臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第一四四號 ｅ
上 訴 人 丙 ○
丁○○○
戊 ○ ○
己 ○ ○訴訟代理人 李 文 禎 律師
黃 如 流 律師被 上訴 人 財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處 設台南市○○街九法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○右當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於台灣台南地方法院中華民國八十九年六月二日（八十七年度訴字第一三八九號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人給付超過新台幣肆萬伍仟參佰柒拾柒元本息部分、第四項關於命上訴人按月給付超過新台幣柒佰陸拾參元部分、暨訴訟費用部分之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人應再共同給付被上訴人新台幣貳仟貳佰玖拾壹元及自八十七年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人自八十七年十月一日起至交還土地之日止，應再按月共同給付被上訴人新台幣參拾玖元。
上訴人其餘上訴及其餘被上訴人在第二審擴張之訴均駁回。
原判決主文第一項關於上訴人時效取得地上權登記請求權不存在之範圍、第二項應拆除之房屋及交還之土地範圍（即原判決附圖所示Ａ部分），應更正為如附圖所示３４５６７８連接線面積二０．二一平方公尺。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及追加之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決以上訴人占有台南縣○○鄉○○段一三七二之四地號土地（下稱系爭
土地），未具備以時效取得地上權之主觀要件，無非以上訴人八十七年七月十二日之陳情書及於原審陳稱有繳交租金之情事，為被上訴人勝訴之依據。惟，上訴人等占用系爭土地迄今逾五十年之久，客觀上應認有取得地上權之意思，而依該陳情書所述，上訴人亦無拋棄因時效取得地上權之意思，原審之認定，尚有可議之慮，其餘引用上訴人於原審之主張。
㈡關於被上訴人本件所有物返還請求權時效消滅部分。系爭土地未登錄前其所有
權屬國有，依國有財產法第二條第二項之規定，凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。本件系爭之土地雖於民國七十六年八月二十八日經第一次登記為國有，惟系爭土地於未登錄前，既非屬私有亦非屬地方所有，則依國有財產法上述之規定，自應視為國有。從而，原審判決認應自登記後始屬國有，不無誤會；上訴人等占用系爭土地，係自民國三十四年起。上訴人之被繼承人自民國三十四年間起，占用系爭土地，此為被上訴人所不爭之事實，上訴人之被繼承人去世後，依民法繼承之規定，係爭建物即由上訴人等繼承取得所有權，並繼續占用系爭土地迄今，足見上訴人及其被繼承人占用系爭土地合計已超過五十年。本件被上訴人之所有物返還請求權，因時效完成而消滅。查請求權因十五年間不行使而消滅，民法第一二五條定有明文。又，已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一二五條之適用，業據司法院大法官第一０七號解釋在案，依此解釋之反面解釋及司法院院字第一八三三號解釋，所有人未登記之不動產，自被他人占用而得請求回復之時起，已滿十五年尚未請求者，因消滅時效完成，即不得為回復之請求。再依最高法院三十七年上字第七三六七號判例，民法第一百二十五條所稱之請求權，固包含所有物返還請求權在內，惟依同法第一百二十八條消滅時效，自請求權可行使時起算之規定，所有物返還請求權之消滅時效，應自該所有物經相對人實行占有之時起算。末者，所謂自請求權可行使時起算，亦即指自行使請求權在法律上無障礙時起算，請求權人如因事實上之障礙，而不能行使請求權時，亦無礙於時效之進行（三十一年十一月十九日民刑庭總會決議，五十三台上字第三三六五號判決要旨參照），可得行使之時間，亦應依客觀情事定之，不以請求權人主觀之認識為必要。依上說明，本件上訴人占用系爭土地，截至第一次登記止，已超過十五年之時間，則被上訴人之請求權應已罹於時效消滅，應無疑義。
㈢本件無土地法第四十三條之適用。按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，
係為保護因信賴登記而辦理土地權利新登記之第三人而設（最高法院七十九年台上字第五七六號判決要旨參照）；參諸最高法院六十三年台上字第一八九五號判例，足見土地法第四十三條之規定於權利人及義務人雙方之間並無適用之餘地。本件被上訴人與上訴人間因無關第三人權利保護之問題，故本件並無其適用之餘地；原審判決認本件有土地法第四十三條之適用，不無誤會。
㈣關於請求損害金部分，按土地法第九十七條、第一０五條之規定，係以申報地
價為計算之依據，而依平均地權條例第十六條之規定，未自動於公告期間申報地價者，以公告地價之百分之八十為申報地價，足見上訴人如應支付損害金，應依公告地價之百分之八十計算。再者，國有土地出租其租金向以公告地價百分之四計算，本件竟依百分之十計算，顯然失之公平。至於平均地權條例施行細則第二十一條之規定應與本件無關。
㈤重測之結果不得作為本件判決之依據；政府機關辦理土地重測，無增減人民私
權之效力。依司法院大法官解釋釋字第三七四號之解釋文所示，政府機關辦理土地重測，並無增減人民私權之效力，從而，重測機關之重測結果，如與人民原有之權益有所增減，權利受損之人民，仍非不得依法主張權利，應無疑義。
又，本件重測機關之重測違反法令，依土地法第四十六條之二之規定，實施地籍重新測量時，地政機關應通知土地所有權人到場指界，唯於土地所有權人未到場指界者，重測機關始可逕行依該條之規定施測。又依土地法第四十六條之一至第四十六條之三執行要點第十一點之規定，實施地籍調查時，凡土地所有權人到場指界及設立界標者，以其指界及設立之界標辦理重測。本件於八十三年十一月十一日土地重測調查時，上訴人均依通知到場指界及設立界標，此有調查表可證，以上訴人所有之土地早有建物存在，及該建物辦理保存登記時，並無越界建築相鄰之學校用地、關帝廟之土地，及所占用之國有土地原僅九平方公尺左右觀之，上訴人核無於指界時，指稱自有之建物占用校地、廟地，及占用國有土地達二十平方公尺之可能，再依舊地籍圖所示，與重測後之地籍圖比較，二者之地籍線顯然不同，茲重測後之地籍圖所示，上訴人所有之建物，竟占用上述之鄰地，由此可見，重測機關並未依指界之結果施測，而為違反上開之法令，應無疑義。本件指界之結果，既與重測之結果不合，且重測之結果，無增減私權之效果，顯見本件上訴人究竟有無占用國有土地，應參照舊地籍圖為當，仍以重測後之地籍圖為測量之依據，即欠妥當。
㈥關於地上權是否存在部分，被上訴人及原審法院均執上訴人於八十七年七月十
二日之陳情書及台南縣佳里地政事務所之調處記錄主張上訴人占有系爭土地無取得地上權之意思。惟，上訴人之陳情書內所述繳租予文衡殿等語，係在說明取得土地之經過，係先向文衡殿承租，再向鄉公所購買，及上訴人陳情書所指之土地與本件之國有土地無涉，而佳里地政事務之調解記錄所載亦同；上開文書不足以證明上訴人以租賃意思占有係爭土地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南縣將軍鄉地籍圖重測地籍調查表（影
本）、台南縣佳里地政事務所建物測量成果圖及地籍圖謄本；並聲請內政部土地測量局鑑界。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。並擴張聲明求為判決：㈠被告（即上訴人）丁○○○、丙○、戊○○、己○○等人應共同將坐落台南縣
○○鄉○○段一三七二之四地號土地上，如附圖所示Ａ部分面積二十‧二一平方公尺之磚木造平房乙棟拆除，並將基地回復原狀後交還原告（即被上訴人）。
㈡被告（即上訴人）丁○○○、丙○、戊○○、己○○等人應共同給付原告（即
被上訴人）新台幣（下同）陸萬捌仟零玖拾柒元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被告（即上訴人）丁○○○、丙○、戊○○、己○○等人應自民國八十七年十
月一日起至交還第二項土地之日止，按月共同給付原告以壹仟壹佰肆拾伍元計算之損害補償金。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按「政府機關之分支機構，就其業務範圍內事項涉訟時，亦有當事人能力自明
。」（最高法院五十一年台上字第二七七二號判例參照）。查本件系爭國有土地之管理機關，依土地登記簿登載為財政部國有財產局，而被上訴人係財政部國有財產局之分支機構，就其業務範圍內事項涉訟時，亦有當事人能力。依前揭判例，被上訴人就本件訴訟應有當事人能力，故被上訴人提起本件拆屋還地等訴，應為合法。
㈡關於確認時效取得地上權不存在部分，按最高法院六十四年台上字第二五五二
號判例「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」，因此上訴人丁○○○等人必須自始至終基於行使地上權之目的及意思而占有系爭土地，方可主張取得地上權時效。查本分處前以丁○○○等人無權占用系爭國有土地為由發函通知繳納使用補償金，嗣後其接到通知函後，曾於八十七年七月十二日向本分處陳情，其陳情書內容記載：「民等拾數戶於民國三十五年經當時鄉長黃清舞之許諾與溫汪文衡殿之同意，以年繳租金之方式付給漚汪文衡殿，以便在現址建屋居住（該屋地上物即跨建系爭土地）建築完成日為民國三十六年七月十五日，而後面屬於漚汪國小之土地則以購地換地之方式取得尚未登記之產權，並於民國六十一年起整批興建樓房，建築完成日為民國六十二年七月十七日：，以上兩筆土地因民不知依法去登記所有權或地上權，遂由當時之管理者將軍鄉公所登記為所有權人，並要求民等承租該地繳付租金，直至民國七十三年將軍鄉公所將該地分兩次出售於民：：」，及台南縣佳里地政事務所調處紀錄：「系爭建物建築完成於民國三十六年七月十五日，於民國七十三年已向當時之土地所有權人將軍鄉公所承購，並已取得合法土地、建物所有權。當時在該棟建物之下，並無國有財產局所稱之土地，所以目前系爭土地實際上就是申請人所有，請國有財產局查明」，由以上陳情書及調處紀錄內容所視，在在顯示上訴人丁○○○等人自始即非行使地上權之目的及意思占有系爭土地，而係以承租或購買為所有權人之意思占用系爭土地建築地上物，足見本案件上訴人丁○○○等人並未符合取得地上權時效的主觀要件，即未取得地上權登記請求權，且被上訴人以丁○○○等人無權占用系爭國有土地為由，發函通知繳納使用補償金，其接到通知函後始知其占用系爭國有土地，若要進行時效取得地上權者，亦應以其知悉占用系爭國有土地開始計算，迄今亦未滿二十年，故上訴人丁○○○等人並未合法時效取得地上權，毋庸置疑，因此其占用系爭國有土地仍屬無權占用。
㈢被上訴人本件所有物返還請求權時效是否消滅部分，查係爭台南縣○○鄉○○
段一三七三之四地號土地，據土地登記簿謄本記載登記原因為第一次登記，系爭土地係屬未登錄地而依法辦理登記為國有，依法律規定取得之土地，即應受土地登記公信力之保護，既系爭土地已登記為國有，即非屬未登記之不動產，應無回復請求權消滅時效規定之適用，況且系爭建物雖建築完成於民國三十六年，唯遲遲未辦理保存登記，直至民國八十三年間始向地政機關申請測量檢証辦理保存登記，合法取得建物所有權狀，此時系爭土地早已登記為國有，應無回復請求權消滅時效規定之適用。
㈣關於請求損害金部分，按「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，
為社會通常之關念」最高法院六十一年台上字第一六九五號判例釋示。查上訴人丁○○○等人共同無權占用系爭土地二十．二一平方公尺，故依土地法第一百零五條準用同法第九十七條，平均地權條例第十六條及其施行細則第二十一條規定，按該土地公告地價（按係爭爭土地屬國有，依規定免予申報地價，即以公告地價為申報地價）總價年息百分之十計算，即公告地價乘以占用面積乘以年息百分之十再除十二月後乘占用期間月數，即請求上訴人共同給付八十二年十月起至八十七年九月止（起訴前）共五年使用補償金六萬八千零九十七元，起訴後（八十七年十月一日）至交還土地之日止每月共同給付被上訴人一千一百四十五元之損害金，此請求金額應屬合法合理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提補償金計算表為證。
理 由
一、本件上訴人占有使用被上訴人所管有坐落台南縣○○鄉○○段一三七三之四地號土地（以下稱系爭土地）如附圖所示Ａ部分房屋（以下稱系爭房屋），因內政部土地測量局鑑定結果，面積由原來台南縣佳里鎮地政事務所測量之十九．二三平方公尺，增為二十．二一平方公尺，被上訴人於本院為訴之聲明更正，求為判決命上訴人丁○○○、丙○、戊○○、己○○等人將坐落台南縣○○鄉○○段一三七三之四地號土地上，如附圖所示Ａ部分面積二十．二一平方公尺之磚木造平房乙棟拆除，並將基地回復原狀後交還被上訴人。上訴人丁○○○、丙○、戊○○、己○○等人應共同給付被上訴人新台幣六萬八千零九十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人丁○○○、丙○、戊○○、己○○應自民國八十七年十月一日起至交還第二項土地之日止，按月共同給付原告以壹仟壹佰肆拾伍元計算之損害補償金。依民事訴訟法第四百四十六第一項，準用同法第二百五十五條第一項第三款規定，於法有據，應予准許。
二、被上訴人主張系爭土地，於七十六年八月二十八日登記為財政部國有財產局所有，現為被上訴人所管有，上訴人並無正當權源，於如附圖所示３４５６７８連接線所示部分面積二０．二一平方公尺建有磚木造房屋使用，為此請求上訴人拆除房屋交還土地，又上訴人占有系爭土地，可獲得相當於租金之利益，爰請求上訴人給付至八十二年十月起至八十七年九月止，按土地公告地價總價年息百分之十計算損害補償金六萬四千八百二十四元，並自八十七年十月一日起按月給付一千零九十元損害金至交還土地之日止，又上訴人於訴訟繫屬中以時效取得地上權為由，向地政事務所申請就系爭土地其占有部分登記為地上權人，爰一併請求確認上訴人就系爭土地時效取得地上權之登記請求權不存在等語；上訴人則以：系爭房屋係於民國三十六年建造，自始以地上權人意思占有系爭土地，已時效取得地上權登記請求權，伊並向地政機關申請地上權登記，上訴人自非無權占有，又系爭土地遲至七十六年始完成登記，伊於三十六年占有系爭土地，至五十一年，系爭原未登記之土地之所有物回復請求權已罹於時效，不因七十六年辦理登記使已消滅之時效回復，伊既已時效取得登記請求權，不生不當得利問題，退言之，土地補償金亦屬過高。又系爭土地積狹小、地界曲折，並無其他用途，被上訴人請求上訴人拆除，於己毫無益處，乃權利之濫用等語抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地於七十六年八月二十八日，第一次登記為中華民國所有，管理者為財政部國有財產局，上訴人所有系爭房屋之一部分占用系爭土地如附圖所示３４５６７８連接線面積二０．二一平方公尺之事實，業經被上訴人提出土地登記簿謄本一件、建物登記簿謄本二件為證，並經原審及本院勘驗現場查明屬實，並分別囑託台南縣佳里地政事務所、內政部土地測量局測量明確，有成果圖及鑑定書附卷可按，上訴人亦不否認系爭房屋為其所有，被上訴人此部分主張，自堪信為真實。上訴人雖辯稱：系爭土地重測之結果不正確，地籍圖顯有錯誤，惟查土地重測乃因本省土地之地籍圖使用已多年，已顯老舊破損，且當年測量技術未發達致多有錯誤，乃以新測量技術重新測量，期能達地籍之精確，本件系爭土地與上訴人所有之毗鄰地固經重測，但因僅共有人部分到場指界，故重測機關係按地籍測量規則第一百零五條第一、三項規定辦理，此有上訴人所提出之重測地籍調查表記載可按，系爭地籍圖既已依法公告確定，本件係本於所有權作用請求，其訴訟標的並非所有權本身，上訴人主張重測無確定私權效力云云，核與本件判斷結果無關。又本院依聲請囑託內政部土地測量局鑑測，其方法係先以電子測距儀存系爭土地附利用測設圖根點，施測圖測量後做為測區之控制點，用儀器分別施建物位置及附近之界址點、使用坵形位置，計算其坐標值輸入電腦，再將測量點以自動儀展繪於鑑測原圖上，再依佳里地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表、界址點座標、宗地資料等既有資料，展繪本案有關地籍經界線與做成鑑定圖。其過程謹慎詳細，乃最新最精細之方法，其鑑定結果，應屬可採，上訴人所抗辯，不足採。又財政部國有財產局既系爭土地之管理機關，依最高法院五十一年台上字第二六一０號判例意旨，其自得行使所有權人之權利，又被上訴人既係管理機關設於各地之分支機構，乃依國有財產局組織條例規定設立，就系爭土地之直接管理乃係其法令上所掌理事項，參酌最高法院四十年台上字第一０五號判例意旨，且按實務上多年慣例，被上訴人就本件訴訟，自有當事人能力且係適格當事人，併予說明。
四、茲上訴人以上開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人就系爭土地是否已因時效完成而有地上權登記請求權存在，並得以對抗所有權人？被上訴人所管理之系爭土地所有權妨害除去請權有無時效問題，若有，是否已罹於時效？上訴人占有系爭土地是否受有相當於租金之不當得利？㈠按占有人因時效取地上權登記請求權者，如已具備時效取得之要件，向地政機關
聲請地上權登記，經地政機關受理後，則於土地所有人以占有人為無權占有訴請拆屋交地時，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得要件為實體上裁判，此係最高法院近年來見解（八十年六月四日第二次民事庭會議、八十年台上字第一二一二號、八十二年台上字第六四七號判決參照，刊發回更審要旨選輯，第六、七輯），是若所有權人先本於所有權作用，主張占有人係無權占有，訴請拆屋交地，占有人始以已時效取得地上權登記請求權抗辯時，因占有人係權利睡眠之人，不值得法律加以保護，故法院即無須就其抗辯為實體審理。（謝再全，地上權取得時效之效力，司法周刊六一０期）。查本件被上訴人係於八十七年九月七日對上訴人提起本件訴訟，有起訴狀存卷可查，而上訴人乃於隨後之同年十月七日始向台南縣佳里地政事務所申請時效取得地上權登記，此有其所提出之資料附卷可按（原審卷一，第一四七頁），依上開說明，本件上訴人既未先以時效取得地上權為事由向地政機關申請登記在先，則本院自無庸實體審理其是否確已時效取得地上權登記請求權。況且就實體上言之，主張時效取得地上權者，其第一要件必須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。最高法院著有六十四年台上字第二五五二號判例。本件上訴人丁○○○等人曾於八十七年七月十二日向被上訴人陳情，其陳情書內容記載：「民等拾數戶於民國三十五年經當時鄉長黃清舞之許諾與漚汪文衡殿之同意，以年繳租金之方式付給漚汪文衡殿，以便在現址建屋居住（該屋地上物即跨建系爭土地），建築完成日為民國三十六年七月十五日．．．」（見原審卷第一百一十三頁），核與上訴人於原審所自陳：「當時鄉長認為系爭土地是文衡殿的，叫我們蓋在上面，我們有徵得廟方及將軍鄉的同意，並繳地租給文衡殿，後不知如何系爭土地變成鄉公所所有，就把地租交給公所。租金給廟方無收據。將軍鄉公所部分有收據。我有保存收據。將軍鄉公所應有保存資料」等語大致相符，（原審卷第一百二十九頁），則依此項事實，上訴人丁○○○等占有系爭土地，係以租地建屋之意思占用，並非自始即以行使地上權之目的占用，事甚明確，上訴人又未能另舉其他事証証明其占有之始，或其後以行使地上權意旨占有且已達二十年以上，則其上開主張，即非可採。
㈡次按已登記不動產所有人之回復請求權，所以無民法第一百二十五條消滅時效規
定之適用，乃為貫澈土地登記制度，以免登記之不動產所有人必須依法負擔稅捐，而無法使用土地，有失情理之平，觀諸大法官會議釋字第一０七號解釋理由書即明。系爭土地於辦理總登記前，其占有人縱占有已超過民法第一百二十五條規定之時效期間，然既無証據証明其於系爭土地總登記前曾為消滅時效之抗辯，則於系爭土地辦妥總登記後，應解為所有人之回復請求權已無民法第一百二十五條消滅時效之適用，占有人即不得再為消滅時效之抗辯。最高法院著有八十五年台上字第二五三號判決（最高法院裁判彙編第二十三輯，第四十四頁）。上訴人抗辯系爭土地遲至七十六年始辦理第一次所有權登記，在未登記前所有人之回復請求權有消滅時效之適用，而伊早在三十六年間即在系爭土地建屋占用，至五十一年間系爭土地之所有權所生物上請求權已罹時效云云。姑不論系爭土地係屬道路地，有謄本記載可按，乃土地法第二條所指第三類之土地，依同法第四十一條規定免予編號登記，而免於登記土地之回復請求權並無消滅時效之適用（最高法院八十六年台上字第三七五七號判決），則上訴人之時效抗辯，已無足採。退言之，即或系爭土地非屬道路地，其物上回復請求權有時效消滅之適用，茲系爭土地已於七十六年完成登記，而依上訴人於原審及本院所為陳述及書狀之記載，伊等自始即不知房屋占有國有系爭土地，一直認為自己係向廟或鄉公所租地買地換地蓋屋，則其自無可能於七十六年被上訴人完成登記前為消滅時效之抗辯，則按諸首開說明，自不能於被上訴人完成登記後，再為消滅時效之抗辯。此部分其抗辯，亦非可採。
㈢綜上所述，上訴人就其占有系爭土地既未能証明其有何正當權源，其所為時效抗
辯又不可採，則其係無權占有，應堪認定。被上訴人本於管理人地位，行使所有人之權能，請求上訴人拆除地上房屋，交還土地，即無不合。又被上訴人於發現上訴人之房屋占有系爭土地後，於起訴前曾發函要求上訴人依規定繳納使用補償金，並依相關規定申辦租用手續，再依法價購，此項作法亦係與上訴人居住當地之其他鄰居占用系爭同筆土地之處理方式，此為上訴人所不否認，並經上訴人之代理人當庭陳述明確，乃上訴人拒不依此項方式處理，被上訴人迫於無奈，只得以戰逼和（即上訴人敗訴後仍可依法承租申購系爭土地），是就本事件交涉經過言之，當難認有權利濫用情事，上訴人此部分抗辯，自非可採。
㈣末按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高
法院六十一年台上字第一六九五號判例。本件上訴人占有系爭土地既尚未因時效取得地上權登記請求權，其時效抗辯又無可採，已見前述，則其無權占有系爭土地，即受有相當租金之不當利益，堪以認定。而建築基地之租金以土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條定有明文。系爭土地係公有土地，依平均地權條例第十六條、施行細則第二十一條之規定，係以公告地價為申報地價。上訴人占用系爭土地二十點二一平方公尺（原審囑託台南佳里地政事務所測量，其面積為十九．二三平方公尺，因本件房屋並未增建，同一性不變，應屬更正請求之問題）已如前述，則被上訴人請求上訴人給付起訴之前五年相當於租金之不當得利，自無不合。本院審酌系爭土地位於滴漚汪國小旁、漚汪文衡殿前，附近有多家商店，上訴人經營小商店，市況普通、以及國有土地係以年息百分之五計租等一切情況，認以年息百分之七計算為合理，系爭土地八十二年至八十三年間申報地價為每平方公尺為六千四百元，八十三年七月起迄今為為六千八百元，有土地地價表一紙附卷可按（原審卷一，第八頁），按原先測量面積十九．二三平方公尺計算，土地總額之年息之分之七，合計為分別為四萬五千三百七十七元（元以下四捨五入），應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又因系爭房屋占用面積經本院囑託內政部土地測量局鑑定後，面積為二十．二一平方公尺，已略有增加，被上訴人於本院擴張請求三千二百七十三元（即六八０九七元減六四八二四元），擴張部分應准許者為二千二百九十一元。又被上訴人另請求自八十七年十月起至交還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金七百六十三元（一０九０元ｘ０．七），應予准許，逾此所為擴張請求，無理由。就此部分被上訴人於本院擴張請求五十五元（一一四五減一０九０），在三十九元（四捨五入）範圍內應予准許。其餘擴張請求，為無理由，應予駁回。
七、從而，被上訴人本於所有人作用，訴請上訴人拆屋系爭面積二十．二一平方公尺房屋，返還系爭土地，並依不當得利法律關係，請求上訴人給付相當於租金之四萬五千三百七十七元，及請求給付至交還系爭土地日止，按月給付七百六十三元，為有理由，應予准許。其餘請求，為無理由，應予駁回。原審未予詳加審酌，就上開不應准許部分，命上訴人給付，於法自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至其餘應准許部分，原審判決命上訴人給付，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院所為擴張請求，就五年相當租金部分在二千二百七十一元，就按月給付部分在三十九元範圍內，為有理由，應予准許，其餘擴張請求，為無理由，應予駁回。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條，第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 二十二 日~B法院書記官 洪 雅 美