臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第二○六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十九日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二九八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○號，建，面積零點零壹伍零公頃，所有權全部及同上地段四三九－六地號，建，面積零點零柒叁壹公頃，應有部分六０分之二土地，於民國六十六年一月十一日設定存續期間自六十五年十二月二十五日起至六十六年十二月二十四日止之權利價值本金最高限額新台幣壹佰萬元之抵押權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○號，建，面積０．０一五０公頃，所有權全部及同上地段四三九－六地號，建，面積０．０七三一公頃，應有部分六０分之二土地（如附表㈠所示），於民國六十六年一月十一日設定權利價值本金最高限額新台幣（下同）一百萬元，存續期限自六十五年十二月二十五日至六十六年十二月二十四日之抵押權登記塗銷。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審判決以：㈠「原告（即上訴人）向被告（即被上訴人）借款五十六萬八千零七十四元，
並分別簽發記載六十七年七月十四日、同年八月十四日、同年九月十四日、同年十月十四日、同年十一月十四日及同年十二月十四日之支票（除十二月十四日之支票金額為十一萬八千零七十四元外，其餘金額均為九萬元）交付被告收執，被告聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）於六十八年十一月二十七日核發該院六十八年度促字第五一五六號支付命令，並於六十八年十一月二十七日確定在案，且被告於七十五年間以該執行名義聲請強制執行，經台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）於七十五年五月五日核發執行命令受償五十四萬四千元，有被告提出支票六張及支付命令、確定證明書、強制執行聲請狀、執行命令各一張附卷可稽，被告雖未提出其就未受償債權取得債權憑證之日期（蓋應自取得債權憑證時起重行起算消滅時效），但倘自上開七十五年五月五日重行起算未受償之二萬四千零七十四元普通借款債權之十五年消滅時效，應係於九十年五月四日罹於時效，故該未受償之二萬四千零七十四元普通借款債權之消滅時效尚未完成。」。
㈡「原告向被告借款七十萬元，並於六十六年十二月十日簽發金額七十萬元之
本票交付被告收執，被告聲請彰化地院於六十七年十一月二十日核發該院六十七年度票字第八七一號民事裁定在案，且被告於七十五年間以該執行名義向台中地院執行處聲請強制執行，經該院於七十五年六月二十六日核發執行命令（七十五年度民執七字第七四八六號），並受償一十萬八千元，有被告提出本票、民事裁定、強制執行聲請狀、執行命令及函文各一份附卷可稽，核上揭七十萬元之本票債權請求權自六十七年十一月二十日執行名義成立起算，至七十年十一月十九日，其消滅時效雖已完成，但被告對原告所得行使普通借款債權請求權自系爭本票記載到期日六十七年二月三十日（即請求權可行使之時）起算，其間被告於七十五年間向台中地院執行處聲請強制執行並受償一十萬八千元，依民法第一百三十六條之規定，該七十萬元借款債權請求權十五年消滅時效期間應認為已中斷，縱自上揭七十五年六月二十六日核發執行命令時重行起算未受償之五十九萬二千元之十五年消滅時效期間（蓋應自被告取得債權憑證之中斷事由終止時起算），亦應在九十年六月二十五日始完成。」等語為論據，而認定系爭抵押債權於九十年五月四日及九十年六月二十五日消滅時效期間始完成。
（二）然查被上訴人前開台中地院六十八年度促字第五一五六號支付命令係「欠票款‧‧‧五十六萬八千零七十四元」之票據債權，此有被上訴人提出在卷之支付命令可稽；該支付命令上並由書記官記載「本件經本院年民執己一五九七號案執行已受償‧‧‧五十四萬四千元」，故未受償之二萬四千零七十四元亦係票據債權，原審誤認為普通借款債權殊有違誤。又前開彰化地院六十七年度票字第八七一號民事裁定「‧‧‧七十萬元．．．准予強制執行」亦係票據債權，亦有被上訴人提出在卷之民事裁定可證，該裁定上並由書記官記載「年８月日七十五年度民執字第三一七０號受償十萬八千元」，故未受償之五十九萬二千元亦係票據債權，原審亦誤認為普通借款債權，顯然錯誤。
（三）按取得執行名義之票款債權消滅時效期間為五年，普通借款債權為十五年，如上所述原審誤認被上訴人行使之票據債權為普通借款債權或誤認行使票據債權亦係行使普通借款債權，謂時效為十五年非五年，致謂時效從七十五年起算至九十年時效始完成，而非至八十年即已完成，而為上訴人敗訴之判決，顯然違法。
（四）又被上訴人在原審已自認「系爭土地是借一百萬元，自七十五年至八十五年均有向他請求，均未找到人，寄的信函均退回．．．」，即除上開票款支付命令及本票裁定外，七十五年以後被上訴人均未對上訴人行使任何請求，而上開票款支付命令及本票裁定之請求權又經過五年於八十年時效消滅，而借款請求權被上訴人自始並未行使，而作為抵押債權到期日之上訴人簽發之支票期日為六十六年十二月十日、六十八年十二月三十日、六十七年七月十四日、六十七年八月十四日、六十七年九月十四日、六十七年十月十四日、六十七年十一月十四日及六十七年十二月十四日，另本票到期日為六十七年二月三十日（以上參見原審判決理由二－㈠㈡㈢㈣），如以上開期日為借款清償日而計算時效，最後清償期日為六十八年十二月三十日，十五年消滅時效均已於八十三年底完成，另加民法第八百八十條五年實行抵押權之除斥期間，則被上訴人如至八十八年仍未實行抵押權，上訴人自得依法請求塗銷抵押權登記。
（五）被上訴人辯稱其所行使票據債權，因係基於借款債權，故行使票據請求亦係行使借款（消費借貸）請求權，票款請求權時效中斷，借款請求權時效亦中斷云云。然查：
㈠民法規定不同請求權各請求權為彼此獨立存在之權利，各該消滅時效之期間
長短及起算點，依規定各別進行，且不同請求權有不同消滅時效期間，則各種請求權，其消滅時效期間中斷並無可視為互相代替問題，乃法理上當然解釋。
㈡被上訴人取得執行名義者，均係實行票款請求權，此觀一為支付命令上記載
「欠票款．．．元」之債權，一為本票准予強制執行之民事裁定，依後者言之本票裁定，僅係依本質上無訟爭性之本票形式而為裁定，不涉權利義務之實體內容，更見與實體上消費借貸權利無涉，自不得謂行使票據請求權，亦係行使消費借貸請求權。
㈢依最高法院五十二年台上一字第八二四號判例（註：實則並未編入判例要旨
彙編）「請求權競合時，依通常情形，如一請求權因時效消滅，他請求權並不受其影響，在他請求權之消滅時效完成前，仍得行使之」釋示，更見並無票款請求權時效中斷，視為消費借貸請求權時效亦中斷問題。
㈣另台灣高等法院六十四年法律座談會決議「先以不當得利為理由起訴，而使
時效中斷，嗣因無理由受敗訴之判決，其侵權行為之損害賠償請求權時效並不因不當得利之起訴而中斷」，就請求權時效係各別進行各別中斷，更見明確。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台中地院六十八年度促字第五一五六號支付命令及其確定證明書、彰化地院六十七年度票字第八七一號民事裁定（均影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人提起本件上訴，無非以票據債權與借款債權係不同之權利，請求權各自獨立、時效各自進行，而被上訴人所行使者均為票據債權之給付請求權，不得認有中斷借款債權返還請求權消滅時效進行之效果，故被上訴人對其借款債權之返還請求權，均已罹於時效而消滅，而系爭抵押權於借款債權之返還請求權罹於時效而消滅後五年內不行使，亦不得行使，應予塗銷云云為由。
（二）惟查上訴人並不否認曾向被上訴人借用七十萬元，並於六十六年十二月十日簽發同額之本票一紙交付被上訴人，本票之到期日則為六十七年二月三十日，而該紙本票上訴人亦不否認係用為清償借款。準此，本票之原因關係既為返還借款之用，被上訴人雖於形式上有二請求權存在，然縱基於此二請求權，被上訴人亦僅得向上訴人受領總數七十萬元之金錢，並非因此即對上訴人存有一百四十萬元之債權，本票僅為返還借款之方法。設若上訴人給付被上訴人部分之金錢，所清償者不僅為本票債務，同時亦在清償借款債務，此觀民法第三百二十條之規定自明。反面言之，被上訴人雖持本票向上訴人主張付款，然即係在請求上訴人清償借款，因兩造為票據關係之直接前後手，被上訴人必對上訴人仍有借款債權存在，方得持票向上訴人主張權利，被上訴人對上訴人之票據債權，並無法與借款債權脫離，而主張上訴人應各別給付七十萬元。則被上訴人於七十五年依准予強制執行之本票裁定聲請對上訴人之財產強制執行，即係在滿足對上訴人之借款債權，而實際上被上訴人之借款債權，亦因執行結果而僅餘五十九萬二千元，否則豈有債權自動無故消滅者？是故，被上訴人於七十五年所為強制執行之聲請，應認係為滿足借款債權所為，依民法第一百二十九條第二項第五款之規定，應生中斷借款返還請求權消滅時效進行之效力，而中斷後之消滅時效縱自七十五年六月二十六日核發執行命令時重新起算，亦於九十年六月二十五日方屆滿十五年，上訴人主張被上訴人對伊五十九萬二千元之借款返還請求權已罹於時效而消滅，應無理由。
三、證據：援用第一審所提之證據。
丙、本院依職權調閱台中地院七十五年度執字第七四八六號給付票款強制執行案卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於六十五年十二月二十五日以其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段原四三九地號應有部分六十分之二土地（嗣經判決分割取得如附表㈠所示二筆土地），為被上訴人設定存續期間自六十五年十二月二十五日起至六十六年十二月二十四日止之本金最高限額一百萬元之抵押權登記，並於六十六年十二月十日簽發到期日為六十七年二月三十日之面額七十萬元之本票乙紙交付被上訴人收執，上開本票票款債權請求權時效於八十二年二月二十九日已消滅，再加算行使抵押權除斥期間五年，系爭抵押權權利業於八十七年二月二十九日消滅；被上訴人縱於七十五年間以給付票款之支付命令及本票准予強制執行之裁定為執行名義，聲請就上訴人因土地徵收補償款強制執行而受償五十四萬四千元及十萬八千元，若以七十五年為請求權時效起算日，加計上開給付票款之支付命令及本票裁定為執行名義所確定之票款請求權消滅時效為五年，及實行抵押權除斥期間五年，至八十五年間被上訴人仍未向上訴人催討票款或實行抵押權，依法該抵押權業已消滅，上訴人自得請求塗銷就系爭如附表㈠所示土地所設定之前開抵押權登記；為此，求為命被上訴人將上訴人所有坐落如附表㈠所示土地於六十六年一月十一日設定存續期間自六十五年十二月二十五日起至六十六年十二月二十四日止之權利價值本金最高限額一百萬元之抵押權登記塗銷之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人於六十五年間向伊借款二百二十二萬元，而以系爭如附表㈠所示土地設定最高限額一百萬元之抵押權，伊分別於六十七年及七十五年聲請支付命令在案，並於七十五年間聲請強制執行上訴人所有另筆土地之徵收補償款，當時係以系爭土地及另一筆土地共二百二十萬元之借款債權共同聲請，未區分那筆借款屬何筆土地；被上訴人聲請強制執行，應認係為滿足借款債權所為，依法應生中斷借款返還請求權消滅時效進行之效力，則本件時效應於九十年六月二十五日始屆滿十五年，上訴人主張被上訴人對其五十九萬二千元之借款返還請求權已罹於時效，為無理由；何況，被上訴人自七十五年至八十五年間均曾向上訴人請求，僅因未能會晤上訴人本人，而所寄發之信函均被退回致無效果等語，資為抗辯。
三、上訴人主張伊於六十五年十二月二十五日以其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段原四三九地號應有部分六十分之二土地（嗣經判決分割取得如附表㈠所示二筆土地），為被上訴人設定存續期間自六十五年十二月二十五日起至六十六年十二月二十四日止之本金最高限額一百萬元之抵押權登記，並於六十六年十二月十日簽發到期日為六十七年二月三十日之面額七十萬元之本票乙紙交付被上訴人收執，而被上訴人迄未就系爭如附表㈠所示土地行使前開設定之抵押權之事實，已據其於原審提出系爭土地登記簿謄本（參見彰化地院八十九年度訴字第七號民事卷第八～一三頁）為證，復為被上訴人所不爭執，並於原審提出上訴人簽發之本票（影本）為佐（參見彰化地院上開民事卷第四三、六五頁），自堪信為真實。又被上訴人主張系爭如附表㈠所示土地所設定之前開本金最高限額抵押權所擔保之債權已罹於消滅時效，且該抵押權已消滅等情，雖為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）上訴人以附表㈠所示土地為被上訴人設定之系爭抵押權所擔保之權利價值為〔本金最高限額一百萬元〕，且存續期間自六十五年十二月二十五日起至六十六年十二月二十四日止，為上訴人於原審提出之系爭二筆土地登記簿謄本所載明，復為被上訴人所不爭；所謂〔最高限額抵押權〕，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決參照）；依最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨，最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內（最高法院八十七年度台上字第七二七號判決參照）。查被上訴人於原審雖提出上訴人於六十六年十二月十日簽發，到期日為六十七年二月三十日之面額七十萬元本票及如附表㈡所示支票（含退票理由單）（均影本‧參見彰化地院前開民事卷第三八－四五、六０－六七頁）作為上訴人向其借款之證明，惟其金額高達二百五十二萬一千四百七十四元，已逾上訴人以附表㈠所示土地設定該最高限額抵押權所擔保之權利價值範圍，且附表㈡所示支票發票日均在系爭最高限額抵押權存續期間終止之六十六年十二月二十四日之後，而被上訴人既未能舉證證明確於系爭最高限額抵押權存續期間終止前貸與上訴人該款，復未能證明附表㈡所示之支票債權發生於系爭最高限額抵押權之存續期間內，則附表㈡所示支票債權，能否認為係本件最高限額抵押權所擔保之範圍，已有疑問；至上訴人簽發之前開本票之到期日雖在系爭最高限額抵押權存續期間終止後之六十七年二月三十日，惟被上訴人主張上訴人係於六十六年十二月十日向其借款而簽發等情，已為上訴人所不爭，應認該紙本票之債權係發生於系爭最高限額抵押權之存續期間內，而為該最高限額抵押權所擔保之範圍。
（二）縱被上訴人嗣以上訴人所簽發如附表㈡編號１－６所示支票面額合計五十六萬八千零七十四元，聲請台中地院准於六十八年十一月二十七日以六十八年度促字第五一五六號支付命令命上訴人應給付被上訴人五十六萬八千零七十四元確定，有被上訴人於原審提出之台中地院六十八年促字第五一五六號支付命令及其確定證明書（均影本‧參見彰化地院前開民事卷第四八－五０頁）足憑，惟依台中地院上開支付命令所載內容，係命上訴人向被上訴人「支付其於『六十七年』五月間所欠『票款』‧‧‧伍拾陸萬捌仟零柒拾肆元‧‧‧」等語，亦可見上訴人簽發如附表㈡編號１－６所示支票而向被上訴人借款之時間在系爭最高限額抵押權存續期間屆滿後之六十七年五月間，自非系爭最高限額抵押權所擔保之債務範圍，則上訴人簽發如附表㈡編號１－６所示支票金額之債權（票款或借款債權）之消滅時效已否完成，當不影響上訴人就該部分款額內之債權主張塗銷系爭最高限額抵押權登記之請求；退言之，若認上訴人就被上訴人以其簽發如附表㈡編號１－６所示支票金額聲請台中地院准以六十八年度促字第五一五六號支付命令所命給付之款額不爭執，而得認亦為系爭最高限額抵押權所擔保之債務範圍，然台中地院上開支付命令所命上訴人給付者既已明確載明為「票款」，顯見被上訴人聲請台中地院核發上開支付命令之實體請求權為「票款請求權」（票據法第一百三十一條第一項規定參照），縱上訴人簽發交付前開（即附表㈡編號１－６所示）支票之原因在於向被上訴人借款，然被上訴人所得請求上訴人返還「借款」之實體請求權係基於民法第四百七十八條之規定，二者（即票款與借款）之請求權基礎之法律關係並不相同，並非不能分別行使，與兩造是否為該支票直接前後手之關係無關，則被上訴人主張其對上訴人之票據債權，無法與債款債權分離，而各別行使云云，要難認為有據；是以被上訴人取得上訴人簽發交付之上開支票之基礎原因縱可認為係借貸關係，而被上訴人行使票款請求權受償票款後，固足使其原因關係之借款債權於受償額度之範圍內消滅，但上開二種法律關係請求權之行使仍端視被上訴人之主張而定，如被上訴人於行使權利時已表明據以請求之法律關係僅係其中之一時，自難認其就該權利之行使同時含有二種法律關係，並認得同時使二種法律關係之請求權發生消滅時效中斷之效果；否則，上訴人就被上訴人所未主張行使之法律關係，既無從為任何之抗辯，如遽令生消滅時效中斷之效果，顯非消滅時效之立法本意；準此，被上訴人於聲請台中地院核發上開支付命令，既已表明請求上訴人給付票款，顯僅在行使票款請求權，揆諸上開說明，應僅生票款請求權時效中斷之效果，其未表明行使之返還借款請求權，自難認亦生時效中斷之效果；按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅；為票據法第二十二條第一項後段所明定；又消滅時效，因依督促程序，聲請發支付命令，與起訴有同一效力，足生中斷之效果，此觀民法第一百二十九條第一項第三款及第二項第一款之規定自明；而民法第一百三十七條第三項關於：「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」之規定，係於七十一年一月四日修正公布，並於七十二年一月一日始施行；查被上訴人聲請台中地院核發支付命令，經台中地院於六十八年十一月二十七日准予核發並已確定在案，已如前述，依民法總則第一條後段規定，固無適用000年0月0日生效施行之民法第一百三十七條第三項規定之餘地；惟仍有適用六十四年四月二十二日修正公布之強制執行法第四條第三項規定：「依第一項第一款（即確定之終局判決）或第三款（即依民事訴訟法成立之和解或調解）之執行名義聲請強制執行者，自執行名義成立之日起，其原有請求權之消滅時效期間不滿五年者，延長為五年。如因時效中斷，而重行起算者亦同。」之餘地。查上開支付命令既已確定，依民事訴訟法第五百二十一條規定，該支付命令即與確定判決有同一之效力。又被上訴人嗣以上開確定支付命令為執行名義，於七十五年四月八日具狀向彰化地院聲請就上訴人之土地徵收補償金強制執行，並經彰化地院於七十五年五月五日以七十五年度民執己字第一五九七號執行命令強制執行後，受償五十四萬四千元，有被上訴人於原審提出之強制執行聲請狀、彰化地院七十五年度民執己字第一五九七號執行命令及執行書記官於台中地院前開支付命令所附記之事項（均影本‧參見彰化地院前開民事卷第四八、五一、五四－五五頁）可稽，則依六十四年四月二十二日修正公布之強制執行法第四條三項規定，自該支付命令確定之日起，其票款請求權之時效期間已延長為五年；而被上訴人既以上開支付命令為執行名義聲請強制執行，依民法第一百二十九條第二項第五款規定，固足生時效中斷之效果，惟因被上訴人依台中地院六十八年度促字第五一五六號確定支付命令聲請強制執行後尚餘二萬四千零七十四元之「票款」未受清償，又因該強制執行案卷，業已逾保存期限，經彰化地院奉准依法銷燬在案，有彰化地院八十九年十一月二日彰院松檔字第八二八三二號函足憑（參見本院卷第三二－三三頁），致無從得悉被上訴人強制執行受償及未能受償之日期，以認定中斷事由之終止日，致無從判斷被上訴人未能受償金額之請求權時效起算日，而被上訴人又未能舉證證明其未受償之二萬四千零七十四元「票款」請求權時效應重行起算之日期，類推適用民法第一百二十四條第二項前段規定，應推定自七十五年七月一日起算被上訴人上開未能受償之二萬四千零七十四元「票款」請求權時效，準此以觀，算至八十年六月三十日止，被上訴人上開未能受償之二萬四千零七十四元「票款」請求權之消滅時效即已完成。被上訴人以其在七十五年聲請強制執行，係為滿足借款債權所為，而謂應生中斷借款返還請求權消滅時效進行之效力云云，自無可取；至被上訴人雖主張自七十五年至八十五年間曾向上訴人請求云云，但既未能會晤上訴人本人，而所寄發之信函均被退回，即未再聲請強制執行或催討等情，為被上訴人自承在卷（參見原審卷第一二頁；彰化地院前開民事卷第二一頁反面－二二頁、七八頁），自不生因「請求」而生時效中斷之問題（民法第一百二十九條第一項第一款、第一百三十條規定參照）。
（三）另被上訴人於原審提出之台中地院六十九年一月三十一日所為六十九年度促字第七六九號支付命令（影本‧參見彰化地院前開民事卷第二五頁），所命上訴人給付者係「支付其於六十九年一月二十三日所欠『票款』‧‧‧壹佰壹拾萬元」，原審認係上訴人簽發如附表㈡編號９、所示支票金額，為兩造所不爭，被上訴人雖未能提出該支付命令之確定證明書以證明該支付命令業已確定並確定之日期，惟上訴人亦未爭執該支付命令有民法第一百三十二條所定視為不中斷之情形，則該支付命令應已生中斷被上訴人關於「票款請求權」時效之效果，如類推適用民法第一百二十四條第二項前段規定，應推定該支付命令於六十九年七月一日確定，並重行起算該支付命令所示被上訴人之票款請求權之五年時效期間（六十四年四月二十二日修正公布之強制執行法第四條第三項規定參照），而被上訴人又未能舉證證明在該時效期間屆滿前有何時效中斷之事由，則算至七十四年六月三十日止，該支付命令所示票款請求權之消滅時效期間業已完成。
（四）至上訴人於六十六年十二月十日簽發，而於六十七年二月三十日到期之面額七十萬元之本票（影本‧參見彰化地院前揭民事卷第四三、六五頁），雖足認係上訴人以系爭如附表㈠所示土地設定該最高限額抵押權所擔保之債務，並經被上訴人聲請彰化地院於六十七年十一月二十日以六十七年度票字第八七一號民事裁定准就該本票金額（及利息）為強制執行（影本‧參見彰化地院前開民事卷第二四、四六頁），惟該裁定係依票據法第一百二十三條規定而准為強制執行，顯見僅係就被上訴人關於該紙本票之「票款請求權」而為形式審查裁定，而票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，三年間不行使，因時效而消滅，為票據法第二十二條第一項前段所明定；且本票裁定准予強制執行，並無如六十四年四月二十二日修正公布之強制執行法第四條第三項所定延長時效期間之問題，則被上訴人就上訴人簽發之上開本票之票款請求權之時效期間仍為三年；嗣被上訴人固以該本票准予強制執行之裁定為執行名義，而於七十五年七月十五日具狀聲請彰化地院以七十五年度執字第三一七０號強制執行並於七十五年八月十八日受償十萬八千元，有被上訴人於原審提出之強制執行聲請狀、彰化地院扣押收取函及執行書記官於該院六十七年度票字第八七一號民事裁定所附記事項（均影本‧參見彰化地院前開民事卷第二四、三０、三四、三五、四六、五二、五四、五五頁）可證，則被上訴人依該裁定聲請並開始強制執行行為中斷時效之事由，於七十五年八月十八日受償部分金額而終止，則時效重行起算至七十八年八月十八日止，其對上訴人之票款請求權之時效期間，亦已完成。被上訴人以其在七十五年聲請強制執行，係為滿足借款債權所為，而謂應生中斷借款返還請求權消滅時效進行之效力云云，自無可取；至被上訴人雖主張自七十五年至八十五年間曾向上訴人請求云云，但既未能會晤上訴人本人，而所寄發之信函均被退回，即未再聲請強制執行或催討等情，為被上訴人自承在卷，已如前述，自無因「請求」而生時效中斷之問題（民法第一百二十九條第一項第一款、第一百三十條規定參照）。至被上訴人雖以上開本票准予強制執行之裁定為執行名義，於七十五年六月二十一日聲請台中地院以七十五年度民執字第七四八六號事件強制執行，有被上訴人於原審提出之強制執行聲請狀及台中地院七十五年六月二十六日七十五年民執七字第七四八六號執行命令（均影本‧參見彰化地院前開民事卷第三一、三六－三七、五三、五八－五九頁）可稽，惟台中地院對第三人（台灣省）公路局第二區工程處機械施工隊所發上開執行命令，經該第三人具函聲明異議後，已經被上訴人聲請撤回強制執行之聲請，復經台中地院撤銷前發之執行命令，並無執行之效果，有本院依職權調取之台中地院七十五年度民執字第七四八六號給付票款強制執行案卷足按，依民法第一百三十六條第二項規定，即視為消滅時效不中斷，自無再以台中地院所發執行命令重行起算時效之問題，併此敍明。
（五）綜右所述，上訴人簽發交付被上訴人如附表㈡所示支票之發票日均在系爭最高限額抵押權存續期間終止之六十六年十二月二十四日之後，而被上訴人既未能舉證證明確於系爭最高限額抵押權存續期間終止前貸與上訴人該款，復未能證明附表㈡所示之支票債權發生於系爭最高限額抵押權之存續期間內，則附表㈡所示支票債權，能否認為係本件最高限額抵押權所擔保之範圍，已有疑問；退言之，縱認上訴人就被上訴人依附表㈡編號１－６所示支票及編號９－所示支票債權，分別聲請台中地院以六十八年度促字第五一五六號及六十九年度促字第七六九號支付命令，並以台中地院六十八年度促字第五一五六號支付命令為執行名義，聲請彰化地院強制執行受償部分金額，而生請求權時效中斷之效果，惟上開支付命令已明確記載命上訴人給付「票款」，足見被上訴人聲請台中地院核發上開支付命令僅在行使「票款請求權」，其就該等支票之原因債權即「借款請求權」並無行使之情事，自不生「借款請求權」時效中斷之效果。被上訴人以其在七十五年聲請強制執行，係為滿足借款債權所為，而主張應生中斷借款返還請求權消滅時效進行之效力云云，並無可取；而被上訴人就附表㈡編號１－６所示支票聲請台中地院核發支付命令並聲請彰化地院強制執行尚未受償之餘額二萬四千零七十四元「票款」請求權時效期間，重行起算至八十年六月三十日止即已完成。另附表㈡編號９－所示支票金額，雖經被上訴人聲請台中地院於六十九年一月三十一日所為六十九年度促字第七六九號支付命令而中斷，惟重行起算至七十四年六月三十日止，該二紙支票之票款請求權之消滅時效期間，亦已完成。至附表㈡編號７、８所示支票之發票人均非上訴人本人，背書人亦非上訴人本人，則被上訴人並無從行使對之行使票款請求權，自無票款請求權時效完成之問題。退言之，縱認附表㈡所示支票款額，均為系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權，惟被上訴人迄未就該等支票之借款債權行使權利，並無中斷借款返還請求權時效之情事，而被上訴人於原審固稱：「當初未約定萬元何時返還」等語（參見彰化地院前開民事卷第二二頁），惟附表㈡所示支票均有發票日，即為被上訴人所得請求付款之日期（票據法第一百二十八條第二項、第一百三十條規定參照），參照民法第四百七十八條後段規定，被上訴人於該等支票發票日屆至後即得定一個月以上之相當期限催告上訴人返還「借款」，而附表㈡所示支票最後之發票日為六十八年十二月三十日，準此，被上訴人最後所得請求上訴人返還「借款」之期限為六十九年一月三十日，則算至八十四年一月三十日止，其「借款返還請求權」之時效期間亦已完成。至上訴人簽發交付被上訴人之前開本票，經被上訴人聲請彰化地院裁定並強制執行後，重行起算其對上訴人之票款請求權之時效期間，算至七十八年八月十八日止完成；而其借款返還請求權，則自該紙本票到期日六十七年二月三十日，加一個月之催告期間，算至八十二年三月三十日止，時效即已完成。
（六）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第八百八十條定有明文；查上訴人簽發、交付如附表㈡所示支票，縱能認係系爭最高限額抵押權所擔保之債務，惟其「票款請求權」之消滅時效期間，分別至八十年六月三十日止（編號１－６所示支票）、七十四年六月三十日止（編號９－所示支票）即已完成；而其「借款返還請求權」之消滅時效期間，則最後至八十四年一月三十日止完成；另上訴人簽發交付被上訴人之前開本票之「票款請求權」之消滅時效期間，算至七十八年八月十八日完成；而其「借款返還請求權」之消滅時效期間，則算至八十二年三月三十日止完成，已如前述；如再加被上訴人就附表㈠所示土地所得實行抵押權之除斥期間五年，分別至：
㈠八十五年六月三十日止：附表㈡編號１－６所示支票之「票款請求權」部分。
㈡七十九年六月三十日止：附表㈡編號９－所示支票之「票款請求權」部分。
㈢八十九年一月三十日止：附表㈡所示支票之「借款返還請求權」部分。
㈣八十三年八月十八日止：上訴人簽發交付被上訴人前開本票之「票款請求權」部分。
㈤八十七年三月三十日止：上訴人簽發交付被上訴人前開本票之「借款返還請求權」部分。
而被上訴人於右開期間屆滿前均未就如附表㈠所示土地實行抵押權，依民法第八百八十條規定，該抵押權即已消滅；被上訴人否認該最高限額抵押權所擔保之債權請求權之消滅時效期間已完成云云，並無可取；是以上訴人以該最高限額抵押權業已消滅為由，而主張被上訴人應塗銷該最高限額抵押權設定登記，即非無據。
四、綜上所述，上訴人主張其以附表㈠所示土地設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權之消滅時效已完成，而被上訴人亦未於系爭如附表㈠所示土地所設定之該最高限額抵押權所得實行之除斥期間內實行該抵押權等情，洵屬實情，自可採信；而被上訴人抗辯該最高限額抵押權所擔保之「借款請求權」因聲請強制執行已經中斷，時效應重新起算至九十年六月二十五日始完成云云，並無可採。從而，上訴人以被上訴人並未於系爭最高限額抵押權所得行使之五年除斥期間內實行抵押權，而主張系爭最高限額抵押權業已消滅，請求被上訴人應將系爭如附表㈠所示土地所設定之前開最高限額抵押權登記塗銷，核與民法第八百八十條之規定相符，洵屬正當，應予准許。原審未能詳察被上訴人聲請台中地院核發支付命令及本票裁定，均僅行使「票款」請求權，遽謂被上訴人之「借款」請求權時效尚未完成，而為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由。應由本院將原審不當之判決予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
五、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。
查本件命被上訴人塗銷如附表㈠所示土地設定之最高限額抵押權所擔保之權利價值適為一百萬元，並未「逾」一百萬元，則被上訴人對本件判決即不得再提起第三審上訴；又兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 李 淑 華~F0~T40┌──────────────────────────────────────────────┐│附表㈠： 八十九年度上易字第二０六號│├─┬────────────────────┬─┬──────────┬─────┬────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬──────┤ ├──┬──┬────┤權利範圍 │所有權人││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│１│雲林縣│大埤鄉 │田子林 │ 四三九－四│建│ ０│０一│五０ │全 部 │甲○○ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│２│雲林縣│大埤鄉 │田子林 │ 四三九－六│建│ ０│０七│三一 │六０分之二│甲○○ │├─┴───┴────┴────┴──────┴─┴──┴──┴────┴─────┴────┤│附註（抵押權設定登記情形）： ││⒈擔保權利價值：本金最高限額新台幣一百萬元。 ││⒉收件日期及文號：⒈⒒南地登埤二六三號。 ││⒊設定登記日期：⒈⒒。 ││⒋存續期間：⒓－⒓。 ││⒌義務人‧債務人：甲○○。 ││⒍權利人：丙○○。 │└──────────────────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│附表㈡ 八十九年度上易字第二０六號│├─┬───────────┬───────────┬───┬────────┬────┬──┤│編│發 票 人 │付 款 人 │發票日│票 面 金 額 │支票號碼│備考││號│ │ │ │（新 台 幣） │ │ │├─┼───────────┼───────────┼───┼────────┼────┼──┤│１│甲 ○ ○ │彰化市第四信用合作社 │⒎⒕│ 九０、０００元│ 571842│支票│├─┼───────────┼───────────┼───┼────────┼────┼──┤│２│甲 ○ ○ │彰化市第四信用合作社 │⒏⒕│ 九０、０００元│ 571843│支票│├─┼───────────┼───────────┼───┼────────┼────┼──┤│３│甲 ○ ○ │彰化市第四信用合作社 │⒐⒕│ 九０、０００元│ 571844│支票│├─┼───────────┼───────────┼───┼────────┼────┼──┤│４│甲 ○ ○ │彰化市第四信用合作社 │⒑⒕│ 九０、０００元│ 571845│支票│├─┼───────────┼───────────┼───┼────────┼────┼──┤│５│甲 ○ ○ │彰化市第四信用合作社 │⒒⒕│ 九０、０００元│ 571846│支票│├─┼───────────┼───────────┼───┼────────┼────┼──┤│６│甲 ○ ○ │彰化市第四信用合作社 │⒓⒕│一一八、０七四元│ 571847│支票│├─┼───────────┼───────────┼───┼────────┼────┼──┤│７│劉 雀 │彰化市第六信用合作社 │⒐│ 八０、０００元│ 085995│支票│├─┼───────────┼───────────┼───┼────────┼────┼──┤│８│瑞榮工程有限公司甲○○│台灣省合作金庫彰化支庫│⒎⒖│ 七三、四００元│ 641099│支票│├─┼───────────┼───────────┼───┼────────┼────┼──┤│９│甲 ○ ○ │彰化市第四信用合作社 │⒓│六００、０００元│ 394564│支票│├─┼───────────┼───────────┼───┼────────┼────┼──┤││甲 ○ ○ │彰化市第四信用合作社 │⒓│五００、０００元│ 437563│支票│└─┴───────────┴───────────┴───┴────────┴────┴──┘