臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第一三五號
上訴人即附帶被上訴人 甲○○附帶上訴人 乙○○右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一八三九號）提起上訴並為訴之擴張，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠命被上訴人依台灣台南地方法院八十三年（原判決誤載為八十一年）一月十七日所為八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物民事裁定准許強制執行之抵押債權，就其中自民國七十三年八月十七日起至民國八十三年八月十六日止，以本金新台幣壹佰萬元按年息百分之二十計算之違約金，不得強制執行，及㈡駁回上訴人關於後開第二項請求核減違約金部分，暨㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
右開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈡廢棄部分，被上訴人依右開拍賣抵押物民事裁定准許強制執行之抵押債權，其中以本金新台幣壹佰萬元計算自民國八十三年八月十七日起，超過按年息百分之二十計算之違約金部分，不得強制執行。
上訴人其餘上訴及被上訴人其餘附帶上訴均駁回。
被上訴人依右開拍賣抵押物民事裁定准許強制執行之抵押債權，其中以本金新台幣壹佰萬元計算自民國八十三年八月十七日起之利息部分，不得強制執行。
第一、二（含附帶上訴部分）審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。第二審擴張之訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十八年度執字第一五五二三號拍賣抵押物強制執行事件強制執行程序，應予撤銷。
⒊被上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積九‧五二五六公頃土地，於民國六十七年四月十九日設定登記之新台幣（下同）一百萬元抵押權塗銷。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡備位聲明：⒈原判決關於台南地院八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物事件
，八十三年（上訴人準備書狀誤載為八十一年）一月十七日民事裁定准許強制執行之抵押債權，其中本金一百萬元之利息部分，及駁回上訴人請求減免違約金部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人對於前項本金一百萬元之利息，不得強制執行。⒊被上訴人對於第一項違約金，超過以一百萬元按年息百分之二十計算之部分，不得強制執行。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）附帶上訴答辯聲明：求為判決：㈠被上訴人乙○○之附帶上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按強制執行之效力，不及於執行名義所載債務人以外之第三人。抵押物強制執行之裁定，雖為執行名義之一，但所載債務人如非現在抵押物之所有人，即不得對非執行名義所載債務人之現所有人強制執行。民事訴訟法第四百零一條規定既判力之主觀範圍係指「確定判決」當事人之繼受人，並未包括「裁定」在內，故不能以該條文作為現所有人執行之依據，而八十五年十月九日修正公布之強制執行法第四條，雖規定依民事訴訟法得為強制執行之裁定，其效力及於當事人，但同法及其施行法，並未就此有溯及效力之規定，本件抵押物強制執行之裁定，係在強制執行法修正之前，自無溯及適用修正後法律之餘地。是本件被上訴人執憑對第三人黃金興及黃王金保之民事裁定，聲請對非執行名義所載債務人之上訴人強制執行，即非合法，自得由上訴人請求撤銷強制執行。
（二）被上訴人主張系爭抵押權之利息，曾於六十九年八月二十八日由設定債務人清償，時效已中斷云云，並提出被上訴人自己書寫之文書作為證據方法，復以王明津為證人。經查被上訴人所謂利息之收受，係以自己書寫之收據作為證物，根本無證據價值，而其舉出之人證，又得任意出入，亦屬不可靠。查系爭土地於六十九年八月二十八日由前所有權人陳阿春出售之價格為四十七萬六千二百八十元，依買賣契約書上所記載「未另訂私契」（參見原審卷附被上訴人提出之買賣契約書），該項買賣價金為唯一價金，並無另外之約定金額。依被上訴人主張，當時扣還利息四十四萬元，剩餘三萬餘元，又必須負擔代書費及稅金，對出賣人陳阿春而言，顯然無利益可言，又何須急迫出售土地？何況，買賣契約上明載「他項權利全部由承買人負責還清」，更與被上訴人主張利息由出賣人陳阿春清償，互為矛盾。
（三）本件抵押權於六十七年四月十九日設定，清償日期為六十八年四月十八日，自該清償日起至八十八年四月十八日止，已超過民法第八百八十條規定之除斥期間，抵押權已消滅，自應予以塗銷。
（四）按〔違約金既係債務人於不履行債務時支付，其屬損害賠償預定性之違約金者，如係為給付遲延而約定，即與民法第二百三十一條第一項規定之損害賠償額相當。〕（最高法院八十年度台上字第一七一八號判決參照）。又〔遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息〕（最高法院二十二年上字第三五三六號判例參照）。本件抵押權設定契約書，約定借款一百萬元，清償日期六十八年四月十八日，利息按月息一分計算。此為約定應付利息之金錢債務，在清償期限內，應依約定利率付息，在清償期過後，依上開判例，即成為遲延利息。
（五）遲延利息亦為民法第二百三十一條第一項規定之損害賠償額，而所謂違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生之損害賠償之總額。兩者既均為損害賠償性質，自不應重複請求。本件被上訴人既請求遲延後之利息，復約定遲延一日支付每百元一角計算之違約金，屬雙重請求。其雙重請求後，成為每月四分利（每百元支付四元利息），已達重利之標準。按金錢之貸放依一般情形，得合法享有依法律限制之利率計算計息，此為債權人可得期待之利益，其超過之請求，乃非法之暴利，不應由法律加以保護。被上訴人自債權到期日起迄今已逾二十年，猶不急於請求強制執行回收債權，亦可見除利息外，債權之收回與否，並無多大損害。其請求之違約金金額，每日百分之一計算，一年為三十六萬五千元，五年為一百八十二萬五千元，再加上五年份百分之一利息六十萬元，則為二百四十二萬五千元，與原本一百萬元相比，顯然欠缺公平，請准將違約金酌減。
（六）按〔違約金如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。〕（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。又〔當事人約定之違約金究屬何者（賠償性質或懲罰性質），應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。〕（最高法院八十六年度台上字第一六二０號判決參照）。本件抵押權設定契約書，對於本金到期後，僅約定有違約金，而無另外遲延利息之約定，係以違約金作為遲延利息之賠償性違約金，依上開判例，被上訴人不得另外再請求遲延利息。本件抵押借款之設定，關於利息部分，僅有借貸期間（六十七年四月十九日起至六十八年四月十八日止）之約定利息（月息一分），超過借貸期間之部分並無另外支付利息之約定，而係以違約金作為損害賠償（參見抵押權設定契約書）。按〔所稱遲延利息，即係限期屆滿後仍然滯納之違約金。〕（最高法院四十四年台上字第一四九號判例參照）。本件稱違約金，依相反解釋，當然係遲延利息，被上訴人既有此項遲延利息性質之違約金，自不能更行請求相當於約定利息之遲延利息。本件借款期限過後，既已無給付利息之約定，被上訴人殊無請求給付之契約上依據。為此上訴人就此部分擴張訴之聲明，被上訴人不得就利息部分請求強制執行。
（七）按金錢借貸，依民法第二百十六條第二項規定可得期待之利益，為利息收入，故債權人請求損害賠償，亦以此為通常原則，若謂有超過利息之損失，應由債權人舉證證明。本件違約金，實則遲延利息，加上另外依約定利息月息一分請求，共為月息四分，顯然已超出一般銀行業者之貸放利息，債務人就百萬元本金，一年需付四十八萬元，五年即二百四十萬元，殊非公允。本件抵押權約定清償日期為六十八年四月十八日，而被上訴人主張在六十九年八月二十八日，抵押權設定債務人陳阿春清償利息，除期限內依月息一分（百分之一）計算外，超過清償期六十八年四月十九日到六十九年八月十八日之期間，則以月息二分（百分之二）計算，並未依約定違約金月息三分（百分之三）計算，亦未另外請求遲延利息（詳被上訴人提出之收據）。由此可見被上訴人早已同意逾期後僅支付月息二分利，此外並無其他請求。當然上訴人對被上訴人自稱清償利息中斷時效之主張，予以否認，不過其自書收據已洩露逾期僅請求月息二分違約金（遲延利息）之真意。被上訴人既自願請求月息二分作為逾期後之遲延利息，對於其他約定利息每月一分，及違約金早已捨棄請求權，豈得於事後反悔，重複請求約定月息一分，違約金月息三分，共四分之暴利。是以，除利息一分之部分，因契約上無依據，請求判令不得強制執行外，其餘違約金之約定亦殊屬過高，而被上訴人僅能請求遲延利息即違約金月息二分，超過部分之違約金，顯然為不當請求。
（八）本件違約金，約定有定期利率（日息一分），且以原本百萬元為計算之根據，其有一般利息之性質，且因無另外遲延利息之約定，而被上訴人提出之六十九年八月二十八日收據亦自書逾期後之本金「按月息二分計息」，故係作為逾期後之損害賠償，殊極明顯。原審指為懲罰性違約金，顯有誤會。
（九）附帶上訴人乙○○提起附帶上訴，所引用者乃不採為判例之最高法院一般判決，無拘束各級法院之效力。而按〔借據內既詳載息穀及違約利息情形，其所稱延滯利息，即係限期屆滿後仍然滯納之違約金，相當於民法第二百五十條之規定。〕（最高法院四十四年台上字第一四九號判例參照），又〔借用證書雖載為延遲利息穀，但其真意如係訂明債務人遲延給付時，應賠償債權人因到期未能受償相當於利息損害，即屬約定違約金之性質。〕（最高法院四十四年台上字第五九二號判例參照）。本件抵押權設定契約書記載逾期後，支付日息每百元一角計算之違約金，而未另外記載有遲延利息，自係以違約金作為逾期後之遲延利息，依上開判例相反解釋，雖名為違約金，實則遲延利息。復按〔本院二十二年上字第一四八四號判例既有「所謂利息包括遲延利息在內」之文句，可見遲延利息亦為利息，縱解釋遲延利息係賠償債務給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第一百二十六條所定短期消滅時效之適用。〕（最高法院六十七年七月十一日六十七年第七次民事庭會議決定㈣參照）。本件違約金，實則逾期後之遲延利息，已如前述，而被上訴人提出六十九年八月二十八日收據上記載：「逾期六十八年四月十九日至六十九年八月十八日按月息二分計算計十六個月三十二萬元」，益證本件所稱違約金，確係遲延利息。既屬遲延利息，且係以原本按日以一定比率計算，依上開判例，當然適用短期時效之規定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院民事判決（影本）一件、最高法院判例要旨及民事決議影本二紙為證，並聲請命被上訴人提出借款債務之借用證及將被上訴人提出之利息收據送鑑定其書寫之年代，復聲請訊問證人王明津。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
（一）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）附帶上訴聲明：求為判決㈠原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分附帶被上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按強制執行法第四條之二第二項規定抵押權人為拍賣抵押物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定，對於裁定後為當事人之繼受人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。查本件被上訴人於八十八年八月十七日向台南地院民事執行處聲請強制執行，依八十五年十月九日修正之強制執行法第四條之二第二項規定之意旨，並無不合。上訴人認為被上訴人不得執對第三人黃金興、黃王金保之拍賣抵押物裁定請求執行，顯有誤會。
（二）系爭土地之抵押債務人陳阿春曾於六十九年八月二十八日給付被上訴人利息及違約金，業經證人即代書王明津於原審結證屬實，並有原審卷附之收據可稽，因此陳阿春顯於當時承認系爭債權，則系爭債權應自六十九年八月二十九日重行起算消滅時效，因系爭債權業經辦理設定抵押權登記，是被上訴人仍得於八十九年八月二十八日之前實行系爭抵押債權，原判決並無不合。
（三）按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為十五年而非五年（最高法院七十二年度台上字第一二二一號判決參照），本件原判決認為違約金之收取，屬民法第一百二十六條所定之五年短期消滅時效，本件違約金於八十三年八月十七日以前已屆期之部分，已罹於時效，附帶上訴人不得請求，其見解自有可議。
（四）附帶上訴部分，除原判決命得為強制執行部分外，附帶上訴人請求附帶被上訴人應再給付自七十三年八月十七日起至八十三年八月十六日止，按每百元日率一角計算之違約金，其金額為三百六十萬元（1,000,000元×0.001×30×12×10 = 3,600,000元），得為強制執行。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提收據影本一件為證，並聲請向台南縣白河地政事務所調取該所於六十九年十月四日收件八二六二號登記坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地之土地買賣所有權移轉契約書影本。
丙、本院依職權調閱台南地院八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物民事案卷、及八十八年度執字第一五五二三號拍賣抵押物強制執行案卷。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告擴張或減縮應受判決事項之聲明，得將原訴變更或追加他訴；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。查本件上訴人於原審提出之〔民事補充狀〕（參見原審卷第五四－五五頁）及〔民事辯論要旨狀〕（參見原審卷第一０八－一一一頁）關於《預備訴之聲明》之請求為「一、鈞院（即台南地院）八十八年（度）執字第一五五二三號拍賣抵押物強制執行事件，被告（即被上訴人）請求之利息及違約金，在民國八十三年八月十七日以前之部分，不得強制執行。二、被告請求之違約金請准予核減或免除‧‧‧」，經原審判准其備位聲明第一項之請求後，上訴人於八十九年五月五日提出之〔民事上訴狀〕載《預備訴之聲明》為：「一、原判決關於駁回上訴人就原審法院八十八年度執字第一五五二三號拍賣抵押物強制執行事件，請求免除或核減被上訴人請求之違約金部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。二、前項違約金，請准予免除或核減。‧‧‧」（參見本院卷第四－五頁）；嗣於八十九年七月二十五日提出之〔民事準備書狀〕之《預備訴之聲明》則載為：「一、原判決關於‧‧‧台南地‧‧‧院八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物事件，‧‧‧八十一年（應係八十三年之誤）一月十七日民事裁定准許強制執行之抵押權其中本金‧‧‧一百萬元之利息部分，及駁回上訴人請求減免違約金部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、被上訴人對於前項一百萬元之利息不得強制執行。三、違約金部分，請准予核減‧‧‧」等語（參見本院卷第四三頁反面）；末於九十年二月一日又具〔民事陳報狀〕載其《備位訴之聲明》為：「一、原判決關於原審法院八十三年（度）拍字第七六號拍賣抵押物事件，‧‧‧八十一年（應係八十三年之誤）一月十七日民事裁定所准許強制執行之抵押債權其中本金一百萬元之利息及駁回上訴人請求減免違約金部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、被上訴人對於前項一百萬元之利息不得強制執行。
三、被上訴人對於第一項違約金，超過以一百萬元年息百分之二十計算之部分，不得強制執行‧‧‧」等語（參見本院卷第一二六頁反面、一二七頁），觀其備位聲明之前後請求，關於違約金之請求部分，最後乃在確定其請求核減之範圍，而其違約金之免除請求，已不在聲明之範圍內，並無不合；而其就台南地院八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物裁定所准許強制執行之抵押債權，其中以本金一百萬元計算之利息部分，於提起上訴後之歷次書狀，均請求不得為強制執行，經與其在原審之聲明及原審判決內容比較，則其上訴後主張被上訴人依前開執行名義不得強制執行之利息，顯係指八十三年八月十七日起算之部分，該部分顯為訴之聲明之擴張，揆諸首開規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十八年八月十七日（上訴人誤為同年月二十一日）以原審法院八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請台南地院以八十八年度執字第一五五二三號事件強制執行其所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積九‧五二五六公頃土地；然該裁定所列債務人係訴外人黃金興及黃王金保（系爭土地之前所有權人）而非上訴人，上訴人並非該裁定效力所及之人；又系爭土地於六十七年四月十九日設定抵押權登記，所擔保者為訴外人陳阿春之債務一百萬元，其清償日期為六十八年四月十八日，則自六十八年四月十八日約定清償日起算至八十三年四月十八日止，其請求權十五年之消滅時效已完成，再經過五年即至八十八年四月十八日止，行使該抵押權之除斥期間亦已完成，系爭抵押權即已消滅，自應塗銷抵押權登記，並撤銷前開強制執行程序；又依被上訴人提出之收據及所舉證人，並無證據價值，而被上訴人主張利息由出賣人陳阿春清償，又與買賣契約書所載「他項權利全部由承買人負責還清」不符；且依系爭抵押權設定契約書所載，利息按月息一分計算，逾期則按每百元日率一角計算違約金，則於清償期後利息已為遲延利息，再加上違約金，實為雙重請求，達每月四分之暴利；為此，【先位聲明】求為判決㈠撤銷台南地院八十八年度執字第一五五二三號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序；㈡被上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號，面積九‧五二五六公頃土地，於六十七年四月十九日設定之一百萬元抵押權登記塗銷。【備位聲明】求為判決㈠被上訴人依台南地院八十三年一月十七日所為八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物民事裁定准許強制執行之抵押債權，其中以本金一百萬元計算之利息及違約金，在八十三年八月十七日以前部分，不得強制執行；㈡核減或免除被上訴人請求之違約金等語〔原審駁回上訴人關於【先位聲明】之請求，【備位聲明】部分，則命被上訴人依前開拍賣抵押物民事裁定准許強制執行之抵押債權，其中在八十三年八月十七日以前以本金一百萬元計算之利息及違約金，不得強制執行；上訴人上訴後【備位聲明】請求被上訴人就前開執行名義所准強制執行之抵押債權，其中本金一百萬元超過按年息百分之二十計算之違約金（即請求核減違約金利率至年息百分之二十）不得強制執行，並擴張請求依前開本金一百萬元自八十三年八月十七日起算之利息部分，不得強制執行。被上訴人附帶上訴主張其依上開執行名義，自七十三年八月十七日起至八十三年八月十六日止，按原定利率即每百元日率一角計算之違約金，仍得強制執行〕。
三、被上訴人則以：被上訴人聲請裁定拍賣抵押物，經台南地院以八十三年度拍字第七六號民事裁定准予拍賣確定在案，上開裁定於八十三年一月間送達該裁定之相對人即債務人黃金興、黃王金保等二人，該二人亦承認該債務之存在，既經債務人承認，依民法第一百二十九條第一項第二款規定，時效即已中斷，應重新起算，上訴人既係系爭土地之受讓人，受抵押效力所及。況系爭土地之抵押債務人陳阿春曾於六十九年八月二十八日給付被上訴人利息及違約金，顯於當時已承認系爭債權，則系爭債權應自六十九年八月二十九日重行起算消滅時效，而系爭債權業經辦理設定抵押權登記，是被上訴人仍得於八十九年八月二十八日之前實行系爭抵押債權；又違約金請求權之消滅時效期間為十五年，故被上訴人依前開拍賣抵押物裁定之執行名義，自七十三年八月十七日起至八十三年八月十六日止，按每百元日率一角計算之違約金，仍得為強制執行等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人於八十八年八月十七日執原審法院於八十三年一月十七日所為八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，聲請台南地院以八十八年度執字第一五五二三號事件強制執行其所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積九‧五二五六公頃土地之事實，已據其提出台南地院八十八年度執字第一五五二三號強制執行案卷資料（影本‧參見原審卷第六－三八頁）為證，並經本院依職權調取台南地院八十八年度執字第一五五二三號強制強制執行案卷查閱無訛，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。惟上訴人主張伊非被上訴人執以聲請強制執行之前開拍賣抵押物裁定之執行名義效力所及，而系爭土地係於六十七年四月十九日設定抵押權登記，清償日期為六十八年四月十八日，則自該清償日起算至八十八年四月十八日止，已超過民法第一百二十五條之請求權消滅時效及第八百八十條規定之除斥期間，該抵押權業已消滅等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條定有明文；又抵押權為物權，其權利乃存在於抵押物之上，故抵押物所有人於抵押權設定後，將所有權讓與第三人，其原設定之抵押權，仍隨其物之所在而存在，抵押權人自得依民法第八百七十三條規定，聲請法院拍賣以清償其債權，同法第八百六十七條所謂不因其抵押物讓與他人而受影響者，即示此旨，若謂須抵押關係消滅後，方許賣買，顯與該條規定牴觸，自為法所不許，有司法院院字第一六九０號解釋可資參照；準此以觀，抵押權人聲請法院裁定拍賣抵押物，應以抵押物現在所有人為執行債務人。上訴人主張被上訴人聲請台南地院強制執行之執行名義（即原審法院八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物裁定）乃八十三年間作成之裁定而非判決，無民事訴訟法第四百零一條及八十五年十月九日修正公布之強制執行法第四條之二之適用，而上開裁定既非以上訴人為相對人，故上訴人非屬系爭強制執行事件之債務人云云。查被上訴人執以聲請原審法院以八十八年度執字第一五五二三號事件強制執行之執行名義即原審法院八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物民事裁定所載之債務人固為原所有權人黃金興、黃王金保，有原審法院上開執行案卷內附該裁定可稽，並經本院依職權調取原審法院八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物民事案卷查閱屬實，惟准許拍賣抵押物之裁定係屬對物之執行名義，不論於裁定確定後，標的物之所有人係因何原因而變更，其於據該執行名義進行拍賣之強制執行程序中，均應逕列執行標的物之現在所有人為債務人，此係對物之執行名義之性質使然，尚與民事訴訟法第四百零一條之規定無涉，亦無待於引用修正後之強制執行法第四條之二第二項之規定為其依據。又系爭土地上現仍有系爭抵押權存在（參見原審卷第三六頁之土地登記簿謄本影本），而上訴人係於八十八年七月二十九日因和解移轉取得系爭土地之所有權，並為系爭土地之現所有權人（參見原審卷第三五頁之土地登記簿謄本影本），揆諸前開說明，被上訴人依上開執行名義聲請強制執行逕列系爭土地之現在所有權人即上訴人為債務人，自無不合。何況，本件系爭土地強制執行事件，係以准許拍賣系爭土地之裁定為執行名義，乃屬對物之執行名義，其以上訴人為債務人，亦無不合。況且，八十五年十月九日修正公布之強制執行法第四條之二第二項已明定拍賣抵押物之裁定，對於聲請後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。而上開規定屬於程序規定，依程序從新之原則，被上訴人於八十八年八月十七日以上開拍賣抵押物裁定為執行名義聲請原審法院強制執行上訴人所有系爭抵押之土地，自亦有適用之餘地，是以上訴人主張其非強制執行名義之效力所及之人云云，容有誤會，自非可採。則其以非被上訴人據以聲請強制執行之執行名義之效力所及，而請求撤銷原審法院八十八年度執字第一五五二三號強制執行事件之強制執行程序，即非有據。
（二）又請求權，因十五年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第一百二十五條前段及第八百八十條分別定有明文。查本件系爭土地抵押擔保之原債務人為訴外人陳阿春，於六十七年間以系爭土地為擔保借款一百萬元，而設定同額之抵押權登記予被上訴人與黃萬福（權利範圍各二分之一），約定於六十八年四月十八日返還借款，惟逾期未還，嗣黃萬福於八十二年八月十七日又將其部分之抵押權移轉登記予被上訴人乙○○。又債務人陳阿春於六十九年八月二十八日以四十七萬六千二百八十元之代價將系爭土地賣予黃炳清、黃金興二人（參見原審卷第七五頁土地買賣所有權移轉契約書影本），黃金興二人復於八十八年七月二十九日將系爭土地和解移轉登記予上訴人甲○○名下（參見原審卷第十九頁土地登記簿謄本影本），是上訴人甲○○現為系爭土地所有權人，亦為系爭債權之物上擔保人（即設定擔保之抵押人），是以，上訴人欲主張抵押權消滅者，尚應回歸至債權人（即被上訴人）與債務人（即陳阿春、黃金興等人間）之關係，視其有無中斷事由。又主債務人與債權人間之中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，此觀民法第七百四十七條之規定即明。而債務人就其債務支付利息，實為包含認識他方原本請求權存在之表示行為，自應解為對於原本請求權已有默示之承認（最高法院二十六年鄂上字第三二號判例參照）。查被上訴人抗辯主債務人即訴外人陳阿春於六十九年八月二十八日對於被上訴人繳付利息及違約金四十四萬元等語，並提出訴外人陳阿春與黃炳清、黃金興土地所有權移轉契約書、收據為證（參見原審卷第
七五、七六頁），且經證人即當時目睹陳阿春給付利息予被上訴人之代書王明津於原審證稱：「此（六十九年八月二十八日）收據是我代寫的，因買賣地價價值扣抵押權之金額（按：意指買賣價金中有考慮系爭抵押權之負擔而酌減）。賣土地之陳阿春從賣土地的價金中提出四十四萬元交付給抵押權人乙○○，由被告乙○○拿出印章蓋簽收，是寫收據當天付利息錢所以陳阿春是繳利息至過戶時之抵押權利息，才立此收據，證明利息陳阿春有繳納證明」等語（參見原審卷第一０三頁），復於本院證稱：「‧‧‧在一、二十年前乙○○有錢借給陳阿春，買賣情形都記載在契約裡面，當時是因陳阿春向乙○○借錢，所以買賣當時雙方結清利息是由陳阿春付給乙○○，當時有簽收據給陳阿春及買受人。」等語（參見本院卷第五六頁），足認被上訴人上開抗辯為真實，並無不可採信之理由，上訴人空言否認被上訴人提出之上開收據及證人王明津之證據價值，自無可取。又土地買賣所有權移轉契約書所載〔買賣價款總金額〕均係依買賣土地之公告現值換算記載，此為一般土地買賣所習用，自難以該買賣契約書所載之買賣金額逕行推認即係買賣雙方實際之買賣價格，故該買賣契約書雖載「他項權利全部由承買人負責還清」等語（參見原審卷第七五頁反面），亦與原所有權人陳阿春於出賣系爭土地時先行償還所欠之利息或違約金，並無矛盾。從而，主債務人陳阿春既於六十九年八月二十八日給付利息及違約金，應認主債務人已於當時承認系爭債權（最高法院二十六年鄂上字第三二號判例參照），是系爭抵押權所擔保之債權應自六十九年八月二十九日重行起算消滅時效期間，依系爭債權之性質應適用一般消滅時效期間即十五年，是系爭債權本應於八十四年八月二十八日終止之時罹於時效，惟該債權有系爭抵押權為之擔保，故債權人至遲應於五年後之八十九年八月二十八日終止之前，實行其抵押權（民法第八百八十條）以實現其債權。經查，被上訴人係於八十八年八月十七日向原審法院民事執行處聲請強制執行，有上訴人於原審提出之該強制執行案卷資料（影本）可稽，並經本院依職權調取原審法院八十八年度執字第一五五二三號拍賣抵押物強制執行案卷查閱無訛，自尚未逾上開實行抵押權之最後期日，被上訴人自可實行系爭抵押權，而系爭抵押權既尚處得以合法實行之期間內，且已付諸實行，自無請求將其塗銷之餘地。是以上訴人主張系爭抵押債權已罹於消滅時效，而其擔保之抵押權行使亦已逾除斥期間，【先位聲明】請求塗銷系爭抵押權設定登記，即非正當。至被上訴人雖另以其於八十三年一月間向原審法院聲請裁定拍賣抵押物，經原審法院於八十三年一月七日以八十三年度拍字第七六號民事裁定准予拍賣，並經確定在案，上開裁定於八十三年一月間送達該裁定之相對人即債務人黃王金保、黃金興等二人，因此上開二人已承認該債務之存在，系爭債權之消滅時效即已中斷，並應從此時重行起算等語為辯。惟按請求法院為准予拍賣抵押物之裁定之聲請行為，僅在取得執行名義，而強制執行之開始，乃採當事人進行主義，故仍須債權人提出書狀聲請強制執行，法院不得依職權為之，此觀強制執行法第五條規定自明；且裁定送達債務人，並不意味債務人已承認該債務人，故被上訴人雖經原審法院於八十三年一月七日為八十三年度拍字第七六號准予拍賣抵押物之民事裁定，並送達債務人，稽其性質與民法第一百二十九條第二項第五款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」或第一項第二款所定承認行為，尚屬有間，自不得認被上訴人上開聲請裁定之行為有中斷時效之效力，故被上訴人此部分之抗辯，並不可採。
五、上訴人【備位聲明】主張本件借款期限過後，既已無給付利息之約定，被上訴人殊無請求給付之契約上依據，不得就利息部分請求強制執行；且依六十九年八月二十八日陳阿春交付利息之收據以觀，被上訴人既自願請求月息二分作為逾期後之遲延利息，對於其他約定利息每月一分，及違約金早已捨棄請求權，被上訴人應僅能請求遲延利息即違約金年息百分之二十，超過部分之違約金，顯然為不當請求，並請求酌減等語，雖為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）依系爭抵押權設定契約書（參見原審卷第十六頁）上載明關於利息之約定：「按月息一分計算之」，違約金約定「逾期按每百元日率壹角計算之違約金」，而遲延利息欄卻空白，稽其用意，應為有意省略遲延利息，而以違約金代之，此觀違約金約定「『逾期』按每百元日率壹角計算之違約金」自明。再觀被上訴人所提六十九年八月二十八日之收據（影本）載：「．．．抵押權利息自民國六拾七年四月拾九日起至六拾八年四月拾八日止，一年十二萬元（即以月息一分計算），逾期六拾八年四月拾九日至六拾九年八月拾八日，按月息二分計息，計拾六個月叁拾弍萬元，總共金額收到肆拾肆萬元整．．．」（參見原審卷第七六頁），其利息計算分為「每月一分」及「每月二分」二種計算方式，更可推之：訴外人陳阿春與被上訴人乙○○所約定之「利息」乃係權利存續期間（即六十七年四月十九日至六十八年四月十八日）以每月一分計算之利息，共計十二萬元，而清償期過後，乃係以每月二分計算，共計三十二萬元，故訴外人陳阿春計至六十九年八月十八日共需給付四十四萬元，此兩種計算方式，亦為證人即代書該收據之王明津證述綦詳（參見原審卷第一０四頁），從而，系爭抵押權設定契約書約定利息月息一分，應只計算權利存續期間即六十七年四月十九日至六十八年四月十八日，至六十八年四月十九日（逾期）起，應以違約金之標準計算。故被上訴人所得強制執行之利息部分，應僅有六十七年四月十九日至六十八年四月十八日以每月一分（即年息百分之十二）計算之利息共十二萬元，而該利息十二萬元業經訴外人陳阿春清償，已有該收據可稽，從而，被上訴人已不得再請求被上訴人給付該十二萬元，嗣後既無利息及遲延利息之約定，則上訴人【備位聲明】主張本件借款期限過後，既已無給付利息之約定，被上訴人殊無請求給付之契約上依據，不得就利息部分請求強制執行等語，洵屬可信。從而，上訴人於原審主張被上訴人依台南地院八十三年一月十七日所為八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物民事裁定准許強制執行之抵押債權，就其中於八十三年八月十七日以前，以本金一百萬元計算之利息，及在本院【擴張】請求自八十三年八月十七日起以本金一百萬元計算之利息，不得強制執行，均屬正當，應予准許。
（二）又違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為十五年而非五年（最高法院七十二年度台上字第一二二一號判決參照）。上訴人援引非在闡明違約金應適用短期消滅時效之最高法院四十四年台上字第一四九號、五九二號判例及六十七年度第七次民事庭會議決定㈣之意旨，主張違約金應適用短期消滅時效之規定云云，並無可取。查被上訴人附帶上訴主張上訴人應再給付自七十三年八月十七日起至八十三年八月十六日止，按每百元日率一角計算之違約金三百六十萬元等語，依前開判決意旨，本件違約金所請求之範圍為被上訴人聲請強制執行即八十八年八月十七日向前推算十五年，即自七十三年八月十七日起算之違約金，前開日期以前之違約金請求權則已罹於時效，上訴人既為時效抗辯，該罹於時效部分，被上訴人自不得再請求強制執行。又按依民法第二百五十二條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院七十九年度台上字第四三九號判決參照）。又約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第二百五十二條規定減至相當之數額，不生違背法令問題（最高法院七十一年度台上字第二二二三號判決參照）。依民法第二百零五條規定，債權人對於約定利率超過週年百分之二十部分之利息無請求權，即金錢以外其他代替物之消費借貸，亦在適用之列。約定過高之違約金，亦有民法第二百零五條之類推適用，其超過部分債權人仍無請求權（最高法院五十三年度台上字第九三六號判決參照）。查本件系爭抵押權設定契約書約定「逾期按每百元日率壹角計算」，即每日違約金一千元，一個月三萬元，一年三十六萬元，其利率為年息百分之三十六，已超過民法第二百零五條關於最高利率百分之二十之限制；而被上訴人附帶上訴主張上訴人應再給付自七十三年八月十七日起至八十三年八月十六日止，按每百元日率一角計算之違約金，其金額為三百六十萬元（1,000,000元×0.001×30×
12 ×10 = 3,600,000元），與本金一百萬元之差距甚鉅，且上訴人若能如期履行債務時，債權人可得享受一之切利益亦難認可高達三百六十萬元，則該違約金之約定，揆諸一般利率水準，顯然過高，有失公平。從而，依被上訴人附帶上訴請求自七十三年八月十七日起至八十三年八月十六日止，按每百元日率一角計算之違約金，金額高達三百六十萬元，實屬過高；揆諸前開說明，本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況與利率水準及被上訴人所受損害情形等情狀，認應以年息百分之二十計算違約金始為適當，逾此部分之利率顯然過高，難認有理由。從而，上訴人【備位聲明】請求被上訴人依前開拍賣抵押物裁定以本金一百萬元計算超過按年息百分之二十計算之違約金部分，不得強制執行，洵屬正當，應予准許。被上訴人為附帶上訴，超過上開准許部分，即難認為有理由。
六、綜上所述，上訴人【先位聲明】請求㈠撤銷台南地院八十八年度執字第一五五二三號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序；及㈡命被上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號，面積九‧五二五六公頃土地，於六十七年四月十九日設定之一百萬元抵押權登記塗銷，並非正當，要難准許；【備位聲明】主張關於以本金一百萬元計算之利息，及請求自七十三年八月十六日以前之違約金與自七十三年八月十七日起至八十三年八月十六日止以本金一百萬元計算超過按年息百分之二十之違約金，不得強制執行，洵屬正當，應予准許；逾該部分之請求即非正當，要難准許。原審就上訴人【先位聲明】之請求部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合；上訴意旨就此指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回；至原審就上訴人【備位聲明】之請求，關於㈠被上訴人依台灣台南地方法院八十三年（原判決誤載為八十一年）一月十七日所為八十三年度拍字第七六號拍賣抵押物民事裁定准許強制執行之抵押債權，就其中自七十三年八月十七日起至八十三年八月十六日止，以本金一百萬元按年息百分之二十計算之違約金，不得強制執行部分，及㈡駁回上訴人請求核減違約金即就被上訴人依前開拍賣抵押物民事裁定准許強制執行之抵押債權，其中以本金一百萬元計算自八十三年八月十七日起，超過按年息百分之二十計算之違約金，不得強制執行部分，容有未洽，上訴人及被上訴人就渠等各自敗訴部分，分別指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審關於上開不當部分之判決廢棄，並改判如主文第二項所示；至被上訴人其餘附帶上訴（即違約金利率超過年息百分之二十計算）部分為無理由，要難准許，應予駁回。又上訴人【備位聲明】擴張請求被上訴人依台南地院前開拍賣抵押物民事裁定准許強制執行之抵押債權，其中以本金一百萬元計算自民國八十三年八月十七日起之利息，不得強制執行部分，洵屬正當，應予准許。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，上訴人擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 一 日~B法院書記官 李 淑 華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。