臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第一九二號 ｊ
上訴人即附帶被上訴人 永鎮建設股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 德 昇 律師複 訴 訟代 理 人 劉 炯 意 律師被上訴人即附帶上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求減少違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二三三號），提起上訴，另附帶上訴人則提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，均由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：（一）上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）答辯聲明：㈠、附帶上訴駁回。㈡、附帶上訴之費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、本件兩造違約金之約定，係依內政部所定國民住宅之不動產買賣契約範本之規定而來，並無過高。
１、依國民住宅條例施行細則第五十八條規定，獎勵投資興建國民住宅之不動產買賣契約範本由內政部定之。而依內政部所定之契約範本係規定賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，另臺灣省獎勵投資興建國民住宅作業要點第十五條第二項規定之不動產買賣契約範本，亦有相同之規定。而本件雙方之買賣契約書，係國宅性質，而國宅性質買賣契約係經過嘉義市政府，內政部等相關主管機關之嚴密審核，已兼顧到承買人與出賣人之權義，應未過高，故雙方應以契約約定為準。
２、契約既已明文規定違約金為百分之二十，則不論買方或賣方不可再以任何理由要求更多或減少違約金之請求方符契約本旨。何況本件契約成立於民國（下同）八十六年八月間，持續到八十八年九二一地震、一○二二地震，房地產價格直線滑落，不管是買方或賣方，對於投資不動產事業者，均承受相當大損失，尤其大樓之承購戶，解除契約任由賣方沒收價金者更是多見，而解除契約後賣方無法再行出售，致資金累積貸款利息吃重，建設公司倒閉時有所聞，因此本件雙方應共同以契約為準，承受損失，而不可偏廢。
３、被上訴人提出消費者文教基金會製定之「預售屋買賣契約範本」，並非政府機關所頒訂，其對一般人並無拘束力，且國宅之土地及建物之價金應經主管機關之備查，且較一般之市價為低，實不能以一般（非關於國宅）之預售屋買賣契約範本，來作為主張本件違約金過高之事證。
４、原審判決未查消費者文教基金會製定之「預售屋買賣契約範本」，並非政府機關所頒訂，其對一般人並無拘束力，及國宅之售價與一般不動產售價不同之差別，逕依該範本之規定認定本件違約金過高，顯有違誤。
（二）、本件上訴人因被上訴人違約所受之損害，超過所沒收之違約金，就事實面而言，本件違約金確未過高。
１、本件因被上訴人違約，上訴人所受之損失包括：仲介費百分之六、所得稅百分之五、營業（所）稅百分之二十五、人事費用百分之十等損失，合計損失達七十三萬五千零十六元，且自去年九二一地震以來，嘉義地區之房地產跌價甚為嚴重，事實上，上訴人因被上訴人違約，所受之損失已然超過前揭數額。
２、違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項定有明文，因此，若有違約金之約定，而當事人又無其他之約定，則違約金應視為因不履行而生損害之賠償總額，而違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，最高法院著有四十九年台上字第八○七號判例意旨可稽。因此衡量違約金是否過高，當然應斟酌上訴人因契約解除所生之損害在內。
３、乃原審判決竟以「惟依民法第二百六十條規定之意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列」，而不斟酌上訴人此部分之損害，並進而認本件違約金過高而予酌減，顯有未當。
４、又被上訴人於八十九年五月十七日既已簽署協議者，謂其因私人因素無法繼續履行契約，故其要求終止合約。故既然是被上訴人之因素要終止契約，則雙方更應依契約解除之規定辦理。
（三）、綜上，本件契約違約金之約定，完全遵照內政部所定標準，且客觀上，上訴人之損害亦超過該數額，確實無過高情事。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提概算表、協議書影本各乙份為證。
乙、被上訴人（即附帶上訴人）方面：
一、聲明：（一）答辯聲明：㈠、請駁回上訴人之上訴。㈡、第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。（二）附帶上訴聲明：㈠、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈡、右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同）十七萬九千七百元整及自民國八十九年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢、第一、二審及附帶上訴費用均由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、答辯理由：
１、查國民住宅興建之目的，在於安定國民生活及增進社會福祉，以供收入較低家庭居住，此觀國民住宅條例第一條、第二條規定自明。既然國民住宅帶有社會福利之目的，兼以其承購戶為收入較低之家庭，故在衡酌本件違約金之數額時，自應將此等因素列入考慮，不宜遽以一般定型化契約認定房地總價款百分之二十之金額為違約金屬合理。
２、次按約定之違約金額過高者，「法院」得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。此乃法院司法審查權之行使。上訴人一直主張其係依據內政部契約範本或台灣省獎勵投資興建國民住宅作業要點第十五條第二項規定之契約範本，然此僅屬行政機關之參考範本而已，既無拘束力，亦不能排除於法院司法審查權行使之範疇外，此應予辨明。
３、被上訴人並未主張所提出消費者文教基金會制定之「預售屋買賣契約」具有拘束力。但值得思考地是可以此消費者文教基金會認為房地總價百分之十之違約金為合理，此理應係消費者文教基金會經過廣泛之調查，以不偏不倚之態度所提出之客觀標準，應值得法院參考接受。
４、上訴人主張之違約損失不實：⑴上訴人主張之仲介費百分之六，明顯高於市場行情，應不可能；且仲介費一
般均按買方履約程度逐次給付，亦不可能一次付清，買方違約不買，賣方根本亦不可能全額支付仲介費。
⑵買方既已違約不買而解約，則所得稅、營業稅均可依法申請退稅，不可能還有該部分損失，故上訴人將所得稅、營業稅列入損失，顯係灌水。
⑶人事費用提列百分之十，顯然偏高，亦與一般商業交易習慣提列百分之八之標準不符。
５、本件係屬損害賠償總額預定之違約金，上訴人之損害根本不超過房地總價百分之十即三十五萬九千四百元，故本件違約金理應酌減至「房地總價百分之十」始臻公平、合理、妥當。
（二）、附帶上訴理由：
１、查原審將本件兩造間之違約金由房地總價「百分之二十」減至「百分之十五」固非無見，但應以酌減至「百分之十」始臻合理，茲臚陳理由如左：⑴按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況，當事
人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡量債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高︵最高法院四十九年度台上字第八○七號判例參照︶。附帶被上訴人於原審陳稱：該違約金之約定並未帶有懲罰性質，只是約定一定數額等語。故性質上應屬損害賠償總額預定之違約金，此為原審認定在案。附帶被上訴人於原審陳稱附帶上訴人若依約履行，其所獲得之利益為五萬餘元，而本件違約金之約定為「房地總價百分之二十」，以總價三百五十九萬四千元計算，百分之二十違約金高達七十一萬八千八百元，此與附帶被上訴人之損害五萬餘元相差甚鉅。若酌減至百分之十，即三十五萬九千四百元，則違約金仍大於附帶被上訴人之損害，應較為公平合理。
⑵次查消費者文教基金會從事公益活動，在我國素孚眾望，深受社會大眾及各
界所肯定，故其所制定之「預售屋買賣契約書範本」應較為公平合理，能為一般社會大眾及買賣雙方所接受。該範本關於違約金之約定為不得超過「房地總價款百分之十」，應屬客觀公平之標準，故原審將本件違約金由「房地總價百分之二十」酌減至「房地總價百分之十五」，仍有可議之處，應由鈞院酌減至「房地總價百分之十」始臻公平合理。故附帶被上訴人應再給付附帶上訴人超過房地總價百分之十之金額，即十七萬九千七百元。
⑶末查附帶上訴人從事教職，每月收入有限，胼手胝足，本欲購買房屋以求安
居，詎歷經全台恐慌之九二一大地震後，大樓倒塌案例層出不窮，為家人之生命安全考量，附帶上訴人實不敢購買公寓大樓房屋居住，不得已始決定不買。附帶上訴人若遭違約罰款「房地總價百分之十」，即高達三十五萬九千四百元，附帶被上訴人身為建商，對此款項或許係九牛一毛，但對於附帶上訴人而言，卻係將近十個月薪水之鉅，對附帶上訴人家庭生計影響至深且鉅，故懇請鈞院體恤下情，賜判如附帶上訴之聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片乙幀為證。
理 由
一、被上訴人（即附帶上訴人）起訴主張：伊於八十六年八月二十一日向上訴人購買坐落嘉義市○區○○○段保安小段八四三．八四四地號基地上「永鎮快樂國宅大樓」編號Ｅ棟五樓預售屋（下稱系爭房地），總價三百五十九萬四千元，截至八十八年九月四日止，已繳付房地價款九十萬四千元，嗣因連續遭逢九二一全台大地震，「永鎮快樂國宅大樓」受損嚴重、安全堪虞，伊遂向上訴人發函解除買賣契約，上訴人認伊違約，而依合約第二十二條第二款約定，沒收房地總價款百分之二十即七十一萬八千八百元之違約金，惟伊認為約定之違約金過高，爰依民法第二百五十二條之規定，請求酌減違約金至百分之十，而求為即命上訴人給付伊三十五萬九千四百元本息之判決等語（原審判命上訴人應給付被上訴人十七萬九千七百元及法定遲延利息，上訴人就其敗訴部分聲明不服。而被上訴人亦就其敗訴部分附帶上訴聲明不服）。
二、上訴人（即附帶被上訴人）則以：兩造關於違約金之約定是依獎勵投資興建國民住宅要點第十五條第二項規定之不動產買賣契約範本而約定，已兼顧買賣雙方權益，並未過高，且實際上上訴人損失高達七十幾萬元，又因九二一地震以來，房地產價格大跌，承買戶解約之後，賣方無法再行出售，因此雙方更應以契約為準，承受損失等語，資為抗辯。
三、經查，被上訴人主張伊於八十六年八月二十一日向上訴人購買系爭房地，總價三百五十九萬四千元，截至八十八年九月四日止，已繳付房地價款九十萬四千元，嗣於八十九年一月三十一日發函上訴人解除系爭買賣契約，然上訴人以被上訴人違反合約第二十二條第二款之約定，因而沒收系爭房地總價款百分之二十即七十一萬八千八百元充作違約金之事實，業據被上訴人提出買賣契約書、存證信函及回執卡各一份為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人主張以總價百分之二十計算之違約金過高，則為上訴人所否認，並以前揭等語置辯，是本件應審酌者厥為兩造約定之違約金是否過高。
四、按約定之違約金額過高者，依民法第二百五十二條之規定，法院固得減至相當之數額，然當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院著有四十九年度台上字第八○七號判例足資參照。另按違約金契約為從契約，其合法有效當以主契約合法有效為前提，如主契約已經解除，違約金契約亦應隨之消滅而失其效力是為原則，然違約金係賠償額預定性者，因民法第二百六十條規定，解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，亦即對已發生之損害賠償請求權，不因契約解除而受影響。如當事人間約定之違約金係損害賠償總額之預定者，當事人間之真意即以違約金之支付，為賠償損害之方法，則當應認為契約解除時，不影響違約金契約之效力為是。從而債權人僅得請求支付違約金，以代賠償損害之請求。是倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其違約金是否過高。在買受人因不履行債務而解除契約，如買賣標的物之市價於解約前已有跌落，其價值低於原定買賣價金，出賣人之財產即因而減少，難謂其未受損害，法院審酌約定之違約金額是否過高，自應予斟酌（最高法院八十九年台上字第九０二號判決參照）。
五、查依兩造所訂立之系爭房地買賣契約書第二十二條第一、二款明定：「賣方違反第十二條第二款及第二十一條第一、二款規定者，買方解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。買方違反第七條第二款規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除契約」。同條第三項約定：「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償」。再參酌上訴人陳稱：該違約金之約定並未帶有懲罰性質，只是約定一定數額等語，是本件違約金在性質上應屬損害賠償總額預定，而非懲罰性之違約金甚明。雖本件被上訴人以消費者文教基金會所製定之「預售屋買賣契約書範本」關於違約金之約定，係不得超過「房地總價款百分之十」，而主張本件違約金過高等情。惟查系爭房地係依國民住宅條例獎勵投資興建之國民住宅，為兩造所不爭執之事實。而依國民住宅條例施行細則第五十八條規定，獎勵投資興建國民住宅之不動產買賣契約範本由內政部定之。又依內政部所定之契約範本係規定賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，另臺灣省獎勵投資興建國民住宅作業要點第十五條第二項規定之不動產買賣契約範本，亦有相同之規定。而本件雙方之買賣契約書，因具國宅性質，該買賣契約係經過嘉義市政府、內政部等相關主管機關審核等情，有臺灣省嘉義市政府八十六年八月四日八六府建宅字第五六０三六號函在卷可稽（見原審卷第五三頁）。再核系爭買賣契約約款，核與行政院消費者保護委員會於八十六年八月編印之定型化契約範本彙編，所收錄之「預售屋買賣契約書範本」相同。按行政院消費者保護委員會為確保及增進消費者之交易安全，並維護消費者實質之契約自由，防範定型化契約之濫用，爰決定逐年選定與消費者日常生活密切相關之行業項目，秉持合理規範雙方當事人之權利義務關係，避免帶給社會過大衝擊的原則，協調中央主管機關進行檢討工作，其辦理之模式係㈠召開專案檢討會議協調各中央主管機關先行檢討該會選定行業現行之定型化契約，並於一定期限內完成有關契約範本之製定。該範本擬就契約當事人雙方應有的權利義務內容予以合理規定，其目的在提供企業者及消費者作為訂定有關契約參考之用，具有相當的教育及示範作用。㈡俟契約範本適用一段期間取得共識後，如有必要，中央主管機關即可依契約範本規定萃取該契約應記載或不得記載事項，再依消費者保護法第十七條第一項規定予以公告，經公告之契約應記載或不得記載事項即具有消費者保護法第十七條第二項效力，作為強制導致該行業定型化契約之依據。而「預售屋買賣契約書範本」即係依上開模式，由行政院消費者保護委員會協調中央目的事業主管機關內政部進行檢討制定完成後，提供各界作為締約時參考之用（參見行政院消費者保護委員會八十六年八月編印之定型化契約範本彙編第一輯序言、第四一頁）。本件系爭買賣契約有關違約金之約定，既與行政院消費者保護委員會所提供之「預售屋買賣契約書範本」所載完全相同，買方與賣方違約均按相同原則計付違約金，實已合理規範消費者與企業經營者權利義務關係，是尚難僅因消費者文教基金會所製定之「預售屋買賣契約書範本」關於違約金之約定較低，即認兩造約定之違約金確有過高情事。
六、被上訴人雖又主張上訴人陳稱被上訴人若依約履行，其所獲得之利益為五萬餘元，而本件違約金高達七十一萬八千八百元，實有過高情事云云。惟按本件之違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其違約金是否過高。在買受人因不履行債務而解除契約，如買賣標的物之市價於解約前已有跌落，其價值低於原定買賣價金，出賣人之財產即因而減少，難謂其未受損害，法院審酌約定之違約金額是否過高，自應予斟酌。查上訴人於原審稱其若成交獲利五萬多（見原審卷第七四頁），而被上訴人猶認若成交其獲利當不止於五萬元（見原審卷第七六頁），是若以獲利五萬元計，因被上訴人之解除契約，上訴人即至少有五萬元之所失利益。其次房地產景氣低迷，自八十六年迄今，嘉南地區房地產之跌幅保守估計超過二成以上，且自八十八年九二一大地震以來，嘉義區房地產價格更是大幅滑落，又因經濟持續低迷，房地產更是雪上加霜，此又為眾所周知之事實。本件系爭房地之買賣價格原為三百五十九萬四千元，因被上訴人個人因素解除契約之後，上訴人縱再出售，其價差應超過二成以上，即上訴人不僅無法獲得因被上訴人履約所能得之利益，反而損失總價二成即七十一萬八千八百元以上之價差，此外又有廣告費、仲介費用、人事費用等損失未予計入，是上訴人所受之損失已然超過七十一萬七千元。本院審酌以上各情，認兩造原約定依房地總價百分之二十計算之違約金，並無過高情事。
七、綜上所述，兩造系爭買賣契約，有關違約金額之約定既無過高情事，則被上訴人請求酌減違約金為按房地總價百分之十計算，即三十五萬九千四百元，並依不當得利之法律關係，請求上訴人給付三十五萬九千四百元及法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。另其假執行之聲請，亦已失所附麗而不應准許。原審未詳為審酌，而為命上訴人給付十七萬九千七百元本息之判決，容有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，爰依上訴人之聲明，改判如主文第二項所示。另原判決駁回被上訴人十七萬九千七百元本息之請求及假執行聲請部分，核無不合，被上訴人附帶提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官 吳 志 誠法 官 葉 居 正法 官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
法院書記官 林 鈴 香