權已無發生之可能、抵押權人實行抵押權或抵押物被拍賣等事由之發生而為確定。抵押權確定時，即可確定其所擔保債權之範圍，而成為一般普通之抵押權。如抵押權確定時，該將來債權仍未發生，則該抵押權所擔保之債權即確定不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權即失所附麗而歸於消滅。本件系爭抵押權之設定登記並未載明為最高限額抵押權之旨，其屬一般之抵押權當無疑義。而一般抵押權成立上之從屬性，於今實務上及理論上雖均已從寬解釋，認只須將來實行抵押權之時有被擔保之債權存在即可，惟若於抵押權實行時，所擔保之債權尚未發生或已消滅而不存在，即與抵押權成立必有債權存在之從屬性有違，非不得許以抵押物提供人訴請確認該抵押債權不存在並塗銷該抵押權設定登記，以與實際情形相符。此原則為鈞院前審所採，而最高法院發回理由中就此亦無否定之見解，自堪予以援用。
（四）本件系爭抵押權之設定，被上訴人既已明確主張「本件抵押權係擔保土地承買人之權利為目的，預防郭昭良尚未將土地持分登記予黃炳清之前，將土地出售予他人或土地被其他債權人聲請查封拍賣，因而以抵押權防止土地承買人丙○○、黃炳清受損害」等語（參見被上訴人於原審八十四年四月提出之辯論狀第四頁正面倒數第一、二行），另被上訴人復稱該所謂「買受人之權利」，除「土地所有權移轉登記請求權」外，尚包括「可歸責於出賣人之事由解除買賣時或給付不能時之損害賠償請求權」、「權利瑕疵擔保請求權」等債權（參見被上訴人於原審八十四年四月辯論狀第四點），是依被上訴人之主張，系爭抵押權所擔保之債權為「土地所有權移轉登記請求權」、「土地出賣人將土地一物二賣或土地被第三人聲請拍賣時，土地承買人就其損失所得向土地出賣人主張之損害賠償請求權」'「可歸責於出賣人之事由解除買賣時或給付不能時之損害賠償請求權」、「權利瑕疵擔保請求權」等債權，此應即為最高法院發回意旨所指之「丙○○與郭昭良間另行約定之其他債權」。惟上開被上訴人所稱之債權，於被上訴人實行系爭抵押權時俱不存在而仍未發生，其理由如下：
１、移轉登記請求權部分：按上訴人之父郭昭良與訴外人黃炳清於民國五十七年間就系爭土地之部分簽訂買賣契約後，因其後農業發展條例於民國六十二年間頒布，並禁止農地分割或移轉為共有，致其所應負之移轉登記義務成為嗣後給付不能，且又不可歸責於上訴人之父郭昭良（被上訴人在原審卷八十四年三月答辯狀第一點中自承因當時買受人黃炳清擬將系爭土地持分轉售，為節省鉅額契稅，故未立即辦理移轉登記；被上訴人又未能證明其後在農業發展條例施行之前已請求出賣人郭昭良協同辦理過戶，故此給付之不能自係不可歸責於出賣人郭昭良），是依民法第二百二十五條第一項之規定，出賣人郭昭良既免為移轉登記之義務，則買受人自亦無請求移轉登記之權利。次按以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項規定甚明。依該條立法理由之解釋，此等契約即為附停止條件之契約。查前開買賣契約之當事人嗣又於民國七十二年三月二十二日就同一標的物簽訂買賣契約，並訂明於日後法令修改為得移轉系爭土地所有權應有部分時，始辦理移轉登記。則依上開條文之規定，其契約雖非無效，但在系爭抵押權設定之時，農業發展條例前開之限制規定仍未廢除，其停止條件尚未成就，契約之效力仍未發生（民法第九十九條第一項），故買受人本於此買賣契約所得主張之移轉登記請求權自亦尚未發生。
２、損害賠償請求權、權利瑕疵擔保請求權部分：系爭土地於系爭抵押權設定之時，並無出賣第三人或為第三人聲請查封拍賣之情事，亦無第三人就買賣標的物向買受人主張任何權利，故被上訴人所主張之損害賠償請求權亦尚未發生。是依上所述，被上訴人所稱之「買受人之權利」，於本件抵押權設定之時皆尚未發生，故均屬現尚不存在而未來可能發生之將來債權，殆無疑義。
（五）又查在設定一般普通抵押權時，當事人所為存續期間之登記，因抵押權係從屬於債權而存在，其登記固不具任何意義。惟本件設定之抵押權係以將來債權為其擔保債權，已如前述，雖該抵押權並未登記為最高限額抵押權，然依被上訴人之主張及原審之認定，該抵押權係以上訴人之父郭昭良與被上訴人丙○○及訴外人黃炳清就系爭土地所簽訂之買賣契約為其擔保債權之基礎關係，擔保當時尚未發生之買受人權利，則核其實質與最高限額抵押權並無二致，且法又無限制抵押權存續期間之登記僅適用於最高限額抵押權，故存續期間之登記於其他以將來債權為擔保債權之抵押權亦應得為適用。是以本件抵押權設定所登記之存續期間，即為當事人就該抵押權之確定方法所為之約定。查本件於民國六十三年九月十二日所設定之抵押權，其存續期間已於民國六十四年三月十日屆滿，而該抵押權存續期間屆滿之時，為其擔保債權之「買受人之權利」俱未發生（事實上迄今仍未發生，蓋民國五十七年簽訂之買賣契約因買受人拖延未為辦理，迄至民國六十二年農業發展條例之施行而成為嗣後給付不能後，出賣人已免為移轉登記之義務；另民國七十二年簽訂之買賣契約，亦因農業發展條例尚未修改，停止條件尚未成就，出賣人自無給付之義務），且彼時系爭土地亦無出賣予第三人或受第三人查封拍賣之情事，因而損害賠償責任、權利瑕疵擔保責任等亦根本未曾發生，是本件系爭抵押權於存續期間屆滿而確定時，其所擔保之債權既已確定不存在，從而該抵押權自應認已消滅。
（六）退步而言，抵押權人實行抵押權亦為擔保將來債權之抵押權確定之事由，且此事由依前開之說明，於本件抵押權之情形亦得適用。蓋本件抵押權人丙○○於民國八十二年間實行系爭抵押權時，該抵押權即歸於確定，其時該所謂「買受人之權利」既尚未發生，則本件系爭抵押權所擔保之債權即屬不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權即應為消滅。是綜上所述，本件系爭抵押權確已因存續期間之屆滿及被上訴人實行抵押權而為確定，且其確定時所擔保之將來債權即「買受人之權利」亦均未發生，足見該抵押權所擔保之債權已確定不存在，是基於抵押權之從屬性，該抵押權即應歸於消滅，從而上訴人自得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。
（七）至於六十三年九月十二日設定蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押權，係擔保上訴人之先父對黃炳清之借貸本息，而非黃炳清之買受人權利。
１、六十三年九月十二日設定蓬萊稻谷伍萬台斤抵押權當時，當年度台南縣蓬萊稻谷每百公斤新台幣九百五十九元，就此有八十八年三月十一日台灣省糧食處函所附之蓬萊稻谷平均價格表可稽（參上證一）。換算結果，每台斤為五點七五四元，則五萬台斤之蓬萊稻谷計值二十八萬七千七百元。
２、依被上訴人系爭土地之買賣契約書雖記載權利總價格為七萬二千四百元，惟此應係借貸金額而非買賣價格。該七萬二千四百元之借款，依民間借款利率月息二分、年息24﹪複利計算，六年下來本息合計為二十六萬三千一百八十九元。
且因自六十三年以後，上訴人之先父將系爭土地交予黃炳清耕作，以抵利息。嗣後已不再計算利息。是故五萬台斤之蓬萊稻谷應已足以擔保該借款本息。
３、雖被上訴人主張該抵押權之設定係在擔保買受人之權利云云。惟查系爭土地在五十七年一月二十四日及五十七年三月十八日曾分別設定權利價值分別為一十八萬八千一百元及十二萬元（合計三十萬八千一百元）之抵押權予訴外人張朝旺。是故系爭土地之價值應在三十萬八千一百元以上，茍有買賣情事，其買賣價格亦應在三十萬八千一百元以上始合常理。今五萬台斤之蓬萊稻谷在設定當時既僅值二十八萬七千七百元，顯然不足以擔保所謂之買受人權利。是故被上訴人所述應非實在，不足採信。
（八）被上訴人主張本件權利價值五萬台斤蓬萊稻谷之抵押權若被塗銷則其以利害關係人（土地承買人）身分代償予原抵押權人張朝旺之金錢將難以追回，實不公平云云，顯非實在，其理由如下，即：
１、查上訴人之先父郭昭良就系爭土地簽定之買賣契約，既載明承買人為黃炳清，則不論被上訴人是否為實際之出資人，其在法律上仍無主張承買人權利之餘地，同理，其亦無承買人之義務。
２、上訴人之先父為擔保其向黃炳清之借款必為返還，而於民國五十七年間就系爭土地簽訂買賣契約書。嗣後因上訴人之先父無力返還借款，而被上訴人為擔保黃炳清為土地承買人之權利始就系爭土地於民國六十三年九月十二日設定系爭蓬萊稻谷五萬台斤之抵押權，就此亦為被上訴人所自承。則該五萬台斤抵押權之設定，自與清償張朝旺之抵押債權無涉。
３、黃炳清既因上訴人之先父無力返還借款而主張就系爭土地有買賣關係，依法、依理自應負責清償張朝旺所享有之抵押權，為此被上訴人始自承「代償之金額充為買賣價金之一部分」（見被上訴人八十七年六月十二日準備書㈢狀第七行）。
４、既然「代償之金額充為買賣價金之一部分」，則依法自應視為係為享有買受人權利之黃炳清為代償行為。即或該代償之金錢實際上係由被上訴人支付亦同。是被上訴人主張系爭權利價值五萬台斤之蓬萊稻谷之抵押權若被塗銷，則其以利害關係人（土地承買人）之身分代償之金錢，將難以追回實不公平云云，於法並非實在，亦無理由。
（九）再退步而言，即便認系爭土地之買賣關係確實存在於上訴人之父郭昭良及被上訴人丙○○之間，惟系爭抵押權所擔保之債權早已罹於時效而消滅，則其抵押權之登記自無繼續存在之必要而應予以塗銷：
１、上訴人與被上訴人丙○○間並無借貸關係存在，則本件以擔保該借貸債權為目的而設定之抵押權即失所附麗而應予以塗銷。
２、縱認系爭土地所設定予被上訴人之第一順位抵押權確係為確保被上訴人基於五十七年五月簽訂之買賣契約之「買受人權利」。惟該買賣契約既因六十二年九月三日農業發展條例之公布施行，禁止農地之分割及移轉為共有致法律上給付不能而歸於無效。則買受人除了價金返還請求權外，已無其他買受人權利之可言。更無請求所有權持分移轉或分割為共有之餘地。而該抵押權存續期間於六十四年三月十日屆滿後，迄今已逾二十五年有餘，其請求權早罹於時效而消滅。
（十）本件系爭土地買受人黃炳清之繼承人丁○○○、戊○○、庚○○、己○○等已出面主張買受人之權利，是故被上訴人主張其為系爭土地之買受人云云，顯非實在，而不足採信，其理由如下，即：
１、查上訴人之父郭昭良與被上訴人間就系爭土地並無任何之買賣關係存在，至於上訴人之父與黃炳清間所簽訂之買賣契約，僅係因借貸關係，為保證債務之必為清償而書立，二者之間亦無買賣關係存在。
２、本件即或就有無買賣關係有所爭執，亦僅為契約當事人之黃炳清或其繼承人得為主張，非契約當事人之被上訴人實無主張之餘地。
３、今黃炳清之繼承人丁○○○、戊○○、庚○○、己○○等人既已出面主張買受人之權利，此有台灣台南地方法院民事假處分裁定及民事執行處通知可稽，則被上訴人主張其為系爭土地之買受人云云，顯非實在，應不足採。
（十一）系爭土地既經黃炳清之繼承人聲請法院為假處分，上訴人自已無法再為任何之處分，則在情理上系爭抵押權登記亦無放任其繼續存在之必要，而應依法予以塗銷，蓋被上訴人拒絕塗銷系爭抵押權登記，無非係主張上訴人可能將系爭土地移轉予他人致損及買受人之權利云云，今系爭土地既經可能之買受人黃炳清之繼承人，依法聲請法院實施假處分，則上訴人已無再為任何處分之可能。足見系爭抵押權登記之繼續存在，既於法有所不合，而在情理亦已無放任其繼續存在之必要，否則上訴人就系爭土地之權利，將遭受雙重之嚴格限制，而顯失公平。
（十二）另案當事人不一樣。上訴人父親跟被上訴人沒有買賣關係。買賣契約書上買受人不是被上訴人，被上訴人自無任何所謂買賣契約之買受人權利可言。而抵押權存續期間迄今已逾二十五年之請求權，時效已消滅。系爭抵押權所擔保之債權早已時效消滅，則本件以擔保該借貸債權為目的而設定之抵押權之登記自無繼續存在之必要而應予以塗銷。
（十三）綜上所陳，原審判決實有違誤。請鈞院鑒核，賜為判決如上訴之聲明，以符法制並維權益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提台灣台南地方法院八十七年度裁全字第一二二五號民事假處分裁定、台灣台南地方法院民事執行處通知書等影本各一紙、台灣省政府糧食處函影本乙份及系爭土地相關記事及時間表乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人之父親郭昭良（原名郭壬辰）於民國五十七年五月間，將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○號田○‧八三四二公頃之應有部分八三四二之七三五七出賣予被上訴人與黃炳清，當時，被上訴人與黃炳清係共財之兄弟，共同出資購買，並以訴外人黃炳清名義訂立買賣契約書，未立即辦理移轉登記，嗣受法令之限制，農地不能辦理應有部分之移轉登記，為保承買人之權利，郭昭良於上開許秀才段一六八地號農地設定權利價值蓬萊稻谷五萬台斤之抵押權予被上訴人，嗣因郭昭良為其通路，於七十二年三月二十二日買回應有部分八三四二分之一三○，於七十二年三月二十二日再訂立買賣契約書，此事實，有上訴人所不爭之買賣契約書二件可稽，亦為上訴人於原審所不爭。嗣黃炳清於七十四年十二月十一日逝世，郭昭良又於八十一年九月十九日逝世，上訴人繼承取得該農地所有權，民國八十四年三月間提起本件訴訟，以其未向被上訴人借用稻谷為理由，請求塗銷權利價值五萬台斤稻谷之抵押權登記（註：被上訴人同時就權利人價值三十五萬台斤稻谷，債權人為莊素蘭之抵押權亦訴求塗銷，此部分已歸上訴人勝訴確定）。另黃炳清之繼承人丁○○○，亦依據上開買賣契約書，提起另案台灣台南地方法院八十九年訴字第三五一號請求履行買賣契約事件之訴訟，台灣台南地方法院及鈞院亦認定有買賣關係，判令上訴人應將土地持分移轉登記予丁○○○，。則上訴人所謂，未有買賣，自無所謂「買受人權利」可言：：：云云之主張，非有理由。（上訴人對鈞院上開八十九年度上字第二一四號民事案件之判決，似有提起上訴，其若有提起上訴，不妨暫停本案訴訟，等到該另案訴訟判決確定後，再進行本案之訴訟程序）。
（二）查上訴人在原審承認其父親郭昭良有出賣土地，上訴鈞院之後，上訴人雖否認改稱其先父郭昭良曾將系爭土地出賣，並主張郭昭良係因向黃炳清借款始訂立本件買賣契約書。惟查郭昭良於民國五十七年四月二十五日將系爭土地出賣予被上訴人丙○○及被上訴人之弟黃炳清兄弟二人，而以黃炳清為承買名義人並訂立契約書後，繼又於民國七十二年三月二十二日，與黃炳清再訂立買賣契約書，其間郭昭良並買回應有部分八千三百四十二分之一百三十之所有權，且約定法令修改能辦理移轉登記時，始辦理移轉登記手續乙節，有上訴人不爭之郭昭良於民國五十七年四月二十五日所簽訂之契約書及於民國七十二年三月二十二日所簽訂之買賣契約書各一紙在卷可稽，並經代書劉平順証述明確，另上訴人於原審訊問時亦一再表示對買賣一事並不爭執（見原審卷第六十九頁反面、第九十三頁反面與第九十六頁筆錄），且系爭土地自買賣後即一直由被上訴人丙○○及黃炳清二人占耕，設若系爭土地確係買賣（按應係借貸之誤），衡情郭昭良並無將土地交付予被上訴人丙○○及黃炳清耕作之必要，另若係為確保金錢借貸而訂立買賣契約書，則必以土地之全部面積為標的物以訂立買賣契約書，而不可能僅就土地之一部分持分訂立買賣契約書，足見上訴人所謂其父郭昭良並未出賣土地之主張，顯然不足採。上訴人一面否認買賣，一面又要求塗銷抵押權，企圖使土地承買人成為「全無所有」，非有理由。現今土地法已修改，黃炳清之繼承人丁○○○已另案請求土地之移轉登記，原審法院已判令上訴人應將土地應有部分移轉登記予伊（請看附呈之台灣台南地方法院八十九年度訴字第三五一號判決），將來該另案判決確定，土地所有權人變成丁○○○時，上訴人並非土地所有權人，其並無請求塗銷本件抵押權之必要。
（三）又黃炳清與郭昭良於五十七年五月間訂立買賣契約書時，農業發展條例尚未實施，嗣又於七十二年三月十日再訂立買賣契約書，約明俟土地持分能辦理移轉登記時，始辦理移轉登記，則五十七年五月間所訂買賣契約，應有效。上訴人所謂，五十七年五月間所訂買賣契約書，已因法律之禁止規定，致給付不能而歸於無效：：：云云之主張，亦非有理由。
（四）按抵押權之設定登記，須記載抵押權之權利價值若干。查本件抵押權設定契約書及土地登記謄本，僅記載該抵押權之權利價值蓬萊稻谷五萬台斤，並未記載該抵押權係擔保何種債權（請看卷附之土地登記謄本，與抵押權設定契約書）。查本件抵押權係擔保土地承買人之權利而設定，業經證人劉平順（代書）、李正雄（買賣介紹人）結證（鈞院八十四年度上字第三七五號卷宗第九十四頁至九十七頁筆錄及原審卷第六十九頁筆錄）。
郭昭良有將上開土地出賣予被上訴人與黃炳清，雙方之間，未有借貸關係，此事實，為上訴人在原審所承認（請看其起訴狀內容，及原審卷第三十六頁、第六十九頁反面、第九十三頁反面、第九十六頁筆錄）郭昭良既有將土地出賣，而未向被上訴人借五萬台斤稻谷，再參酌上開證人之證言，該權利價值五萬台斤稻谷之抵押權顯係為擔保土地承買人之權利而設定。雙方所爭執者為，該權利價值五萬台斤稻谷之設定，是否有效？
（五）次按抵押權所擔保之債權，不限於借貸債權，凡其他債權，亦得以抵押債權擔保。又依契約自由之原則，當事人間所訂契約，未違反公序良俗或強制規定者，應解為有效。（最高法院六十六年度台再字第四二號判例）土地承買人得要求土地之移轉登記，或土地不能移轉登記時，得要求退回已付土地價金或請求損害賠償，此係土地承買人之權利，被上訴人與黃炳清是兄弟，共財時，向郭昭良購買土地，又買賣雙方意以黃炳清名義訂立買賣契約書，法律上僅黃炳清為土地承買人，惟被上訴人也是購買土地之共同出資人。土地承買人擔憂其出資所購買土地不能移轉登記時，不能討回價金，係人情之常，被上訴人雖非土地契約之承買人，惟也是共同出資人。郭昭良（土地出賣人）、黃炳清（承買土地名義人）、被上訴人丙○○（共同出資人）三方合意，以被上訴人為債權人，為確保承買人之權利，訂立權利價值為蓬萊稻谷五萬台斤之抵押權設定契約書，此契約書出於買賣當事人雙方之合意，並無違背善良風俗或強制規定，應解為有效。上訴人雖以被上訴人並非訂立土地買賣契約書之當事人，質疑抵押權之效力，惟契約當事人之間，合意由債務人向第三人為一定之給付，此種情形於法並無不可（參照民法第二六九條）。按買賣關係承買人之權利亦屬債權之一種，是本件系爭抵押權所確保之權利為土地承買人之權利，依法並無不可。又本件抵押權所確保之債權並非借貸債權，另抵押權設定契約書上亦未記載本件抵押權所擔保之權利為借貸債權，至抵押權設定契約書記載權利價值蓬萊稻谷五萬台斤一語，乃雙方當時所推算土地之價值，而以稻谷之斤量表示之。又抵押權所擔保之債權，不限於現有之債權，將來之債權亦得以抵押權加以擔保（如本金最高限額之抵押權），被上訴人雖非土地買賣契約書之當事人，但是也是共同出資人，係利害關係人。而郭昭良是債務人。本件抵押權所擔保「買受人之權利」係包括郭昭良違約時，買受人得請求賠償之權利在內，蓋所謂土地承買人之權利，不僅止於土地之所有權移轉登記之請求權而已，蓋土地承買人非但有請求土地移轉登記之請求權，尚且包括因承買人之身分替土地出賣人代償抵押債務而發生之對土地出賣人之債權（民法第三百一十二條）以及合法占有使用土地之權利及如土地出賣人不辦理移轉登記或有其他原因，致使土地承買人受損害時，土地承買人均有請求損害賠償之權利，是凡土地承買人所得行使之種種權利，均應在本件抵押權所擔保之範圍內。查本件被上訴人之承買權（債權契約），以及被上訴人與郭昭良間以蓬萊稻谷五萬台斤為權利價值，擔保被上訴人之土地承買人權利之合意，及基於此種合意所為之抵押權設定（物權契約），均無違背公序良俗及強行規定；又系爭抵押權所擔保者乃承買人之上開債權，而非無主債權，則除非該抵押權設定之物權行為有意思表示無效或可得撤銷之原因而經撤銷者外，該抵押權自應認為有效。故本件三方（土地出賣人郭昭良、土地承買人黃炳清、共同出資人被上訴人）均合意郭昭良違約時，由被上訴人以抵押權人之身份行使賠償請求權，行使時，以蓬萊稻谷五萬台斤為債權金額，該抵押權之設定登記，難謂無效。按被上訴人丙○○係與其胞弟黃炳清共同出資購買系爭土地之人，有代書劉平順、買賣介紹人李正雄之證言可稽，則於法律上，被上訴人雖非土地承買人，惟其係共同出資之利害關係人。土地承買人黃炳清之權利（承買人之權利）若能確保，被上訴人丙○○之權利即能確保，黃炳清之權利（承買人之權利）若不能確保，上訴人丙○○之權利即不能確保，於此情形之下，在土地出賣人郭昭良、土地承買人黃炳清、利害關係人即被上訴人丙○○三方面合意之下，以被上訴人丙○○為抵押債權人，訂立本件系爭之抵押權設定契約書，依契約自由之原則，此契約應有效。是上訴人要求塗銷抵押權，非有理由，請駁回上訴。
（六）上訴人於本案又主張，土地買賣時，已有第三人張朝旺之二宗權利價值，合計三十萬八仟一佰元之抵押權登記，該二宗抵押權在五十七年十二月十五日已清償，卻拖延至六十三年九月十二日始塗銷，及土地價格應在三十萬八仟一佰元以上，六十三年九月十二日設定本件五萬台斤抵押權時，五萬台斤稻谷僅值新台幣二十八萬七仟七佰元，以及土地買賣價金應在三十萬八千一百元以上，五萬台斤稻谷不足以擔保所謂買受人之權利，稻谷五萬台斤之抵押權，係擔保上訴人之先父郭昭良對黃炳清之借貸本息，並非擔保買受人之權利：：：云云，惟上訴人之這些主張，均係屬於有否土地買賣之事，上訴人於上開另案丁○○○請求履行買賣契約事件，亦曾提出同一主張，經鈞院判決認定其主張，不足以推翻有土地買賣之事（請看本狀附呈鈞院八十九年上字第二一四號民事判決）。查被上訴人丙○○與胞弟黃炳清於民國五十七年間共同向上訴人之先父郭昭良購買系爭土地之應有部分，因指定要將土地登記為黃炳清之名義，乃以黃炳清之名義訂立買賣契約書，是丙○○亦係系爭土地之實際購買人之一。又本件因丙○○亦係系爭土地購買人之一，故買賣之初曾約定，系爭土地上之第三人張朝旺之新台幣一十八萬八仟一佰元及一十二萬元之抵押債權，約定由承買人丙○○負責代償，代償之金額充為買賣價金之一部分，丙○○因而乃於民國五十七年十二月十五日向張朝旺清償該二筆抵押債務，其間因當時上訴人之先父郭昭良另案遭通緝，離開東山鄉，無法出面會同辦理抵押權塗銷。嗣於民國五十九年八月間被捕入台南看守所，直至民國六十三年九月十二日始出面會同辦理塗銷該二筆抵押債務，因丙○○係以土地承買人之立場，而依買賣當時之約定，代償抵押債務，適農業發展條例於民國六十三年九月三日實施，農地無法分割，無法辦理應有部分之移轉登記，為確保丙○○之權益，乃於民國六十三年九月十二日辦理上開二筆抵押權塗銷之日，同時向地政事務所提出抵押權設定登記之申請書，以辦理本件權利價值蓬萊稻谷五萬台斤之抵押權設定登記。是本件權利價值五萬台斤蓬萊稻谷之抵押權若被塗銷，被上訴人丙○○以利害關係人（土地承買人）之身分，代償予張朝旺之金錢合計新台幣三十萬八仟一佰元，又難以追回，實不公平，是上訴人違背其先父之意旨，訴請塗銷該抵押權，應無理由。
（七）再按民間土地買賣，為要向地政機關辦理所有權移轉登記，填寫一定格式之契約書或所有權移轉契約書，此契約書係為要向公家機關提出而訂立，俗稱為「公契」，買賣當事人間將買賣之條件加以記載，以便履行買賣之依據，此書面不提出公家機關，俗稱為「私契」，則民間之買賣契約有「公契」與「私契」之分，買賣當事人就同一宗土地之買賣有訂立「私契」，再訂立「公契」者有之，僅訂立「公契」，未訂立「私契」者有之，僅訂立「私契」，尚未訂立「公契」者有之。因土地代書對土地移轉登記較知悉，「公契」通常由代書代理雙方填寫。土地所有人出賣土地之動機不一，或為籌措生意之週轉資金，或為償還債務或借款，其動機不一，其出賣之土地上，若有抵押權時，其抵押債務通常由承買人代償，自買賣價金中扣抵代償金額。父親購買土地，登記為其子之名義，或兄弟共同購買土地，登記其中一人之名義之情形常有，此時，均以其子或兄弟一人為土地承買人訂立之「公契」，實際上出資購買土地之父親或共同出資之兄弟在買賣之「公契」上雖未出名，惟民間當事人之間，仍認定實際上出資之父親或兄弟為土地承買人，土地出賣人對實際出資購買土地之父親或兄弟所提出價金亦加以受領，對其代償之抵押借款亦同意自買賣價金中扣抵。上開各情形惟民間買賣常有之現象。
查民國五十七年五月間，被上訴人與胞弟黃炳清共同出資，向郭壬辰（上訴人之先父）購買坐○○○鄉○○○段○○○○號土地持分八三四二分之七三五七時，所訂立「契約書」係「公契」，用公契用紙填寫。上訴人係與胞弟黃炳清共同出資購買上開土地持分，以黃炳清之名義訂立契約之事實，有買賣介紹人在第一審之證言（原審卷第六九頁筆錄），及代書劉平順在鈞院前審之證言（鈞院八十四年上字第三七五號卷第九四頁至第九七頁筆錄）可稽。
民國五十七年五月間，郭壬辰出賣上開土地持分時，土地上已有五十七年一月十九日及五十七年三月十二日先後登記之訴外人張朝旺為債權人，郭壬辰為債務人之權利價值新台幣一十八萬八千一百元及新台幣一十二萬元（合計三十萬八千一百元）之兩宗抵押權，因被上訴人係與胞弟黃炳清共同出資購買土地之人，上開案外人張朝旺之抵押債權合計三十萬八千一百元，亦是上訴人與胞弟黃炳清共同所代償，之後，於民國六十三年九月十二日辦理該兩宗抵押權之塗銷登記，同時（同天）辦理本案系爭之權利價值五萬台斤抵押權設定登記（請看附呈之土地登記謄本），此係由於欲確保上訴人與胞弟黃炳清共同出資購買土地，欲保障以實際承買人所為出資，亦則欲確保實際承買人之權益，乃有同時辦理之事實。關於張朝旺之上開抵押借款係向郭壬辰購買土地之共同出資人之上訴人與胞弟黃炳清所代償之事實，也經張朝旺在鈞院八十九年上字第二一四號上訴人與丁○○○間履行買賣契約事件結證屬實（請看本狀附呈資金院八十九年上字第二一四號履行買賣契約事件卷第一○三頁筆錄）則本件權利價值稻穀五萬台斤之抵押權登記，係由於被上訴人與胞弟黃炳清共同向郭壬辰購買土地，並共同替郭壬辰向抵押權人張朝旺償還新台幣三十萬八千一百元之抵押債務而來。
上訴人與胞弟黃炳清共同出資購買土地時，指定要以胞弟黃炳清之名義辦理土地持分之移轉登記，乃於買買之「公契」上面記載黃炳清為土地承買人，惟在買賣當事人（被上訴人與黃炳清及郭壬辰）心目中，仍以被上訴人與黃炳清二人為土地承買人，將來土地出賣人郭壬辰應負責使土地登記為黃炳清所有，並應負責未有第三人出面對土地主張權利，否則，郭壬辰應負損害賠償之責（民法第三四八條第一項、第三四九條），黃炳清若不能取得土地所有權時，被上訴人與胞弟黃炳清共同之出資（包括向張朝旺代償之三十多萬元），難以收回，為要確保被上訴人與黃炳清共同出資購買土地之權益，乃經郭壬辰同意，以被上訴人為抵押權人辦理本件權利價值稻穀五萬台斤之抵押權，將來，系爭土地若不能登記為黃炳清之名義時，土地出賣人同意被上訴人拍賣系爭土地，以資彌補土地承買人之損失，若僅由買賣之書面契約觀之，土地買賣之承買人為僅黃炳清一人，郭壬辰為要彌補土地買受人之損失時，應向黃炳清給付，應由黃炳清向郭壬辰行使賠償請求權，惟經當事人之同意，郭壬辰也可向被上訴人給付，被上訴人也可向郭壬辰請求賠償之給付（請參照民法第二六九條），則本件權利價值稻穀五萬台斤之抵押權設定契約，依法應有效。
土地出賣人郭壬辰未將土地出賣予第三人，也未有第三人出面對系爭土地主張權利，被上訴人及黃炳清兄弟二人尚未受損害，依抵押權設定契約之本旨，被上訴人尚不得行使抵押權拍賣系爭土地，被上訴人本人向民事庭聲請裁定拍賣抵押物，聲請強制執行，固有不當之處，被上訴人就執行程序得提起異議之訴謀求救濟，但是，不得謂本件抵押權之設定契約無效，將來若因可歸責於上訴人之事由，被上訴人未能取得土地所有權或有第三人（上訴人之債權人）出面對系爭土地主張權利，聲請強制執行，致使被上訴人黃炳清（或其繼承人）受損時，被上訴人仍可行使本件稻穀五萬台斤之抵押權，則目前被上訴人是否可拍賣系爭土地是一回事，本件抵押權設定契約書是否有效又是另一回事，不得以買賣契約書上所載土地承買人為黃炳清，抵押權設定契約書所載抵押權人為被上訴人，而認定抵押權設定契約無效。
（八）綜之，本件抵押權所擔保之債權為：
１、黃炳清（土地承買名義人）得請求取得土地所有權之權利。
２、若可歸責於土地出賣人郭壬辰或其繼承人之事由，使黃炳清未能取得土地所有權或有第三人出面對土地主張權利，而使被上訴人及黃炳清（實際之共同承買人）受損時，被上訴人及黃炳清可得請求郭壬辰賠償損害之賠償請求權。
依契約自由之原則（最高法院六十六年度台再字第四二號判例）及參照民法第二六九條，不得以買賣契約書所載承買人（買賣當事人黃炳清）與抵押權設定契約書所載抵押債權人（被上訴人丙○○）並非同一人而認定抵押權設定契約無效。
（九）本件上訴人係請求確認抵押債權不存在及請求塗銷抵押權登記之訴訟，而非請求排除拍賣（執行異議之訴）之訴訟，二者之訴訟標的不同，不得混為一談。本件依據設定系爭抵押權之本旨而言（即設定系爭抵押權之目的係要確保承買人之權利），被上訴人丙○○本不得聲請拍賣系爭抵押物，是自不得因此即認定上訴人得請求確認抵押債權不存在及請求塗銷抵押權登記。又本件抵押權之設定既係為確保土地承買人之權益而出於郭昭良之同意而設立，依法自應認為有效（參照最高法院六十六年台再字第四二號判例），是土地出賣人郭昭良自不得請求塗銷抵押權及請求確認抵押債務不存在，茲上訴人既係郭昭良之繼承人，其繼承郭昭良之權利義務後，自不得提起本案。
（十）系爭抵押權係為要確保承買人之權利而設定，被上訴人丙○○亦曾聲請裁定拍賣抵押物，拍賣之執行程序，因上訴人提起本案訴訟而停止，黃炳清之繼承人丁○○○亦於買賣契約有效期間內，依據買賣關係提起上開另案請求履行買賣契約之訴訟，則系爭抵押權所擔保之債權，並未罹於時效而消滅，上訴人所謂，系爭抵押權所擔保之債權，早已罹於時效而消滅：：：云云之主張，亦非有理由。
三、證據：除援用於第一審及本院前審所提之證據外，另補提民國五十七年四月二十五日契約書影本、民國七十二年三月二十二日買賣契約書影本、戶籍謄本、土地登記簿謄本各一紙為證，八十九年上字第二一四號履行買賣契約事件案卷筆錄影本一份並聲請訊問証人張朝旺、劉平順。
丙、參加人方面：
一、聲明： 請求判決駁回上訴人之上訴。
二、陳述：
（一）參加人之被繼承人黃炳清乃被上訴人丙○○之弟，丙○○與黃炳清於民國五十七年間（兄弟共財時）曾向上訴人之父郭昭良購買系爭土地，一切買賣均由被上訴人丙○○出面辦理，並交付價金予上訴人之父郭昭良，嗣訂立契約書時，因指定要將系爭土地登記為黃炳清之名義，因而乃以黃炳清之名義訂立系爭契約書，惟黃炳清、丙○○二人確係系爭土地之共同購買人。另系爭買賣契約書之買受人因僅記載黃炳清一人，因此參加人就系爭土地聲請假處分時，乃在聲請狀上謂黃炳清係購買人，此為正常之事，自難因此即謂丙○○並非系爭土地之購買人，是上訴人以參加人於聲請假處分時，在聲請狀上記載黃炳清係土地承買人為由，因而推定丙○○非土地承買人，其推定顯不合理。
（二）丙○○、黃炳清兄弟購買系爭土地後，丙○○曾以承買人（利害關係人）之身分，替土地出賣人郭昭良向抵押權人償還債務，且為確保承買人之權利，乃經由上訴人之父郭昭良及被上訴人以及黃炳清等人之同意而設定系爭抵押權，是被上訴人尚未將系爭土地之所有權移轉登記予承買人之前，就設定系爭抵押權之目的而言，系爭抵押權自有繼續存在之必要。另假處分乃保全程序而已，自不得因參加人已對系爭土地聲請假處分，即認定系爭之抵押權登記應予塗銷。
（三）上訴人之爭土地出賣，並拿走土地價金後，又將土地交付予被上訴人丙○○及黃炳清兄弟耕作，是參加人以共同承買人之繼承人之身分假處分系爭土地，係為保護土地購買人之權益，而非侵害上訴人之任何權益（因上訴人之先父已拿走土地買賣價金），乃上訴人竟指稱被上訴人丙○○之抵押權登記對其不公平等語，實屬顛倒是非。
三、証據：提出繼承人系統表一份及戶籍謄本一件、台南地方法院八十九年度訴字第三五一號民事判決書影本一份、台南高分院八十九年度上字第二一四號民事判決書影本一份為証。
丁、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十七年度裁全字第一二二五號假處分民事卷、八十二年度拍字第八四九號拍賣抵押物事件卷宗、及本院八十七年度上字第二一四號民事卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：坐落於台南縣○○鄉○○○段地號第一六八號，地目田，面積０．八三四二公頃之土地原為上訴人之父郭昭良（原名郭壬辰）所有，嗣郭昭良於民國八十一年九月十九日死亡，上訴人為其繼承人，並於民國八十一年十二月八日辦理繼承登記取得系爭土地之所有權。按郭昭良於民國五十七年間固曾向訴外人黃炳清借款，惟並未將系爭土地出賣予任何人，另亦未向被上訴人丙○○借用蓬萊稻谷五萬台斤，乃系爭土地竟設定有權利人為丙○○、權利價值為蓬萊稻谷五萬台斤、存續期間為自民國六十三年九月十日起至民國六十四年三月十日止、清償日期為民國六十四年三月十日、義務人及債務人均為郭昭良之第一順位抵押權登記，足見系爭抵押權所擔保之債權並不存在；另縱認郭昭良確曾將系爭土地出賣予他人，惟依兩造不爭執之買賣契約書所載，系爭土地之買受人亦為黃炳清，而非被上訴人丙○○，從而被上訴人丙○○自無所謂之「買受人之權利」之債權；另縱認系爭土地之買賣關係確係存在於郭昭良與被上訴人丙○○之間，惟系爭抵押權登記之存續期間屆滿時及被上訴人實行系爭抵押權之時，被上訴人所主張擔保之抵押債權亦屬不存在，其抵押權之設定自無繼續存在之必要而應予以塗銷，爰提起本件訴訟求為判決如聲明所述（上訴人於原審另起訴請求：①、確認黃莊素蘭對上訴人所有坐落於台南縣○○鄉○○○段地號第一六八號，面積０．八三四二公頃之土地於民國七十九年十二月二十四日所設定之蓬萊稻谷參拾伍萬台斤之抵押債權不存在。②、黃莊素蘭應將上開土地於民國七十九年十二月十二日經台南縣白河地政事務所以白地字第七八一八號收件、民國七十九年十二月二十四日所為之蓬萊稻谷參拾伍萬台斤之抵押權設定登記予以塗銷部分，業經判決確定，併此敘明）。
二、被上訴人則以：被上訴人丙○○與訴外人黃炳清於民國五十七年間共同向上訴人之父郭昭良購買系爭土地應有部分八三四二分之七三五七，而以黃炳清之名義訂約，丙○○及黃炳清並已付清價金，另郭昭良亦已將系爭土地交付被上訴人丙○○及黃炳清兄弟二人占有。嗣因法令變更而無法辦理系爭土地之所有權移轉登記，伊等二人為確保買受人之權利，並恐日後物價波動，乃經郭昭良之同意，以稻谷計算權利價值，而於系爭土地上設定權利價值為蓬萊稻谷五萬台斤之第一順位抵押權予被上訴人；嗣郭昭良於民國七十二年三月二十二日買回系爭土地應有部分八三四二分之一三０時，仍同意倘日後法令修改，而能辦理應有部分之移轉登記時，願意將系爭土地應有部分八三四二分之七二二七移轉登記予買受人。按買賣契約中承買人之權利，亦屬債權之一種，而所謂土地承買人之權利，並不僅止於土地所有權移轉登記之請求權而已，尚且包括如土地出賣人不辦理移轉登記或有其他原因，致使土地承買人受損害時，土地承買人所得請求之損害賠償等權利均在其擔保之範圍內，茲上訴人既尚未將系爭土地之所有權移轉登記予買受人，足見系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在，依法上訴人自不得請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張坐落於台南縣○○鄉○○○段地號第一六八號，地目田，面積０．八三四二公頃之土地原為上訴人之父郭昭良（原名郭壬辰）所有，嗣郭昭良於民國八十一年九月十九日死亡，上訴人為其繼承人，並於民國八十一年十二月八日辦理繼承登記取得系爭土地之所有權及系爭土地設有權利人為丙○○、權利價值為蓬萊稻谷五萬台斤、存續期間為自民國六十三年九月十日起至民國六十四年三月十日止、清償日期為民國六十四年三月十日、義務人及債務人均為郭昭良之第一順位抵押權登記之事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分之主張真實。上訴人復主張：郭昭良並未將系爭土地出賣予任何人，亦未向被上訴人丙○○借用蓬萊稻谷五萬台斤，足見系爭抵押權所擔保之債權並不存在；另縱認郭昭良確曾將系爭土地出賣予他人，惟依兩造不爭執之買賣契約書所載，系爭土地之買受人亦為黃炳清，而非被上訴人丙○○，從而被上訴人丙○○自無所謂之「買受人之權利」之債權；另縱認系爭土地之買賣關係確係存在於郭昭良與被上訴人丙○○之間，惟系爭抵押權登記之存續期間屆滿時及被上訴人實行系爭抵押權之時，被上訴人所主張擔保之抵押債權亦屬不存在，其抵押權之設定自無繼續存在之必要而應予以塗銷乙節，為被上訴人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃被上訴人丙○○就系爭抵押權所擔保之債權究竟有無其所稱之「買受人之權利」及系爭抵押權所擔保之債權是否仍屬存在？茲查：
（一）証人李正雄於原審法院訊問時証稱「當時我是介紹人，介紹郭昭良與黃炳清兄弟（按即丙○○、黃炳清二人）買土地，因土地未辦登記，才以稻谷作為抵押．．．」等語明確（見原審卷第六十九頁筆錄），此外參酌：①、上訴人於原審起訴時亦陳稱系爭土地係由原所有權人郭昭良於民國五十七年間出售予被上訴人丙○○等語（見原審卷第五頁所附起訴狀內容），嗣於原審八十四年四月六日言詞辯論時復陳稱引用該書狀（見原審卷第三十六頁筆錄），並於原審審理時亦一再表明對於系爭土地買賣並不爭執等語（見原審卷第六十九頁反面、第九十三頁反面及第九十六頁筆錄），足見上訴人於原審審理時對系爭土地確係出售予他人之事實，並不爭執，是其事後改稱系爭土地並無買賣關係，郭昭良係因積欠黃炳清債務，而訂立買賣契約以確保黃炳清之債權云云，經核非但與其先前之供述不符，且與証人李正雄之証詞歧異，此外其復未就其主張之借貸關係舉證以實其說，依法自不足採。②、證人即為郭昭良與被上訴人丙○○、黃炳清辦理系爭土地買賣手續及為被上訴人丙○○辦理系爭第一順位抵押權登記之代書劉平順於本院前審訊問時亦證稱系爭土地確係因郭壬辰（即郭昭良）要出售予丙○○，才訂立買賣契約書，並由被上訴人丙○○支付價金予郭昭良，因丙○○與黃炳清為兄弟，而以黃炳清名義訂立契約，當時丙○○與黃炳清兄弟共同生活，伊很難確知究係丙○○單獨購買或與黃炳清共同購買系爭土地，惟確非因郭昭良積欠丙○○或黃炳清債務而訂立系爭買賣契約書，另系爭土地因不能辦理所有權移轉登記，因此才辦理抵押權登記等語（見本院八十四年度上字第三七五號卷宗第九十四頁至第九十七頁筆錄），足見郭昭良確係出售系爭土地予他人，而非因積欠他人債務而簽訂買賣契約書。③、依兩造所不爭執之上訴人於原審所提出之郭昭良於民國五十七年間所簽訂之契約書，內載承買人為黃炳清，郭昭良繼又於民國七十二年三月二十二日與黃炳清再訂立買賣契約，依上訴人所提出卷附郭昭良於民國七十二年三月二十二日所簽訂之買賣契約書第二條亦詳載「本件買賣於民國五十七年四月二十五日訂立之買賣契約書延續，當時買賣權利範圍原八三四二分之七三五七，再買回路地八三四二分之一三０，實際持分面積八三四二分之七二二七，價款全部結清」等語，另第十四條亦詳載「本件買賣因法令限制不得持分共有登記，待日後法令修改後始辦理移轉登記手續，出賣人應無條件提供印鑑証明書、印章等，不得藉故刁難或無理要求，並放棄先訴抗辯權」等語（見原審卷第十九頁及第二十頁），如僅係借貸關係，上訴人之父郭昭良何須再訂約表明買回其中之一部分及移轉登記之時期？④、系爭土地自簽訂買賣契約書後即一直由被上訴人丙○○及黃炳清二人耕作乙節，為上訴人所不爭執，設若系爭抵押權之設定係為擔保借款之清償，衡情郭昭良應無將系爭土地交付予被上訴人丙○○及黃炳清二人耕作之必要，並且在雙方所分管土地之間用紅磚築圍牆，亦經本院調閱本院八十九年上字第二一四號民事卷（其第一審第八十頁）查明屬實。足見上訴人事後所稱其父郭昭良並未出賣系爭土地之主張，應屬無據。⑤、設若係為確保金錢借貸而訂立買賣契約書及為抵押權登記，應以土地之全部面積為標的物以訂立買賣契約書，而不可能僅就土地之一部分應有部分訂立買賣契約，且嗣已為抵押權登記，何須再保留買賣契約？⑥、雖上訴人另主張系爭土地若為買賣何以不在農業發展條例施行前過戶，及系爭土地原有訴外人張朝旺之抵押權登記其上，若真有買賣情事，何以不在買賣成立時即予塗銷等語，惟查上開情形原屬買賣雙方應如何履行合約之問題，並不能做為雙方未有買賣關係存在之反證，是上訴人就此所為之質疑，應屬無據。⑦、又聲請拍賣抵押物裁定事件乃屬非訟事件，是本件被上訴人向台灣台南地方法院聲請裁定拍賣系爭抵押物時，雖曾主張有稻谷借貸關係，惟此係因一般債權人於聲請法院裁定拍賣抵押物時通常均係以雙方有借貸債務到期未獲清償為理由，而法院復不就實體事項予以審核之情形下，被上訴人始於為聲請裁定拍賣抵押物時，依一般之例而為如此之主張，另被上訴人與郭昭良間確無稻谷借貸關係存在乙節，亦為兩造所不爭執，是自不得以被上訴人在非訟事件中曾主張有稻谷借貸為由，即遽認郭昭良並未出賣系爭土地予他人。足見郭昭良確係將系爭土地出賣予他人之事實，應堪認定。而依七十二年三月十日之買賣契約書內容所載，該五十七年五月間之買賣契約有效，並無給付不能之問題，而土地法八十九年一月二十八日修正生效，原第三十條之規定業經刪除，農業發展條例第三十條有關不得移轉為共有之規定同時亦經修改，則系爭買賣契約之消滅時效尚未完成，系爭買賣契約之買受人仍得以行使買受人之權利。
（二）按最高限額抵押權係就現在已發生及將來可能發生之債權，預定一最高限額，而以抵押物供擔保之特殊抵押權，此種抵押權，除須當事人間之設定行為外，並須於辦理登記時，標明最高限額抵押之意旨，以與一般抵押權有所區別，而後始能發生最高限額抵押權之效力，本件系爭第一順位抵押權之登記，依系爭土地登記簿謄本所載，其權利價值欄內僅記載「蓬萊稻谷五萬台斤」等語，而未標明係最高限額抵押權之意旨，是揆諸前開說明，本件系爭抵押權應為一般抵押權甚明。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀諸民法第八百六十一條但書之規定自明（參照最高法院四十七年台上字第五三五號判例），是抵押權所擔保之債權，其種類並不限於借貸債權，舉凡因寄託、買賣、承攬等關係而發生之債權，均不妨為抵押權所擔保之債權，經查本件系爭抵押權所擔保之債權，依系爭土地登記簿謄本所載，其內僅記載「權利價值蓬萊稻谷五萬台斤」等語，而未標明其所擔保之債權究係基於借貸關係所生之債權或基於買賣關係所生之債權，足見系爭土地登記簿謄本上所登記之「蓬萊稻谷五萬台斤」僅係表彰系爭抵押權所擔保之債權之權利價值而已，又本件系爭抵押權之設定乃係因黃炳清於購入系爭土地之應有部分後，因未立即辦理所有權移轉登記，致因法令之限制，而無法辦理應有部分之移轉登記，伊為確保買受人之權利，並恐日後物價波動，乃經郭昭良之同意，以稻谷計算權利價值，而於系爭土地上設定權利價值為蓬萊稻谷五萬台斤之第一順位抵押權予被上訴人丙○○乙節，業據証人李正雄、劉平順証述明確，已如前述，並有五十七年五月間所訂之買賣契約及七十二年三月十日之買賣契約書附於原審卷可稽，是揆諸前開說明，本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權乃土地承買人之權利，應無疑義。惟①、系爭土地所設定予被上訴人之第一順位抵押權確係為確保「買受人之權利」，然該所謂「買受人之權利」在系爭抵押權確定之時，尚未發生，蓋契約當事人如訂定以將來可能發生之債權為被擔保債權，固非法所不許，惟依學說有力見解，俱認以將來債權作為抵押權之擔保債權者，須抵押權實行時，債權確已存在，始與抵押權成立上之從屬性無違（謝在全先生著民法物權論下冊第四十及第四十一頁），而得以抵押權擔保該將來債權，茍抵押權人實行抵押權時，其擔保債權並不存在或尚未發生，其抵押權之設定即與抵押權成立之從屬性有違。次按將來債權係不特定之債權，雖目前實務及學說上均承認得以其為抵押權之擔保債權，惟抵押權係從屬於債權，故仍需有一定之事由使該不特定之債權歸於具體特定，始合於抵押權之從屬性，此即以將來債權為擔保債權之抵押權之確定。如抵押權確定時，該將來債權仍未發生，則該抵押權所擔保之債權即確定不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權即失所附麗而歸於消滅。本件系爭抵押權屬一般之抵押權，已如前述。而一般抵押權成立上之從屬性，於今實務上及理論上雖均已從寬解釋，認只須將來實行抵押權之時有被擔保之債權存在即可，惟若於抵押權實行時，所擔保之債權尚未發生或已消滅而不存在，即與抵押權成立必有債權存在之從屬性有違，非不得許以抵押物提供人訴請確認該抵押債權不存在並塗銷該抵押權設定登記，以與實際情形相符。
②本件系爭抵押權之設定，被上訴人既已明確主張「本件抵押權係擔保土地承買人之權利為目的，預防郭昭良尚未將土地應有部分登記予黃炳清之前，將土地出售予他人或土地被其他債權人聲請查封拍賣，因而以抵押權防止土地承買人丙○○、黃炳清受損害」等語（參見被上訴人於原審八十四年四月提出之辯論狀第四頁正面倒數第一、二行），另被上訴人復稱該所謂「買受人之權利」，除「土地所有權移轉登記請求權」外，尚包括「可歸責於出賣人之事由解除買賣時或給付不能時之損害賠償請求權」、「權利瑕疵擔保請求權」等債權（參見被上訴人於原審八十四年四月辯論狀第四點），是依被上訴人之抗辯，系爭抵押權所擔保之債權為「土地所有權移轉登記請求權」、「土地出賣人將土地一物二賣或土地被第三人聲請拍賣時，土地承買人就其損失所得向土地出賣人主張之損害賠償請求權」'「可歸責於出賣人之事由解除買賣時或給付不能時之損害賠償請求權」、「權利瑕疵擔保請求權」等債權，此應即為「丙○○與郭昭良間另行約定之其他債權」。③惟上開被上訴人所稱之債權，於被上訴人實行系爭抵押權時俱不存在而仍未發生。因「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」民法第三百四十五條第一項定有明文。又「債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，不問其實際情形如何，應由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其義務」；「抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；反之抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準」，最高法院著有七年上字第三五八五號及七十二年台上字第二四三二號民事判決足參。查本件依兩造所不爭執之買賣契約書，其上既載明「買受人為黃炳清」並載明「出賣人願將後記不動產願出賣與買受人，買受人承諾買受之」，就此有該買賣契約書附於原審卷可稽。援引前開法條及前引判決意旨，就系爭土地依法亦惟有締約當事人黃炳清得主張買受人之權利甚明。參以被上訴人丙○○在本件訴訟起訴前所寄予上訴人之存證信函中，亦表明買受人為黃炳清。而伊在原審審理中亦屢次陳述黃炳清為買受人在卷可考，堪認系爭買賣契約之承買人為黃炳清。而本件系爭土地買受人黃炳清之繼承人丁○○○、戊○○、黃苗婷、己○○已出面主張買受人之權利，並因而起訴請求上訴人將系爭土地移轉登記與渠等，渠等並聲請就系爭土地為假處分，有本院八十九年度上字第二一四號民事判決及筆錄附卷足憑，且經本院調閱上開卷宗及台灣台南地方法院八十七年度裁全字第一二二五號假處分卷宗核閱屬實，則上訴人已無再為任何處分之可能，且迄今並無出賣第三人或為第三人聲請查封拍賣之情事，亦無第三人就買賣標的物向買受人主張任何權利。足見系爭抵押權登記之繼續存在，既於法有所不合，而在情理亦已無放任其繼續存在之必要，否則上訴人就系爭土地之權利，將遭受雙重之嚴格限制，而顯失公平。至於系爭土地究係被上訴人丙○○單獨購買而以黃炳清名義訂立契約或其兄弟二人共同購買而單獨以黃炳清名義訂約，亦僅係被上訴人丙○○與訴外人黃炳清間究竟存在如何之法律關係，以及被上訴人丙○○得如何向黃炳清主張權利之問題，即或買賣價金係由被上訴人丙○○支付，惟既以黃炳清名義簽訂買賣契約，則買受人自為黃炳清，究不得因此即遽認被上訴人丙○○亦為買賣契約之締約當事人，其在法律上自無主張承買人權利之餘地。④本件抵押權人丙○○於民國八十二年間實行系爭抵押權時，業經本院依職權調閱台灣台南地方法院八十二年度拍字第八四九號拍賣抵押物事件卷宗查核甚明，該抵押權應歸於確定，其時丙○○非系爭買賣契約當事人，其依法不能行使買受人之權利，迄系爭買賣契約之締約買受人之繼承人丁○○○、戊○○、黃苗婷、己○○已出面主張買受人之權利，並聲請為假處分，上訴人已無再為任何處分之可能，且並無出賣第三人或為第三人聲請查封拍賣之情事，亦無第三人就買賣標的物向買受人主張任何權利。足見該所謂「買受人之權利」對丙○○已確定無從發生，則本件系爭抵押權所擔保之債權即屬不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權即應為消滅。⑤被上訴人雖辯稱：契約當事人間，得合意由債務人向第三人為一定之給付，故伊雖非買賣契約之當事人，系爭抵押權仍有效力云云，惟按抵押權為物權，其權利義務之行使悉依登記之內容為準，已如前述，系爭抵押權所擔保之債權固為買受人之權利，然依前述，系爭買賣契約之買受人為訴外人黃炳清，各個契約朗朗清楚，根本不發生向第三人為給付之問題，是被上訴人此部分之抗辯洵無足採。
（三）綜上所述，系爭土地確已由上訴人之被繼承人郭昭良出賣與訴外人黃炳清，郭昭良以系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權，係為擔保買受人之權利，然被上訴人非系爭買賣契約之締約人，無從行使買受人之權利，於被上訴人聲請拍賣抵押物時，該抵押債權即所謂買受人之權利已確定不存在。因之，上訴人主張被上訴人實行系爭抵押權時，被上訴人所抗辯擔保之抵押債權亦屬不存在，其抵押權之設定自無繼續存在之必要而應予以塗銷乙節為可採，被上訴人抗辯上訴人既尚未將系爭土地之所有權移轉登記予買受人，足見系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在，依法上訴人自不得請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記云云，顯無足取。
四、從而上訴人本於所有權人之地位，請求確認被上訴人丙○○對上訴人所有座落台南縣○○鄉○○○段○○○○號、面積零點捌參肆貳公頃之土地於六十三年九月十二日所設定蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押債權不存在。被上訴人丙○○應將右開土地於六十三年九月十二日經台南縣白河地政事務所以六三東字第一八六五號收件、六十三年九月十二日所為蓬萊稻谷伍萬台斤之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
法院書記官 黃 文 生