臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第一三六號 ｅ
上 訴 人 丁 ○○○兼 右訴訟代理人 戊 ○ ○被上訴人 丙 ○ ○
甲 ○○○
乙 ○ ○右三人共同訴訟代理人 黃 裕 中 律師複 代理人 葉 天 祐 律師右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年五月八日台灣嘉義地方法院八十九年度訴字第六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴、及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用，由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
壹、上訴理由㈠兩造被繼承人詹萬主生前欲將其所有座落嘉義縣○○鄉○○段六五○、八五二、
八五三、八五五地號土地上，門牌嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號及十三號房屋 (未登記之不動產)，無償贈與上訴人丁○○○ (即詹萬主之三女)，即於民國（下同）七十三年初令上訴人等整修上揭房屋，及同村中正路三號檳榔屋 (位詹萬主所有溪東段八五五號地上，約八坪) ，上訴人等隨即將系爭房屋管理、整修後住用，並自七十三年八月二十八日遷入設籍，迄今仍繼續管領中。按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第四百零六條定有明文。復按民法第一百五十三條第一項之規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示契約即為成立。查被繼承人詹萬主之子女有甲○○○、林詹鑾英、丁○○○、陳詹寶青、乙○○及丙○○等六人，除林詹鑾英未曾返娘家服侍父母暨未在娘家修築房屋居住外，餘被上訴人甲○○○ (出嫁)於六十九年八月十二日受被繼承人詹萬主贈與建○○○鄉○○段○○○號面積一百二十八平方公尺，依當時申報地價計算，其受贈價值約新臺幣（下同）貳拾參萬玖仟參佰陸拾元，竟仍主張本件繼承。訴外人陳詹寶青（出嫁）於六十六年十一月二十二日受被繼承人詹萬主贈與建地同段八五六號、面積一百零五平方公尺給與建屋。被上訴人乙○○、丙○○亦均於六十八年間，由被繼承人詹萬主同意其分別在同段八六三號面積一百一十六平方公尺、八六四號面積一百四十八平方公尺建屋，另被繼承人詹萬主之財產土地七筆計一萬七千五百一十六平方公尺亦贈與丙○○登記為丙○○之妻名下。上訴人丁○○○同為被繼承人詹萬主之子女，非外人，故被繼承人詹萬主將前揭房屋於七十三年間即贈與上訴人丁○○○，應無疑義。蓋上訴人非無屋可住，亦非為謀生而借屋賣檳榔，上訴人丁○○○育有二子均已長成自立，上訴人戊○○又有固定職業，而前揭房屋破損不堪，被上訴人等早於六十八年前即已遷出，尤其嘉義縣○○鄉○○路○號檳榔屋形同廢墟，依當時核定價額僅值柒萬壹仟伍佰元 (據第一審調查)，上訴人於七十三年將其整修後，適逢七十五年間韋恩颱風來襲，又將屋頂掀開，牆壁損壞，上訴人尚花費鉅資修繕，此外陸續整建，始增現值價額伍拾貳萬元以上，故上訴人為照顧年老父親而盡孝道，始允受贈系爭房屋整修後住用，並整修中正路三號賣檳榔，從而，系爭房屋既經被繼承人詹萬主生前無償贈與，自屬上訴人丁○○○所有，非屬被繼承人詹萬主遺產。
㈡系爭房屋係未經登記之不動產，既由被繼承人詹萬主於七十三年初贈與上訴人丁
○○○，上訴人隨之將該房屋管理、整修後住用，自有民法第四百零六條、第一百五十三條贈與成立之權源，併發生民法第九百四十條占有人之法律關係，並於同年八月間遷入設籍，迄今仍續管領中，事實與權利相伴，符合民法第九百四十三條、第九百四十四條第一項，及民法第九百五十二條推定之適法。查：
⒈按最高法院四十四年度台上字第一二八七號判例意旨謂：「上訴人所稱被繼承
人某甲之分產行為，如係贈與性質，雖不動產之贈與非經登記不生效力，但某甲以訟爭不動產無償給與其四子，雙方意思表示即經互相一致，依民法第一百五十三條第一項之規定，其一般契約之效力究已發生，某甲即應受其拘束，負有依約履行使生贈與效力之義務。此項義務因某甲之死亡，應由其繼承人包括繼承，被上訴人為繼承人之一，自不能違反此契約，而請求確認其就系爭不動產仍有應繼分，並命上訴人協同辦理繼承登記。」等語，已揭明贈與契約之成立，不以立具書面為要件，並不需第三人在場，雙方意思既經一致，其一般契約之效力就已發生，被上訴人等應受其拘束。系爭房屋經被繼承人詹萬主生前於七十三年初無償贈與上訴人丁○○○，已如前述，自屬被繼承人詹萬主生前之分產行為。被繼承人生前之分產行為，如係贈與性質，雖不動產之贈與非經登記不生效力，但被繼承人詹萬主以系爭房屋無償贈與上訴人丁○○○，雙方意思表示即經互相一致 (事實與權利相伴)，依民法第一百五十三條第一項之規定，其一般契約之效力究已發生，被繼承人詹萬主即應受其拘束，負有依約履行使生贈與效力之義務。此項義務因詹萬主之死亡，應由其繼承包括繼承，被上訴人各為繼承人之一，自不能違反此契約，認就系爭房屋仍有繼承權，而請求上訴人返還該房屋。
⒉上訴人丁○○○自七十三年因受贈同時占有標的物起，應即視為所有人，自不
生返還他人之問題。按占有人對於占有之標的物有事實上之管領力，除真正所有權人得對之提起返還所有權之訴外，非他人所能干涉，最高法院著有十八年度抗字第一○一號判例可資參照。被上訴人等迄未依公示、公信原則提出不動產登記所有權狀或登記簿謄本，難謂係真正所有權人，自不得對之提起返還系爭房屋。
㈢被上訴人丙○○於被訴偽造文書案件，原審法院檢察署八十五年度偵續㈠字第六
號偵查案，八十五年十二月十六日檢察官問：「中正路十一號的屋子又如何？」被上訴人丙○○答：「我借給（上訴人）詹燕青住的。」與本件則起訴所稱，系爭房屋係上訴人七十三年間向被繼承人詹萬主借住，而發生使用借貸關係，顯不相符，自無可採。次被上訴人於上開事件中供述，七十三年間由被上訴人丙○○提供系爭房屋賣檳榔，而本案則指訴向陳詹寶青借用嘉義縣○○鄉○○路○號屋子賣檳榔，並凸顯被上訴人擅長虛構事實捏造證據作為。
㈣原審據以採為判決之理由謂，上訴人前曾主張被上訴人係偽造上訴人之繼承拋棄
書而向法院表示繼承，並就此提出刑事告訴，業經原審法院檢察署檢察官為不起訴處分，並經台灣高等法院台南分院檢察署駁回上訴人所提再議而告確定在案，另上訴人亦曾對被上訴人請求確認其應繼分存在，而經法院判決無理由駁回確定在案，嗣上訴人又再起訴請求確認拋棄繼承證書非真正一事，亦經法院判決無理由確定在案，：：，堪認被上訴人主張上訴人丁○○○於被繼承人詹萬主死亡後業已拋棄繼承一節，確屬真實，上訴人並應受上開民事確定判決之拘束，而不得主張上開拋棄證書為虛偽，：：，云云。然查：
⒈為委任事務之處理需為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處
理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第五百三十一條定有明文。則受任人受委任處理拋棄繼承者，必須經本人書面授權，始足當之，僅交付印章予受任人者，並不生授權效力。另依民事訴訟法第一百十七條、非訟事件法第十四條第二項之規定，當事人（聲請人）或代理人，應於書狀（或筆錄內）簽名。又民法第三條第一項明定：依法律之規定有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。而辦理印鑑登記事項，依「印鑑登記辦法」第五條規定，申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各一份「親自」辦理：：。及同辦法第九條規定，印鑑登記機關受理印鑑登記應查驗申請人之國民身分證及核對戶籍登記簿。非僅憑戶政人員空言伊有查驗申請人之國民身分證，即足以證明「親自」辦理。按強行法規是以保護委任人利益為本旨，如無委任書面，受任人根本無權處理拋棄繼承事宜。受任人處理該法律事務涉及不法者，不生委任效力，所謂不法包括強行規定，法律行為違反強制規定者，無效。為民法七十一條所確推定，絕不容對造有反證之餘地。復按民法第一千一百七十四條第二項既以「以書面向法院為之」為拋棄繼承發生效力之強制規定，尚非司法機關所得酌情變更，貴屬為求便民請依舊例由當事人，立具「拋棄書」辦理拋棄繼承乙節，與現行法之規定，似有未合（司法院⒏秘台廳㈠字第○一八○號函參照）。此項書面要件，乃係應以「書狀」為之。即以「民事繼承權拋棄聲明狀」為拋棄繼承生效要件。至於同條項後段所定：「並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，但不能通知者，不在此限。」該有關以書面通知因其拋棄而應為繼承之人之規定，尚非向法院為拋棄繼承生效要件。（司法院⒏廳民三字第一○八三號函復台高院參照）。
⒉原審法院檢察署檢察官，對於被上訴人丙○○被訴偽造文書案件，屢未能遵奉
台灣高等法院台南分院檢察署檢察長命令，發回意旨指示偵辦，偏信被上訴人串證違法串供之謊言，諸如原審法院檢察署八十四年度偵字第二四一七號偵查案，於八十四年六月十三日一起訊問訴外人林詹鑾英、陳詹寶青，問：「拋棄繼承書都由你們簽名蓋章（提示）？」二人均答：「對。」於八十四年七月十七日一起訊問林詹鑾英、陳詹寶青，問：「你們拿何資料予郭茂瑞？」二人均答：「身分證、印章。」且說因散居他鄉不便往返親自蓋章，請比對八十四年七月二五日受訊問人簽名單即可發見其係偽證。另八十四年七月二十五日，檢察官問：開會時間在你父親出殯前或出殯後？一個供述出殯前，一個說出殯後，一個說是忘記，各證人對於簡單而不易遺忘之事實所供不相符，顯然不實。以致七次再議均未盡調查之能事而為不起訴處分。本院檢察署所為駁回再議之處分，亦係違反「證據法則」。按刑事訴訟所調查之證據，及判決所認定之事實，非當然有拘束民事判決之效力。（最高法院三十八年度穗上字第八七號判例參照）。
⒊原審法院檢察署八十四年度偵字第二四一七號偵查案，八十四年六月十三日訊
問被上訴人甲○○○，問：「當時究有何人拋棄繼承？」答：「大家繼承人都要拋棄，財產都要給丙○○。」然被上訴人甲○○○卻受贈與又有繼承，被上訴人乙○○亦有繼承。八十六年度偵續二字第二號偵查案，八十六年三月二十六日訊問被上訴人甲○○○，問：「為何詹燕青同意拋棄？」答：「我不知道。」此再再證明上訴人丁○○○不可能拋棄給被上訴人等三人繼承自願淪為被訴返還系爭房屋。該「繼承權拋棄書」顯係違反民法第五百三十一條、第三條第一項之規定，虛偽作成無疑。
⒋被繼承人詹萬主之繼承人共六人，訴外人林詹鑾英自出嫁未返住娘家服侍父母
，並未在遺產土地上修築房屋立場特異外，餘被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、訴外人陳詹寶青及上訴人丁○○○等五人，均同住遺產土地上，共用一庭園。上開五人中被上訴人甲○○○（出嫁）、乙○○、丙○○、訴外人陳詹寶青（出嫁）等四人，原均同住於中正路十一號舊房屋，而被繼承人詹萬主生前即贈與土地給與被上訴人甲○○○、訴外人陳詹寶青建屋，被上訴人丙○○受贈土地七筆登記其妻詹沈麗月名下。被上訴人乙○○、丙○○亦在遺產土地上另建新屋居住。該舊屋經被繼承人詹萬主於七十三年間贈與上訴人丁○○○整修後住用至今仍持續管領中，尤其被上訴人甲○○○已在被繼承人詹萬主生前取得住所所在地所有權，如今又要繼承；乙○○亦因在詹萬主遺產土地上建屋而不予拋棄，上訴人丁○○○耗費鉅資整修舊屋，焉有立具「繼承權拋棄書」給與被上訴人等任由繼承，而自願淪為被伊等趕討房屋之理？顯違常情。
⒌上訴人丁○○○於前訴訟請求「確認繼承權存在」事件，原審法院八十五年度
家訴字第十九號、本院八十六年度家上字第三○號、八十七年度家上更一字第五號、最高法院八十八年度台上字第九六九號，均未依修正後之民法第一千一百七十四條第二項「以書面向法院為之」為拋棄繼承發生效力之強制規定（參照司法院⒎⒕秘台廳一字第○一八○一號函），並未據民法第五百三十一條、民事訴訟法第一百十七條、非訟事件第十四條第二項諸強行法規，又未參照行政法院三十一年度判字第六○號判例，並未依民法第七十一條，對之原審法院七十七年度民廉繼字第五十五號拋棄繼承事件卷宗內，有關上訴人丁○○○名義之唯一拋棄繼承發生效力之七十七年元月九日「民事繼承權拋棄聲明狀」予以裁判，即屬未就「訴訟標的」之法律關係予以裁判，自無民事訴訟法第三百九十九條第一項（同第四百條第一項）之既判力（最高法院二十七年度上字第一六八八號判例參照）。況且非依民法第一千一百七十四條第二項後段「並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。」之七十七年一月四日「存證信函（溪口郵局第十五號）」據民法五百三十一條、第三條第一項諸強行法規，依民法第七十一條為之判斷。僅拘泥於與現行民法第一千一百七十四條不合之七十七年一月八日偽造給與被上訴人收執之「繼承權拋棄書」（參照司法院⒎⒕秘台廳一字第○一八○一號函）顯然違背民法第五百三十一條、第三條第一項，民法第七十一條、第一條、第一千一百三十八條及印鑑登記辦法第五條諸法令規定，違背強行法規保護當事人權利之本旨，並違背「證據法則」以論理為臆測之根據，而就應證事實為推定之判斷，於判決理由中謂，因一般本省民間習俗，出嫁之女兒均不繼承遺產，上訴人丁○○○與被上訴人乙○○、甲○○○及訴外人林詹鑾英、陳詹寶青等五姊妹，於出殯前在被上訴人乙○○之住處討論，並決定遺產由獨子被上訴人丙○○繼承，又因：：，並同意委由從事代書工作之訴外人郭茂瑞（即被上訴人甲○○○之夫）辦理拋棄繼承等情，：：復查，上訴人丁○○○與訴外人林詹鑾英、陳詹寶青共同於詹萬主死亡後之二個月內，即「七十七年一月八日書立繼承權拋棄書」，檢同印鑑證明、印鑑章及其他相關證件，委由訴外人郭茂瑞向原審法院辦理拋棄繼承事宜，經同院審核後，以七十七年一月二十日民廉繼字第五五號函准予備查等情，業據調閱原審法院七十七年民廉繼字第五五號拋棄繼承卷宗無訛。上訴人雖主張該「繼承權拋棄書」係屬郭茂瑞等共同偽造。惟上訴人丁○○○對於上開拋棄繼承書及印鑑證明上所蓋用其本人之印章，已自認為其所有，就其主張該印章係被盜用一節，迄未能舉證以實其說，自無足信云云，而判決駁回上訴人丁○○○之訴。判決理由中予以判斷者，該判決雖經確定不能認有既判力。（最高法院二十三年上字第二九四○號判例參照）。
⒌揆諸前揭法令，上訴人丁○○○請求「確認繼承權存在」事件，及請求「確認
證書非真正」事件，雖均經判決駁回確定，惟均未就原審法院七十七年一月二十日民廉繼字第五五號拋棄繼承准予備查卷宗內，有關上訴人丁○○○為名義之拋棄繼承諸證書，依法予以裁判真偽，難謂對上開拋棄繼承諸證書之真偽，具有拘束力。
⒍上訴人丁○○○請求確認拋棄繼承證書非真正事件，雖經最高法院八十九年度
台上字第七六二號裁定，上訴駁回確定，但上訴人丁○○○，已依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款為理由，向最高法院聲請再審。又依同法第四百九十六條第一項第十三款為理由，向本院提起再審之訴，經本院八十九年度再字第四四號審理中。
㈤退一步言，倘「繼承人丁○○○：：，拋棄繼承，經原審法院七十七年一月二十
日民廉繼字第五五號函准予備查在案，故由被上訴人等三人繼承屬實」，惟系爭房屋，已由被上訴人等繼承取得所有權。依民法第七百五十八條之規定，不動產依法律行為而取得者，非經登記不生效力。本件請求權自七十七年一月二十日起至本件起訴狀繕本之送達八十九年一月十八日，已屆滿十二年，被上訴人迄未提出所有權登記，仍由上訴人持續占有。復按民法第七百七十條規定之取得時效一經完成，當然發生同條或民法物權編施行法第八條之效果。（最高法院二十九年度上字第一○○三號判例參照）被上訴人非原所有人，與上訴人間自得適用。
貳、對被上訴人主張之抗辯：㈠系爭房屋已有七十餘年歷史，Ａ部份被上訴人已承認是「客廳」，「詹姓歷代祖
考妣之牌位」可以請來請去（另有溪口段六二七號祭祀公業詹文義），且凡其後代子孫不分男女，均可供奉於宅中，尚不得以七十五年所立，即證明七十五年供奉於此，只能證明於七十五年間更新「神牌」。按祖先遺留之財產（不動產），俗稱「祖產」祖地、祖厝，依法則稱「遺產」。究詹萬主之財產，全為其父詹顉所遺留之祖地、祖厝。參以被上訴人甲○○○（出嫁）於六十九年間受被繼承人詹萬主贈與「祖產」溪東段八六五號祖地，價額貳拾參萬玖仟參佰陸拾元正，又繼承溪東段八六六號祖地，並不拋棄。訴外人陳詹寶青（出嫁）於六十六年間受被繼承人詹萬主贈與「祖產」溪東段八五六號祖地。（上訴人丁○○○於前民、刑事訴訟，被上訴人主張，一般本省民間習俗，出嫁之女兒均不繼承遺產。）上訴人有自有房屋可住，亦非為謀生而借屋賣檳榔，一家四口就三人有固定薪津收入，生活不匱乏。若非被繼承人詹萬主約定將系爭房屋無償給與其三女即上訴人丁○○○，及照顧年老體弱父親，以盡孝道，當不致允受耗費鉅資修繕該房屋而管領，及整修中正路三號屋子，經營小生意。俟得繼承之時，分割繼承後，自得另建華廈。被上訴人先謂系爭房屋係被繼承人詹萬主建蓋，後陳被繼承人詹萬主之父詹顉所建詹萬主分得（無保存登記），但不論被繼承人詹萬主對之如何取得，均屬被繼承人詹萬主之財產，非「祭祀公業」。被繼承人詹萬主之財產既於七十三年初即無償給與上訴人丁○○○，自有民法第四百零六條之法律成立關係，並發生同法第一百五十三條第一項之契約效力。被繼承人詹萬主死後，上訴人迄今仍續管領中。參照最高法院四十四年度台上字第一二八七號判例，被上訴人自不得請求返還系爭房屋，並負有履行使生贈與效力之義務。被上訴人竟謂，顯見系爭房屋係祖厝，依臺灣民間習俗，亦無將祖厝贈與女兒之理云云，於法無據並與民法第一條之規定未合，自無足採。
㈡被上訴人指訴，七十三年間上訴人丁○○○向訴外人陳詹寶青借用其在嘉義縣○
○鄉○○村○○路○號檳榔屋賣檳榔，因上訴人夫妻無屋可居住，乃向被繼承人詹萬主借用系爭房屋居住，而發生借貸關係云云。然查：
⒈嘉義縣○○鄉○○村○○路○號檳榔屋，位於被繼承人詹萬主所有財產溪東段
八五五號建地上約八坪（陳詹寶青已自認拋棄繼承），亦係「未登記之不動產」，同為七十三年被繼承人詹萬主令上訴人整修後使用，如前所述。該房屋非本件標的物，被上訴人竟以該屋為本件訴訟理由，指訴七十三年間上訴人丁○○○向訴外人陳詹寶青借用其在嘉義縣○○鄉○○村○○路○號檳榔屋賣檳榔，並持有訴外人李敏向上訴人承購冷凍櫥之契約書影本，陳稱係伊向上訴人所買的云云，顯然不實。被上訴人又指陳上訴人已將嘉義縣○○鄉○○村○○路○號檳榔屋交還訴外人陳詹寶青，參以上訴人告訴被上訴人丙○○偽造文書案件，原審法院檢察署訊問筆錄，訴外人陳詹寶青證詞，更凸顯被上訴人勾結訴外人陳詹寶青為訴訟偽證至明。且原審法官履勘現場時，尚發見上訴人所有「三洋牌電冰箱」置於該屋。該屋所有人即被繼承人詹萬主未予限制使用，上訴人得於法令限制之範圍內，自由使用，尚不得以停止賣檳榔，即謂使用目的已完畢，次上訴人處分所有物冷凍櫥，亦與被上訴人無涉。
⒉查被繼承人詹萬主之遺產總價額達伍佰捌拾柒萬柒仟餘元，而合法繼承人有六
人，每人應繼分價額約玖拾柒萬玖仟伍佰餘元。系爭房屋僅值柒萬壹仟元，與應繼分額差價極為懸殊，且該屋陳舊破損，故被繼承人詹萬主先贈與其三女即上訴人丁○○○整修、管領，並持續存在事實狀態，未予拋棄，為法律加以尊重而承認之。
⒊上訴人丁○○○，自七十三年因受贈同時占有標的物起視為所有人。按民法第
七百六十五條，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。次按民法第九百四十條規定：「對於物有事實上管領力者，為占有人」，直接占有房屋，並不須親自居住，只須管理、加鎖，或物置於其控制範圍內，即為占有該房屋。「以所有意思」，僅其在事實上確有排斥他人，而支配該物之意思已足。復按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。並不因停止賣檳榔，或占有房屋上鎖，呈現蜘蛛網，即失去法定權利。
⒋被上訴人迄未立具合法確切證據，以證其陳訴向訴外人陳詹寶青借用其在嘉義
縣○○鄉○○村○○路○號檳榔屋，並上訴人無屋可住，乃向被繼承人詹萬主借用系爭房屋居住（前被上訴人丙○○，於原審法院檢察署供述，係伊借給上訴人詹燕青住的。），而發生借貸關係之事實，及提出標的物登記「所有權狀」或「房屋登記簿謄本」以證其為真正所有權人。僅泛言上訴人自七十三年曾在嘉義縣○○鄉○○村○○路○號房屋經營檳榔生意，上訴人因經營生意無處可住，被繼承人詹萬主始暫將系爭房屋借予使用（被上訴人丙○○於原審法院檢察署陳述，上訴人丁○○○丶丶，家徒四壁丶丶，被上訴人丙○○提供中正路十一號房屋），嗣於八十三年已舉家遷往雲林縣斗南鎮，且將檳榔冷凍櫃讓售予第三人，而未經營檳榔生意，現場上鎖，Ｂ、Ｄ、Ｅ部分均蜘蛛網，呈現無人居住之情形，是上訴人使用目的既已完畢，自應將之返還被上訴人管領云云。於法殊有未合，應無足採。
㈢被上訴人復主張，嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號及十三號房屋為被繼承人詹
萬主所有，七十三年間，上訴人丁○○○向訴外人陳詹寶青借用其在嘉義縣○○鄉○○村○○路○號檳榔屋賣檳榔，因上訴人夫妻無屋可住，乃向被繼承人詹萬主借用系爭房屋居住，而發生使用借貸關係云云。查：
⒈按稱使用借貸者，謂當事人約定，一方以物，無償貸與他方使用，他方於使用
後，返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文。即使用借貸關係，為當事人間之契約關係。被上訴人迄未提出訂立契約書面證據，空言主張上訴人於民國七十三年間向被繼承人詹萬主借用系爭房屋居住，而發生使用借貸關係，云云，於法顯有未合。且被上訴人丙○○在原審法院檢察署辯解，係伊借給上訴人詹燕青住的，而今渠等指訴係上訴人向被繼承人詹萬主借住，顯然不實，應無足採。
⒉同村中正路三號檳榔屋，位於被繼承人詹萬主所有溪東段八五五號地上，七十
二年間原使用人訴外人陳詹寶青，另有原因而放棄使用，嗣於七十六年被繼承人詹萬主死亡時，其已拋棄繼承，渠等竟謂七十三年間，上訴人丁○○○向訴外人陳詹寶青借用該屋，已將該屋交還訴外人陳詹寶青云云，於法有違，又非本件標的物，應與本件無涉。且原審法官於八十九年二月九日履勘現場時，尚發見上訴人所有「三洋牌電冰箱」置於該屋。再揆之上訴人丁○○○告訴被上訴人丙○○偽造文書案件，訴外人陳詹寶青所為證詞，更凸顯被上訴人以中正路三號房地為利益，勾結訴外人陳詹寶青為訴訟偽證至明。
⒊本院已依職權，向原審法院檢查署調取上訴人丁○○○告訴被上訴人丙○○偽
造文書案件全卷，尚可發現五十七年間上訴人戊○○寫給被繼承人詹萬主伍仟元金錢借用證（已償還），及六十年間寫給被繼承人詹萬主之謝函，被上訴人丙○○現竟猶持有之，而系爭房屋依當時核定價額高達柒萬壹仟伍佰元，卻無契據可稽，空言丶丶，乃向被繼承人詹萬主借用系爭房屋居住，而發生借貸關係云云，顯與「經驗法則」、「論理法則」、「證據法則」均有違。
㈣被上訴人等主張上訴人丁○○○於被繼承人詹萬主死亡後業已拋棄繼承一節，業
經前揭歷審民刑事法院查證，確屬真實，上訴人應受該等確定判決之拘束，而不得主張上開拋棄繼承證書為虛偽，是上訴人丁○○○否認渠於被繼承人詹萬主死亡後業已拋棄繼承，自無足採云云。然查：
⒈檢察官不起訴處分書，本無拘束民事訴訟之效力。（最高法院十九年上字第二
三六六號判例參照）原審法院檢察署檢察官，對於上訴人丁○○○告訴被上訴人丙○○偽造文書案件，均未盡調查之能事，而為被上訴人丙○○脫法為不起訴處分。台灣高等法院台南分院檢察署所為八十八年度議字第三三四號駁回再議之處分，亦係違反「證據法則」，其內容業經本院依職權調取該案全卷斟酌，勿庸上訴人逐一指述。
⒉按認定事實應憑證據，至法院認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力
者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷（最高法院十八年上字第二○九號判例參照）。上訴人丁○○○前訴民事請求「確認繼承權存在」（確認應繼分）事件，法院判決，未依強行法規保護當事人利益之本旨，舉證責任違法分配，並排斥民法第一條、第五百三十一條，及民法第七十一條之適用，又未深入調查事實，僅以檢察官不起訴處分書違誤之推論為判決之基礎，及採信被上訴人違法串證片面不實之詞，且以主觀意思單純論理，於判決理由中臆測，依理、依法均殊有未合。另請求確認證書非真正一事，法院判決，以欠缺即受確認判決之法律上利益而不予准許。復依最高法院二十一年上字第一二二八號判例，法院認定事實除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束。
⒊次按最高法院四十年台上字第一五六一號判例意旨，民事法院雖得依自由心證
，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，未記明於判決者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。原審法院八十九年度訴字第六十八號判決，以檢察官不起訴處分，及前民事請求確認應繼分事件，請求確認證書非真正事件判決駁回確定為判決之基礎，但所得心證之理由未記明於判決，揆之上開判例意旨，即屬於法有違。
㈤被上訴人提出之戶籍謄本、遺產稅繳稅證明書、鬮書、分割繼承契約書、房屋稅
單、土地登記簿謄本、不起訴處分書、再議處分書、民事判決等證物，非民法第四百六十四條規定之使用借貸之契據，亦非民法第七百五十八條規定之系爭房屋所有權登記憑據，並與最高法院十八年上字第二○九號判例意旨不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣省政府民政聽八六民六字第一五二一一號函影本一件、行政法院三十一年判字第六○號判例影本一件（見本院卷第六十至六十二頁）及原審法院民廉寄字第五十五號裁定影本一件、存證信函影本一見、繼承權拋棄書影本一件、繼承權拋棄聲明狀影本一件、勘驗筆錄影本一件、本院八十九年再字第四十四號民事判決及裁定影本各一件（見本院卷第一一八至第一四三頁）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張就系爭房屋係基於被繼承人詹萬主贈與而為占有，被上訴人予以否認
。按上訴人丁○○○確已拋棄繼承，此業經原審八十五年度家訴字第十九號確認應繼分事件及八十八年度家訴字第十三號確認繼承權不存在事件判決確定在案，上訴人自應受上開判決既判力之拘束，而不得再主張繼承權未拋棄。又上訴人丁○○○於嘉義地檢署八十六年度偵續二字第二號偵查時亦就渠所主張被繼承人詹萬主要將系爭房屋贈與伊之事實，經檢察官質之有無證據時陳稱：「沒有，他是用講的，也沒有寫書面，也沒有其他人聽到」，又質之：你姐夫向你拿印章說要辦繼承當時，你是否知道要繼承那些遺產？竟答稱：伊不知道，足見上訴人主張占有之原因尚乏實據，不足採信。
㈡查上訴人自認自七十三年間起曾在嘉義縣○○鄉○○路○號房屋經營檳榔生意，
至八十三年十一月止即未再賣檳榔，且將該房屋內之檳榔冷凍櫃賣給訴外人李敏等語，此亦有買賣契約書可稽，參以系爭房屋Ａ部分供奉詹姓歷代祖考妣之牌位，係七十五年間被繼承人詹萬主未死之前所立，顯見系爭房屋係祖厝，依台灣民間習俗，亦無將祖厝贈與女兒之理，足見上訴人確因經營檳榔生意因無處可住，被繼承人詹萬主始暫將系爭房屋借予上訴人使用，嗣於八十三年間既已舉家遷往雲林縣斗南鎮，且將檳榔冷凍櫃之生財器具讓售予第三人，而未繼續經營檳榔生意，又原審法官履勘現場時，上訴人上鎖Ｂ、Ｄ、Ｅ部分均蜘蛛網密佈，顯已相當時間無人居住，是上訴人使用目的既已完畢，自應將之返還被上訴人管領。
㈢上訴人另以渠自七十三年八月二十八日遷入設籍並曾整修，現仍由伊繼續管領中
，而主張伊為有權占有云云。但查上訴人前開主張係以被繼承人詹萬主曾經贈與系爭房屋為前提，惟此為被上訴人所否認，已如前述，而上訴人丁○○○自告訴被上訴人丙○○偽造文書案件經七次不起訴處分確定在案及另行起訴請求確認應繼分、確認證書不真正等民事訴訟（均已附於原審卷內），歷經五年餘之訴訟程序，直至今日仍未能立證證明被繼承人詹萬主曾將系爭房屋贈與伊之事實，且亦未曾為前案任何判決或不起訴處分所採信，是上開主張之前提既不足採，益徵被繼承人詹萬主未曾贈與系爭房屋，而戶籍資料充其量僅能證明有設籍之事實，要無逕予推論渠對系爭房屋有合法占用之權源，故上訴人上開主張，亦無足採。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵續五字第一號案件全卷共十七宗及本院八十九年度再字第四四號請求確認證書非真正案件全卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人丙○○、甲○○○、乙○○與上訴人丁○○○以及訴外人林詹鑾英、陳詹寶青等共六人，為被繼承人詹萬主之繼承人，被繼承人詹萬主於民國七十六年十二月十六日死亡，繼承人丁○○○（即上訴人）、訴外人林詹鑾英、陳詹寶青等三人為拋棄繼承，經法院准予備查在案，故被繼承人詹萬主之遺產即由被上訴人三人繼承，而本件系爭座落嘉義縣○○鄉○○段六五
０、八五二、八五三、八五五號土地上門牌號嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號及十三號房屋，原為被繼承人詹萬主所有，七十三年間因上訴人夫妻無屋可居住，乃向被繼承人詹萬主借用系爭房屋居住，而發生使用借貸關係，嗣上訴人已在雲林縣斗南鎮置產而遷至雲林縣○○鎮○○街○○號房屋居住，是系爭房屋之借貸目的已完成，茲以本件起訴狀繕本之送達為終止使用借貸契約之意思表示，借貸關係終止後，爰本於借用物返還及無權占有之法律關係，求為判決上訴人應交還系爭房屋等語。
二、上訴人等則以：上訴人並未拋棄繼承，否認本件曾有借貸關係存在，上訴人係因「贈與」而有權占有系爭房屋，蓋上訴人丁○○○係被繼承人詹萬主之參女，系爭房屋亦係被繼承人詹萬主於七十三年間無償給與上訴人整修管領，上訴人自屬受贈與而有權占有，雖不動產之贈與非經登記不生效力，但被繼承人詹萬主以系爭房屋無償給與其參女丁○○○，雙方意思表示即經互相一致，依民法第一百五十三條第一項之規定，其一般契約之效力究已發生，被繼承人詹萬主即應受其拘束，負有依約履行使生贈與效力之義務，此項義務因被繼承人詹萬主之死亡，應由其繼承人包括繼承，被上訴人既為被繼承人詹萬主之繼承人，即負有履行使生贈與效力之義務，自不能違反此契約而請求上訴人返還該房屋；縱或不然，上訴人亦係因「時效取得」而有權占有系爭房屋，蓋系爭房屋乃被繼承人詹萬主所有「未經登記之不動產」，經被繼承人詹萬主於七十三年贈與上訴人而取得權源，上訴人則以所有意思、和平、及公然占有，已屆滿十六年，依民法第七百七十條規定，取得時效一經完成（十年），當然發生同條或民法物權編施行法第八條所定之效果，上訴人於得請求登記之日，視為所有人；況上訴人之占有，應推定為適法，若他人就該標的物上之權利有所爭執，自須提出取得權源之證據，否則，仍應保護占有人之利益，上訴人丁○○○既未就占有權為拋棄，並繼續占有，被上訴人又未能提出所有權或取得權源之證據，自不得提起本件返還房屋之請求云云，資為抗辯。
三、查本件有關被上訴人主張：被上訴人等三人與上訴人丁○○○及訴外人林詹鑾英、陳詹寶青等共六人，本皆為被繼承人詹萬主之繼承人，惟被繼承人詹萬主於七十六年十二月十六日死亡後，訴外人林詹鑾英、陳詹寶青等二人業已拋棄繼承，經法院准予備查在案，而系爭房屋原為詹萬主所有，七十三年間被繼承人詹萬主曾將系爭房屋交給上訴人丁○○○夫妻居住使用，被繼承人詹萬主嗣於七十六年十二月十六日死亡，系爭房屋尚未辦理繼承登記，現為上訴人所占有使用等情，業據被上訴人提出戶籍謄本（見原審卷第二四九至第二六五頁）、遺產稅繳稅證明書（見原審卷第三○○頁）、鬮書（見原審卷第二六六至第二七一頁）、分割繼承契約書（見原審卷第三○八至三○九頁）、房屋稅單二件（見原審卷第九頁）、土地登記簿謄本一件（見原審卷第十頁）等為證，並經原審法官至現場履勘及囑託嘉義縣大林地政事務所派員會同測量，製成勘驗筆錄（見原審卷第一七五至第一七七頁）及複丈成果圖（見原審卷第一八二頁）在卷可稽，且為上訴人所不爭，應堪信為真實。是上訴人等對於系爭房屋原為被繼承人詹萬主所有一節，既不爭執，而僅係否認上訴人丁○○○亦有拋棄繼承之事，以及抗辯系爭房屋已因「贈與」或「時效取得」而非屬遺產之範圍云云，則本件首應審究者厥為：被繼承人詹萬主死亡後上訴人丁○○○究有無拋棄繼承？倘確已拋棄繼承（即被繼承人詹萬主之遺產應由被上訴人等三人共同繼承），則尚應審究系爭房屋是否已因「贈與」或「時效取得」而由上訴人丁○○○取得，已非遺產之範圍，而有繼續占有使用之正當權源？經查：
㈠上訴人前曾主張被上訴人係偽造上訴人之繼承拋棄書而向法院表示拋棄繼承，
並就此提出刑事告訴，業經原審法院檢察署檢察官為不起訴處分，並經台灣高等法院台南分院檢察署駁回上訴人所提再議而告確定在案，另上訴人亦曾對被上訴人起訴請求確認其應繼分存在，而經法院判決無理由駁回確定在案，嗣上訴人又再起訴請求確認拋棄繼承證書非真正一事，亦經法院判決無理由駁回確定在案，此業據被上訴人提出不起訴處分書七份、再議處分書一份、民事判決六份在卷可稽（見原審卷第五十一至第一六六頁），並經本院依職權調閱原審法院檢察署八十七年度偵續㈤字第一號被上訴人丙○○偽造文書案案件全卷查明無訛，堪認被上訴人主張上訴人丁○○○於被繼承人詹萬主死亡後業已拋棄繼承一節，確屬真實，上訴人並應受上開民事確定判決既判力之拘束，而不得主張上開拋棄繼承證書為虛偽，是上訴人丁○○○否認渠於被繼承人詹萬主死亡後業已拋棄繼承云云，自無足採。
㈡上訴人雖辯稱渠係因「贈與」而有權占有系爭房屋云云，惟此為被上訴人所否
認。按贈與契約，須贈與人有以自己之財產無償給與他方之法效意思，始足當之，查被繼承人詹萬主於七十三年間將系爭房屋交給上訴人夫妻居住使用，是否基於贈與之法效意思，已難查考，上訴人又未能提供任何人證、物證俾供本院審酌，則其主張被繼承人詹萬主生前有分產予子女之行為，詹萬主提供系爭房屋給上訴人整修居住，必定係屬贈與云云，自非有據。再參酌系爭房屋乃兩造之祖厝，內有安置歷代祖先牌位，此原審法官到場履勘屬實，並製有履勘筆錄可稽（見原審卷第一七五至第一七七頁），則依台灣民間習俗，應無將系爭安置歷代祖先牌位之祖厝房屋贈與女兒之理，是上訴人丁○○○主張系爭房屋已贈與予伊云云，顯與常情有違，應認為上訴人此部分之抗辯，尚難採信。又上訴人丁○○○既未能舉證證明被繼承人詹萬主確曾有贈與系爭房屋予伊之法效意思存在，已如前述，則本件有關上訴人所辯「贈與之一般契約效力已發生，被上訴人身為詹萬主之繼承人負有履行登記之義務」一節，即無再加審認之必要，併予敘明。
㈢上訴人雖另辯稱渠係因「時效取得」而有權占有系爭房屋云云，惟按民法第七
百七十條所規定之時效取得，係以占有人占有之始為善意無過失，且以所有之意思，無權占有他人未經登記之不動產為其要件；又「上訴人居住系爭房屋乃因與原所有人有親屬關係，與以所有之意思而占有者有別，自難主張因時效屆滿而取得所有權」，亦經最高法院著有四十四年台上字第一六一三號判例可資參照。查上訴人丁○○○與被繼承人詹萬主間係屬父女至親，是上訴人丁○○○顯已知悉系爭房屋乃被繼承人詹萬主所有，則依上說明，上訴人丁○○○自難主張渠於占有之始為善意無過失，況時效取得乃以占有人無權占有為前提，上訴人於本件既然極力主張渠係因贈與、本於繼承之關係而占有系爭房屋，堪認上訴人絕非基於無權占有之意思而占有系爭房屋無疑，自不符合時效取得之要件，是上訴人此部分之抗辯，亦無足採。
㈣上訴人雖另辯稱渠占有系爭房屋，應受推定有適法之權源云云。惟按民法第九
百四十三條占有權利之推定，係予以所有權人或其他有權占有人舉證上之便利，以免所有人所有之一切大小物品，遭他人任意質疑其權利而起訴爭執，俾保護私法秩序之安定，並非無權占有人能據此規定一勞永逸地主張渠係有權占有。查系爭房屋原為被繼承人詹萬主所有一節，既為兩造所不爭，且依被上訴人所提上述事證，亦應認被繼承人詹萬主之遺產確應由被上訴人等三人共同繼承，已如前述，而上訴人又未能提出渠有繼續占有使用系爭房屋權源之確切證據，自難認上訴人等占有系爭房屋應受推定有適法之權源，是上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
四、綜上所述，上訴人未能就其占有系爭房屋之正當權源舉證證明，所辯均為無可取。從而，被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人等應自座落嘉義縣○○鄉○○段六五○、八五二、八五三、八五五地號土地上如附圖所示Ａ部分○‧○○四四五○公頃磚造客廳、Ｂ部分○‧○○四三三○公頃磚造臥室、Ｃ部分○‧○○一九五○公頃磚造廚房、Ｄ部分○‧○○二五八○公頃磚造浴室廁所、Ｅ部分○‧○○一九三○公頃磚造臥房遷出，將上開房屋交還被上訴人等，洵屬有據，應予准許。原審因而准予被上訴人前開請求並分別定擔保金額，分別准予宣告假執行及免為假執行之聲請，核無不合，上訴人等猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，即無再予審究、論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 胡 景 彬~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日~B法院書記官 葉 秀 珍