臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第一九七號 Ｊ
上 訴 人即 原 告 甲 ○ ○即 被 告 乙 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十日臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一三一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，暨命上訴人甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人乙○○應再給付上訴人甲○○新台幣叁拾柒萬伍仟元，及自民國八十八年七月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人甲○○負擔部分及第二審訴訟費用，均由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即原告甲○○方面：聲明：求為判決：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分及負擔訴訟費用部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣叁拾柒萬伍仟元及自八十八年七月廿日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢對造之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本件上訴人蓋建房屋早於被上訴人起造房屋二十年，時空交錯，是否可認為二
十餘年後被上訴人建屋損害上訴人房屋時與有過失，上訴人認為行為不同時應無與有過失問題，何況雙方既有造成上訴人損害即應賠償之協議，更無與有過失之減少問題，原判決扣除百分之三十賠償額，上訴人仍有爭議。
㈡被上訴人乙○○以建築技術規則第二章第三節第六十七條於六十三年二月十五
日即以施行，何以第二次鑑定七十一年七月十五日始公布施行。但鑑定報告所引建築技術規則係「第七十六條」而非「六十七條」，該「第七十六條」條文，在六十四年八月五日第一次修正，更於七十一年六月十五日第二次修正，被上訴人對於此點似有誤會。
㈢依鑑定報告，上訴人甲○○之房屋除所謂違章建築部分外完全依照設計圖施工
，而被上訴人之房屋少挖三十五公分，本件被上訴人乙○○所建樓層較高而基礎少挖，土壤承載力顯因而受到影響，僅此一點被上訴人對於本件損害之發生即應負全責。
㈣所謂房屋應由基底各側向下外方三十度，依上訴人甲○○之設計原圖，建築師未為此等設計，建管單位未如此要求，自難歸責上訴人甲○○。
㈤所謂上訴人甲○○違建部分：①上訴人甲○○在屋後延伸建築似與原設計核准
部分之承載力無關，②而延伸建築依常情另放地基為通常觀念，則該地另施設之地基自應計自其承載力，則上訴人應負之責任由鑑定報告之計算式未減少第一樓延伸部分之責任及延伸部分地基之計算，依一般物理法則自難接受。
證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人即被告乙○○部分：聲明：求為判決：
㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢駁回對造之上訴。
㈣訴訟費用由對造負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人之房屋非合法建築，未經結構安全檢查，因地震始發生龜裂，系爭房
屋所發生之損害與上訴人建築房屋無因果關係。又系爭房屋為三層，埋入地下僅為一百二十公分，顯然設計時就偷工減料，致地基不穩才發生傾斜。又系爭房屋之設計圖為二層樓，在民國六十年完工，被上訴人嗣增建為三層，又增建廚房，致地基無法負荷，其損害應自行負責。依九十年四月九日聯合晚報剪報乙紙報導，內政部建研所研究，五樓以下公寓加蓋一層，耐震力少二五％，系爭房屋為二樓加蓋一層其耐震力減少更多。
㈡被上訴人房屋之基地土質為沉泥質黏土，土質軟弱、壓縮性大、承載性差，依
「建築技術規」第二章第三節第七十六條規定「（地下軟層）基礎版底下如有軟層，應由基底各側向下外放三十度（垂直角）坡至軟層面，計算擴大面積，軟層面之載重，不得超過軟層面土質容許之支承力」（此為建築原理，不論有無訂為規則均應適用）【第二次鑑定以「建築技術規則」第二章第三節第六十七條於七十一年六月十五日公布施行，不適用於系爭房屋乙節，惟查該「建築技術規則」於六十三年二月十五日即以施行，上開規定並規定在內（章節均未改）何以第二次鑑定認七十一年六月十五日始公布施行。又建築構造篇第七十六條至八十八年六月二十九日止未曾修正，該函所謂七十一年六月十五日修正版容有誤會】。第七十六條規定被上訴人之房屋應由基底各側向下外方三十度（垂直角）然被上訴人之房屋緊臨上訴人土地建築，顯然利用上訴人之土地做為其支承，換言之，被上訴人之房屋基礎支承力侵入利用上訴人之土地，上訴人為避免影響被上訴人之基礎支承，少挖深三十五公分，並高於被上訴人十公分，上訴人因可歸責於被上訴人之事由儘量採取迴避危險之方法。縱再發生危險自應由上訴人負責。
㈢被上訴人原聲請建築為一、二樓，樓地板面積為八七點九二平方公尺，但違章
增建後之樓地板面積為一八六點○三平方公尺，違章部分占五二點七四％，而其合法面積為四七點二六％，違章部分超過其合法之面積。被上訴人之房屋基礎既未將此措施，卻又違章增建逾其合法面積一倍以上，其軟層基礎顯然無法負符支承。遇九二一大地震其房屋勢必傾斜損壞，乃土木技師公會第一次鑑定竟未將九二一大地震之震力對於系爭房屋之損壞程度計算在內已屬不合理，該鑑定未將九二一大地震必然會造成系爭房屋之損害自賠償範圍扣除，自屬有違建築技術法則。九二一大地震後，被上訴人之房斜靠在上訴人房屋，若無上訴人之房屋被撐靠，被上訴人房屋之傾斜將更大，損壞將更利害，故上訴人之責任不應與被上訴人平分，更不應較被上訴人大。
㈣土木技術公會第二次鑑定認上訴人房屋較設計深一七五公分不足（少挖）三五
公分，深度較被上訴人之房屋高十公分，此乃為避免被上訴人房屋因承載力不足而深陷受損之措施，土木技師第一次鑑定認上訴人房屋之積礎較被上訴人房屋深，已屬不符實情，既為第一次鑑定所未發現，是第二次鑑定挖驗之結果，上訴人之房屋基礎高於被上訴人房十公分，上訴人之責任較輕，然第二次鑑定不就此採認兩造過失之比例之參考，其鑑定責任分擔計法以被上訴人違章之五二點七四％除以二，反認上訴人之賠償程度卻較一審判決之責任更重，其不合理昭然若揭。按被上訴人違章部分逾大，因軟層地基無法負符，其可能損壞之程序應成幾何級數增加，第二次鑑定以被上訴人違章部分五二點七四％平均由兩造分擔，顯不合理。
㈤依結構計算書，結構技師計算被上訴人之房屋：
【原柱配筋6－#6 AS＝6×2.89＝17.34cm2（#6：即６號鋼筋、AS：斷面總合）；所須鋼筋１ＦAS＝22.3cm2 8－#6 原柱配柱不足：22.3cm2－17.34cm2（p2）基礎面積之土壤承載力不足均七七點六三％】。以上所述，「土質之容許支承力」（即承載力）顯然嚴重不足，而土木技師第二次鑑定認僅「稍嫌不足」與實際情形差距過大，不無疏失。
㈥就台灣省土木技師公會省土技字第一七七四號函陳述如次：
⒈查1: 3:6之混凝土抗壓強度可以換算為混凝土比重之抗壓強度，依後附對照
表混凝土配比1: 3:6其水泥之用量為四點五○袋，換算為機拌混凝比重為一四一kg/cm2，其強度較210kg/cm2更小，僅約210kg/cm2之67%尤足證明被上訴人房屋之強度更弱。該函未予換算，遽言數據不相等，不能分析，殊難昭折服。
⒉鋼筋未做標注，即應依一般慣例採用2800kkg/cm2，不能謂未做標注，即不予論斷。
⒊本件並不在要求鑑定建築師之責任，但結果及承載力，攸關建築物本身之強度，足以影響建築物本身之傾斜，不能謂非鑑定之範圍。
⒋結構計算書係依據建築結構原則而製成，結構計算書是否符合建築結構原理，客觀上非不能判定，不能以「簽證」與否推托。
⒌甲○○之建築物其強度不足約三十％，已非「稍嫌不足」而是極度不足。建
築之強度既如此之「弱」，已影響建築物本身之安全。無論設計之建築師有無責任。在本件「傾斜」之問題方面，絕不能忽視建築物本身強度之「嚴重不足」何僅為「稍嫌不足」而已。
⒍甲○○之建築物未取得使用執照，可否謂增建以外之部分為合法建築，而算
在「合法面積」之範圍內？此已可疑。況該公會之鑑定未將建築物之強度考慮在內亦有不當，而所謂上訴人未做防護措施，關於此點該公會鑑定亦未將上訴人房屋之基礎深度加以考慮，以致認定有誤，亦難謂合。
㈦就台灣省土木技師公會省土技字第三六九九號函陳述意見如次：
⒈被上訴人之房屋原設計為二層樓房，其原施作之基礎固可能承載二層樓房之
重量，然嗣後增建三樓及其他附屬建物，違章加層後房屋重量大幅增加，理應考慮加層後之基礎耐力，故應依前述建築技術法規將其基礎土壤應力向外作三十度之分佈，以加強基礎耐力，被上訴人未依此而為，以致其違建後房屋之基礎耐力不足，加上地層軟弱，從而影響地層下陷，鄰地隆起，其房屋之傾斜，應自負其責。
⒉該函雖以兩造之責任，敬見於建築法規，但本件被上訴人房屋之傾斜，係起
因於被上訴人房屋為違章建築（非特其原二層樓房之建造執照因逾期作廢且未取得使用執照，已屬違建，其嗣後增建三樓更屬違建）且基礎之施作不符建築法規及建築原理，故其傾斜不能歸責於上訴人。
證據：除援用第一審所提證據外，補提結構計算書乙份、工料分析表為證。
理 由
一、上訴人甲○○主張：伊所有坐落於台南市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼為台南市○區○○路○○○巷○號房屋（下稱系爭房屋），對造在與伊協議保證不損及伊之人身房屋財產安全並願賠償因施工而造成之任何損失後，於八十八年間在隔鄰土地新建三層鋼筋混凝土造房屋，因施工不當致系爭房屋傾斜，牆壁、樓梯、廚房、樓板、地面龜裂，安全上堪慮，而受有損害；爰依民法第一百九十一條之規定及兩造協議書契約關係，請求上訴人乙○○賠償損害一百二十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原審判決判命上訴人給付八十七萬五千元及法定遲延利息並諭知准免假執行之擔保金額，而駁回其他請求，兩造分別對敗訴部分提起上訴）。
上訴人乙○○則以：系爭房屋非合法建造，未經過結構安全檢查；依建造設計圖係二層之鋼筋混凝土加強磚造結構物在民國六十年完工，惟設計時偷工減料未依建築技術規則第七十六規定，由軟層基底各側向下外放三十度坡至軟層面計算土質支承力，惟竟緊臨系爭土地界址，又地基埋入地下僅一百二十公分，並擅違章搭建第三層樓房並在屋後增建廚房占全樓地板面積五二點七四％，使地基無法負荷不穩固才發生傾斜，又因地震始發生龜裂；另伊新建房屋係由建築師依建築法規定設計，對造拒絕共同壁或密接系爭房屋西側牆壁讓兩造房屋堅固，伊已留空地建築且無法得知系爭房屋地基埋入地下不足，並無過失；系爭房屋發生之損害與伊新建房屋並無相當因果關係。又違章建築加大房屋損害之修復費用，對造遲未繳納鑑定費致其間經九二一地震使房屋損害擴大而增加之修復費用，均不能令伊負擔。鑑定書有關損壞修復工程預算書工程修復費用之其他四萬一千八十七元及非工程修復費用六十三萬五千元部分，估價過高；第二次鑑定伊新建房屋深較設計不足三十五公分，尚高於系爭房屋十公分，乃為避免系爭房屋受損措施，惟責任鑑定未考慮，又系爭房屋違章部分逾大致軟層地基無法負符，可能損壞之程度應成幾何級數增加，而鑑定責任竟以被上訴人違章部分五二點七四％平均由兩造分擔，顯不合理等語，資為抗辯。
二、上訴人甲○○主張：坐落於系爭土地上門牌號碼為台南市○區○○路○○○巷○號房屋為上訴人甲○○所有，上訴人乙○○與其協議保證不損及其人身房屋財產安全並願賠償因施工而造成之任何損失，在書立協議書後，於八十八年間在隔鄰台南市○○段三二一之四、三三○地號土地新建三層鋼筋混凝土加強磚造房屋時，其所有系爭房屋發生傾斜，及牆壁、樓梯、廚房、樓板、地面龜裂等情形之事實，業據提出協議書、現場照片、申請書、台南市政府函等影本為證（見原審卷第五至十二頁），並經原審法院勘驗現場，並囑台灣省土木技師公會派員會勘鑑定，有勘驗筆錄附卷及現場照片附於鑑定書可稽（原審卷第四二至四五、五一頁），復為上訴人乙○○所不爭，堪可信為真實。
三、上訴人甲○○另主張係因上訴人乙○○在鄰地施工不當，造成其所有系爭房屋損害等語，惟為上訴人乙○○所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
㈠按民法第七百九十四條規定，土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地
之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。又建築物在施工中，鄰接其他建築物施工挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法第六十九條前段定有明文。又「建築技術規則」建築構造工編第二章第一節通則第六十二條規定：「（鄰產防護）基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據。前項開挖防護設施，應依本章第六節及建築設計施工篇有關開挖土安全措施之規定，妥為設計施工，防止鄰產之沉落、側移、崩塌及鄰房之損壞」。故新建房屋者、為其設計者及承造者均應主動且有維護鄰屋安全之義務。
㈡經查系爭房屋原建照設計圖係二層之鋼筋混凝土加強磚造結構物於民國六十六年
三月二十二日取得建築執照在案（南工造字第一一五五八號），為一般住宅使用，有設計圖附於⒊⒓省土技字第七九○號鑑定報書可稽，但於八十九年一月二十日現場鑑定時完成至三樓及後側一、二樓之廚房部分，為一般住宅，右側隔鄰上訴人乙○○之房屋退縮十五公分施工，為新建三樓之鋼筋混凝土加強磚造建築物，於八十八年完工並已於同年五月二十七日取得南工使字第四九九號使用執照，有臺灣省土木技師公會⒊⒓省土技字第七九○號鑑定報書可稽。
㈢次查：本件兩造房屋並無共同壁（見⒊⒉省土技字第九七一號鑑定報告書
），就兩造同意現場開挖三孔鑑定：第一開挖孔位於新建房屋外西側，現場基礎入土深約一百三十公分；第二開挖孔位於系爭房屋外前緣西側，第三開挖孔位於系爭房屋外東側基礎寬及入土深均一百二十公分（見⒊⒓省土技字第七九○號鑑定報書），本件新建房屋與系爭房屋間之水平淨間距（退縮施工）為十五公分，小於開挖深度四倍，屬台北市建築爭議事件協調及評審作業程序規定之損鄰事件，且經鑑定人勘查係屬施工損壞（見⒊⒓省土技字第七九○號鑑定報書）。又建築物之基礎承載力係考慮建築物之自重及活載重，該載重固依樓板使用目的而不同且與樓板面積成正比；故系爭房屋雖增建樓板面積之增加，亦直接或間接地增加標的物基礎之土壤應力，惟系爭房屋在增建第三層樓及廚房部分完成後，並未發生傾斜現象，且時間長達近二十年，而係於上訴人乙○○新建樓房施工時，且施工未作防護措施，始發生有共同之作用致傾斜及損害（見⒊⒓省土技字第七九○號鑑定報書）。末查上訴人乙○○在八十七年八月十九日已書立協議書，表示因施工對系爭房屋所造成之損失，願負賠償責任，即應對系爭房屋作現況鑑定以免爭執，惟上訴人乙○○於施工前未作現況鑑定之記錄留存，在現場鑑定時，所作現場傾斜量測得系爭房屋向新建房屋之鄰房側傾斜平均斜度為七十分之一（見⒊⒉省土技字第九七一號鑑定報告書附件⒍），又系爭房屋之樓梯間牆壁、一樓前庭牆壁、大廳地坪及牆壁、走道地坪牆壁及平頂、二樓陽台地坪及出入口、房間及走道之地坪平頂及牆壁、三樓之走道及房間之地坪平頂及牆壁、露台之地坪及女兒牆等損害（見⒊⒉省土技字第九七一號鑑定報告書附件⒌），因施工前未作現況鑑定以供比對，故應認定此傾斜及損害為上訴人新建房屋工程施工所造成（見⒊⒉省土技字第九七一號鑑定報告書⒈）。
㈣另鑑定人陳稱，如原來房屋結構未考量共構使用，應避免兩棟結構搭接，否則會
造成結構更大的損害，結構未共構（樑柱未共用）會造成基礎土壤沉陷，兩棟均會受影響，建築構造篇第四九條第二項亦有規定兩棟不可貼接建築，避免地震的損害等情（見原審卷第七九至八十頁），是系爭房屋與上訴人乙○○所新建房屋本不應採取共同壁或密接建築，上訴人乙○○辯稱因上訴人甲○○拒絕共同壁或密接建築遭拒，無法知悉系爭房屋基礎而無過失云云，顯與上開規定不符。
㈤上訴人乙○○所辯：系爭房屋係因違章增建三樓及廚房，復偷工減料未依建築技
術規則設計興建致傾斜及損害，伊已留空地建築且無法得知系爭房屋地基埋入地下不足，並無過失，系爭房屋發生之損害與伊新建房屋並無相當因果關係云云，即無可採。
五、上訴人甲○○主張上訴人乙○○施工前亦曾與上訴人甲○○之代表人即其子林良文於八十七年八月十九日簽訂協議書，業據提出協議書影本乙份在卷可稽（見原審卷第五頁），復為上訴人乙○○本人自認簽訂此協議書之事實（見原審卷第六十八頁）。協議書載明：「甲方（乙○○）於乙方（甲○○）房屋隔鄰興建房屋，甲方保證不損及乙方人身房屋財產安全，若有因施工而造成任何損失，甲方應負賠償責任，絕無異議。乙方保證甲方施工期間，若無損及乙方權益時，絕不妨礙阻止甲方施工，施工期間雙方若有任何意見，雙方同意以里長為協調人」。從而，上訴人甲○○本於契約關係依兩造協議內容請求上訴人乙○○對其新建房屋肇致系爭房屋損害負賠償責任，洵屬有據。
㈠系爭房屋所受損害，經台灣省土木技師公會鑑定，以各類型之損壞，以修復至可
供安全使用為原則，對樑版柱ＲＣ牆等結構性損壞裂隙及牆及天花板裂隙之修復，寬度大於零點三ｍｍ之裂縫以注射環氧樹脂補修，以保護鋼筋並恢復原構材之強度，小於之裂縫恢復其美觀，清理牆面並批土補平重新粉刷油漆一底二度，以恢復外觀；原有損壞之地磚壁磚及砂漿層敲除與清理，重以水泥砂漿粉刷，並重新黏貼與同等級之地磚及壁磚；陽台地坪打毛及清理，依原排水設施及方向施作打底重新施設同原級之舖面材料，以修復排水；基礎灌漿：系爭房屋傾斜，於受擾動之二建築物間之基礎土壤作灌漿處理，採灌漿孔長五公尺、每一點五公尺一孔，以加固基土壤；折下變形門扇並調整改善清理恢復其功能及外觀等修復方法。依台灣省土木技師公會之鑑定手冊之認定標準，損害修復不考慮該修復項目之折舊、修復僅就施供之材料及工資予以估算、牆面油漆面積以房間內部全部施作為計算等修復費用鑑估基準，另考慮零星修復及其不足部分編列「其他」項目費用四萬一千零八十七元，認修復費用共為四十五萬一千九百五十五元；「非工程修復費用」即房屋傾斜及沈陷後之價值折損部分依台北市土木技師公會之鑑定手冊之建議公屬第五級估列，而其價值以八十年度台北市政府國民住宅處每坪發包單價為三萬六千四百元計算為六十三萬五千元；加上百分之十五之稅捐及管理費，總計一百二十五萬元，有該公會八十九年三月二日省土技字第九七一號鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第五一頁及外放證物），其詳細說明損害情形，修復原則及修復方法，修復費用鑑估基準，考慮零星修復及不足部分，並價值折損，本院認該鑑定報告對系爭房屋之損害金額應屬可採。
㈡又鑑定人土木技師公會為非營利性質之專門職業公會組織，其所指派之潭進財、
方慶輝技師且具土木技師之專門職能，其所為之鑑定送技師公會審核後函送，自具專業性及公正性，鑑定結果當具客觀性而可採信。又房屋傾斜將造成功能及心理層面之影響，導致房屋交換價值的低落而受有減值之損害，鑑定人依房屋傾斜率估算價值減損部分，自屬有據，上訴人乙○○未具任何理由，空言鑑定內「其他」及「非工程修復費用」二項估價過高云云，尚難認正當。
㈢按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，依民法第二百十七條第一項規定，法
院固得減輕賠償或免除之；又重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，依同條第二項，為與有過失。
⒈按土地所有人為建築時，依民法第七百九十四條規定，不得因此使鄰地之工作
物受其損害；建築物在施工中，依建築法第六十九條前段規定，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施；又基礎設計時，依建築技術規則建築構造編第六十二條規定，須先查明其鄰近建築物之基礎之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據；故新建房屋者、為其設計者及承造者均應主動且有維護鄰屋安全之義務，如前所述。本件上訴人乙○○為房屋之起造人，其委請蔡鐘淵建築師事務所設計，並由常暉營造有限公司負責營造，此經上訴人乙○○訴訟代理人陳明在卷，並有台南市政府工務局函所載之抄送副本機關可稽（見原審卷第七頁），對於承造人即常暉營造有限公司具有指揮、監督之權，竟於施工監督時，未為相當之防護措施，致使上訴人甲○○房屋發生傾斜、龜裂而受有損害。
⒉查上訴人甲○○就系爭房屋之增建第三層樓及廚房，固為造成系爭房屋傾斜之
原因，惟上訴乙○○在新建房屋前，即已與上訴人甲○○書立協議書，表明願對因其施工造成系爭房屋之損害負賠償責任，自應由其本人或所委請設計之建築師蔡鐘淵建築師事務所設計前，先向建築管理機關申請取得系爭房屋之建築設計圖（台南市政府六十六年三月二十二日南工造一一五五八號），若無法請領，亦應向上訴人甲○○請求交付；即可據而查明系爭房屋之基礎位置及構造情形，及系爭房屋之有加蓋第三層樓及增建廚房之未經建築許可（違章建築），此種將使土壤的承載應力增加，如果鄰房開挖會影響系爭房屋的傾斜度等情形，所委請設計之蔡鐘淵建築師事務所即可據而以為設計防護設施之依據；常暉營造有限公司營造在建築物施工中，對該鄰接建築物方可視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，甚或系爭房屋有未按圖施工，而有何傾斜或倒壞危險時，亦可作適度防護措施。此情形在上訴人乙○○簽立協議書前非不可查知或可得而知，是不能認上訴人甲○○仍應負與有過失，而可減輕上訴人乙○○之賠償責任。
⒊原審就上訴人乙○○施工建屋時，未依建築法令相關規定妥為設計施工，以防
止鄰地之沉落及鄰房之損壞，上訴人甲○○就系爭房屋增建第三層樓及廚房，造成土壤承載應力增加等情，依過失相抵之法則，認上訴人乙○○應負擔本件損害之百分之七十，上訴人甲○○應負擔百分之三十，減輕上訴人乙○○賠償金額三十七萬五千元；而鑑定人以系爭房屋增建部分完成後，並未發生傾斜現象，於鄰房施工時未作防護措施才發生傾斜及損壞，主張依平均原則，就此未申請面積之影響由兩造均分即減輕賠償金額三十二萬九千六百二十五元（見台灣省土木技師公會九十年三月十二日省土技字第七九○號鑑定報告書），依上述⒉之理由，本院均認不足採。
㈣末查原審法院於八十八年九月十日會同兩造及鑑定人員勘驗現場，有勘驗筆錄附
卷足參，至同月二十二日上訴人甲○○訴訟代理人始收受本院繳納鑑定費用通知函，有送達證書可按；又鑑定人係在收到法院囑託及繳款完成後四十五天完成鑑定報告，業經鑑定人潭進財技師到庭陳述甚詳（見原審卷第八十頁），是縱上訴人甲○○依程序繳納鑑定費用，鑑定人員會勘現場亦一定在九二一地震之後，故不能歸責上訴人甲○○；再上訴人乙○○辯稱因上訴人甲○○遲未繳納鑑定費，是其間經九二一地震，使房屋加大傾斜及裂痕擴大等情縱屬實，本件上訴人甲○○於八十八年七月十一日即提起本件訴訟請求賠償，上訴人乙○○迄未能按請求賠付或回復原狀，在此期間原損害因地震而致擴大之損害，上訴人乙○○自不能脫免賠償責任。況鑑定人亦表示地震影響程度不明，是地震影響程度如何，是否增加修復費用，如有增加其費用若干等情狀，上訴人乙○○均未能舉證證明其影響及增加修復費用數額，是上訴人乙○○抗辯因上訴人甲○○遲繳鑑定費用，致遭地震而增加修復費用應由上訴人甲○○負擔云云，自無可採。
㈤又上訴人甲○○增建第三層樓及廚房，雖造成房屋傾斜之原因，然上訴人乙○○
所知或可得而知，而其施工不當亦始為系爭房屋傾斜及損壞之主因，已如前述，上訴人乙○○自應就系爭房屋損害負賠償責任，至於第三層樓與廚房為損害發生原因之一，仍此為上訴人乙○○書立協議書時就新建樓房設計及施工所可預為防護而避免，至於該增建之三層樓及廚房是否違章建築，係行政上管制處罰問題，尚難因此免除上訴人乙○○之賠償責任，上訴人乙○○抗辯第三層樓及廚房違建，修復費用上訴人乙○○不應負擔云云，洵難足採。
㈥從而，上訴人甲○○依兩造協議內容本於契約關係請求上訴人乙○○負賠償責任
，賠償其所有系爭房屋因上訴人乙○○新建房屋所致損害一百二十五萬元，洵屬有據。
六、按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，工作物之所有人固應依民法第一百九十一條第一項規定，負賠償責任；惟此所謂「土地上之建築物或其他工作物」，應係指已完工之建築物或工作物而言。若係興建中之建築改良物，土地所有人在開掘土地或為建築時，應依民法第七百九十四條規定，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害；若造成損害，鄰屋所有人固得依同法第一百八十四條第二項之規定，請求損害賠償，但不得依第一百九十一條規定請求。本件上訴人甲○○以對造乙○○在鄰地建屋，致伊所有房屋受有損害，而依民法第一百九十一條規定，請求對造乙○○賠償損害，揆諸前揭說明，即難謂有據，無從准許（至於可否依民法第一百八十四條第二項之規定請求損害賠償，非本判決所需探討）。
七、綜上所述，上訴人甲○○主張因上訴人乙○○在簽立保證興建房屋不損及其房屋財產安全之協議書後在鄰地新建房屋，致其所有系爭房屋發生龜裂及傾斜等損害一百二十五萬元，為可採信。上訴人乙○○在興建前可於向主管機關請領系爭房屋之建築設計圖或請求甲○○交付作防護設計時，即可知或可得而知上訴人甲○○有加蓋三層樓房及增建廚房情事，而預作防護，其後並無何甲○○與有過失致損害之發生或擴大之情形，而可減輕或免除賠償金額。又本件並非上訴人乙○○之新建房屋（物）對系爭房屋有何損害，而是在興建過程所致損害，上訴人甲○○本於民法第一百九十一條請求上訴人乙○○賠償，難謂有據。然而，上訴人甲○○本於兩造協議書之契約法律關係，請求上訴人乙○○賠償系爭房屋修補及價值損失一百二十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無不合，應予准許。就上述應准許部分，原審為上訴人甲○○敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。就原審判命上訴人乙○○如數給付部分，並依聲請分別諭知供擔保後准免假執行之宣告，於法並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證既臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與本判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為有理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
上訴人甲○○不得上訴。
上訴人乙○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日~B法院書記官 黃 惠 美