臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第一七三號 ｊ
上 訴 人 甲 ○
乙 ○ ○被上訴人 丁 ○ ○
丙 ○ ○右當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日台灣雲林地方法院八十九年度訴字第四九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人甲○所有坐落雲林縣○○鄉○○段第一三一之一六地號土地及上訴人乙○○與其他共有人所共有同段第一三一之十地號土地如附圖所示Ａ部分之通行權不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠兩造於民國（下同）八十六年五月八日辦理和解分割共有物，並已劃出雲林縣○
○鄉○○段第一三一之八地號為通行之新道路，則原舊有道路應由所有權人即上訴人收回不予通行。
㈡八十六年九月六日於二崙鄉公所之協調，由鄉長所作之結論，其中一項指該土地
辦理重測釐清界址一事，實為不能也不必要，因同年五月八日該土地剛由地政事務所辦理共有物分割完竣，已精確測量計算過，況重測為地籍之整理，乃政府針對土地及部分較紊亂之地區實施，故鄉長該項結論為不可能。
㈢系爭土地於法院分割和解時，另行分割出後港段一三一之一一號作為排水溝使用
，目前尚為巷道使用，上訴人收回被占土地後，準備由南至北連原分割出之一三一之二號土地設置排水溝，以解決淹水之苦。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍圖謄本、土地分割協議書等影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠該新設道路與系爭土地不同筆，與被上訴人無關，且刑事妨害自由部分，上訴人亦被判有罪。
㈡鄉公所要開排水溝，上訴人不讓他們開，且土地測量不正確，重測前不能收回，要讓人通行。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請履勘現場。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○段第一三一之一六地號土地為上訴人甲○所有、同段第一三一之十地號土地為上訴人乙○○與其他共有人所共有，因被上訴人所有同地段一三九、一三八之一地號等二筆土地與上訴人所有之前開系爭土地毗鄰，而主張渠等對系爭土地有通行權存在，並經雲林縣二崙鄉公所協調後，使被上訴人等得以通行。惟目前政府不可能重測系爭土地及周圍之土地，原協議之先決條件應認無效，被上訴人對系爭土地應無通行權，被上訴人任意通行系爭土地，致上訴人等人所有權之行使受到妨礙且權利亦陷於不確定之狀態，爰本於所有權之作用，求為判令確認被上訴人就系爭土地之通行權不存在等語。被上訴人則以：系爭土地作為公共巷道有五、六十年，已具有公用地役關係；且雲林縣二崙鄉公所於八十六年九月二日召集兩造及附近居民協調達成協議在未重測及闢新道路未完成前，既成巷道及衛生溝不能破壞，俟新道路及重測完成後興建排水溝，再由此私有土地提出申請廢除此既成巷道及一切公共設施，政府再依法辦理，目前新道路未完成，地政主管機關亦未就附近土地為重測，系爭土地仍應作為巷道使用等語，資為抗辯。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位受有侵害之不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者即足當之，本件被上訴人主張兩造於雲林縣二崙鄉公所於八十六年九月二日達成系爭土地通行之協議，有無效之原因，致渠等所有權之行使受有不安之狀態，核有確認之必要，合先敘明。
三、查本件上訴人主張坐落雲林縣○○鄉○○段第一三一之一六地號土地為上訴人甲○所有、同段第一三一之十地號土地為上訴人乙○○與其他共有人所共有，而如附圖所示Ａ部分土地現已被闢為通行巷道等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出地籍圖騰本一件（見原審卷第六頁、本院卷第二十九頁）、土地登記簿謄本二件（見原審卷第七至第十四頁）在卷可稽，並經原審法官履勘現場且囑託雲林縣西螺地政事務所派員測量無訛，此有原審製作之勘驗筆錄與照片二張（見原審卷第二十四至第二十六頁）及該地政事務所八十八年十月一日雲西地二字第八一一一號函所附土地複丈圖及面積計算表在卷（見原審卷第二十七至第二十九頁）可稽，復經本院受命法官履勘現場，亦製有勘驗筆錄在卷（見本院卷第四十八至第五十頁）可憑，是上訴人此部分主張，堪信為真實。
四、第查，雲林縣二崙鄉公所於八十六年九月二日召集兩造及附近居民協調，並達成協議：「在（再）未重測及闢新道路未完成前，既成巷道及衛生溝不能破壞，俟新道路及重測平息紛爭後才能廢除，目前破壞之道路或衛生溝無法流通由民政課、村辦公處、社區發展協會進行修護，維持通行，雙方無意見（同意）。」「目前新道路未完成前的衛生溝及巷道由公所修護維持巷道、水溝暢通，俟新道路及重測完成後興建排水溝，再由此私有土地提出申請廢除此既成巷道及一切公共設施，政府再依法辦理。」等情（見原審卷第六十四至第六十六頁、第八十九至第九十一頁），為兩造所不爭執（見原審卷第一二六頁），並據證人李謀曾於原審到庭證述綦詳（見原審卷第一二八頁），上訴人主張兩造於八十六年五月八日協議分割共有物時，已劃出同段第一三一之八地號為通行之新道路，則原舊有道路應由所有權人即上訴人收回不予通行云云，固據上訴人提出土地分割協議書附卷為證（見本院卷第五十四至第五十六頁），惟查上訴人所稱新道路係渠等於八十六年五月八日就共有物為協議分割時所預留，此觀上開土地分割協議書分割條件第二點所載：「如附圖所示，留置巷道及排水溝等公共設施用地，‧‧‧」等語自明，而雲林縣二崙鄉公所召集兩造及附近居民協調所達成之協議之日期為八十六年九月二日，係在兩造分割共有物之後，則上訴人尚難以雲林縣二崙鄉公所協調前已存在之預留道路等事實，主張成立在後之通行權等協議無效。
五、再者雲林縣二崙鄉公所更函請雲林縣政府將系爭土地及同段第一三一之一六地號等土地列入重測範圍，有雲林縣二崙鄉公所八六二鄉民字第一一四三六號函及附件（見原審卷第六十四至第六十六頁、第八十九至第九十一頁）、雲林縣政府八十六年十二月一日八六府地測字第八六○○○七二三九號函（見原審卷第五十五頁）等影本附卷可稽。然系爭土地及其周圍土地迄今均尚未重測一情，亦為兩造所不爭執（見原審卷第一二八至第一二九頁），雲林縣西螺地政事務所於八十九年五月十八日並以八九雲西地二字第三二六九號函稱：「該地段尚未重測」等語（見原審卷第九十八頁）。復查，原審法官於八十九年五月二十九日履勘現場時，上訴人並自承：「新路有五米寬，預定路上建物拆除由公所決定，我們自己拆或公所拆。」，上訴人所稱之新道路尚有建物未拆除，業據本院受命法履勘現埸屬實，並製有履勘筆錄及現場照片附卷可稽（見原審卷第一一六至第一一八頁），益見該「新道路」確實尚未闢建完成。準此，雲林縣二崙鄉公所於八十六年九月二日召集兩造及附近居民協調，兩造等人既達成「新道路及重測完成後興建排水溝，再由此私有土地提出申請廢除此既成巷道及一切公共設施，政府再依法辦理，目前新道路未完成，亦未就附近土地為重測，系爭道路仍應作為巷道使用」之協議，兩造自應同受拘束。本件系爭土地及附近之土地均尚未重測，況且，新道路又未完成，兩造因雲林縣二崙鄉公所協調而達成被上訴人得通行系爭土地之協議，仍屬有效。末查原審法院刑事庭及本院刑事庭亦認定被上訴人等人對系爭土地仍有通行權，並認上訴人等先前阻礙被上訴人之通行，共同壅塞陸路，致生往來之危險，量處上訴人甲○、乙○○各有期徒刑拾月，並諭知緩刑肆年在案（上訴中，未確定），此有原審法院八十七年度自字第五二號刑事判決及本院八十八年度上訴字第九六七號刑事判決等正本附卷可按（見原審卷一○三至第一一四頁），益徵被上訴人等確有通行系爭土地之權利，則上訴人片面主張被上訴人對系爭道路無通行權云云，自無可採。
六、綜上所陳，本件上訴人主張兩造因雲林縣二崙鄉公所協調而達成被上訴人得通行系爭土地之協議，因新路完成，可供被上訴人等通行，原協議應屬無效等情，為不足採，被上訴人抗辯系爭土地業經雲林縣二崙鄉公所協調而達成協議，渠等有通行權等語，尚屬可信。是則上訴人本於所有權之作用執此主張，求為判令確認被上訴人就上訴人甲○所有坐落雲林縣○○鄉○○段第一三一之一六地號土地及上訴人乙○○與其他共有人所共有同段第一三一之十地號土地如如附圖所示Ａ部分土地之通行權不存在云云，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人等猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，不足以影響判決之結果，即無再予論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 胡 景 彬右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日~B法院書記官 葉 秀 珍