臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第五一號 Ｋ
上 訴 人 安嘉建設有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 俊 生 律師被 上訴人 盛祐工程股份有限公司 設嘉義市○○里○○路○○○巷○○號法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 張 雯 峰 律師
奚 淑 芳 律師複代理人 蕭 世 芳 律師
林 春 發 律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十八年十二月三十一日八十七年訴字第八四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過柒拾萬叁仟捌佰陸拾元及自民國八十七年十二月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四十分之三十九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠關於被上訴人遲延完成本件工程之主張陳述及證據：
⒈被上訴人於民國（下同）八十六年十一月二十二日向上訴人承攬系爭工程，
固須由上訴人提供材料予被上訴人施作，而為帶工不帶料之工作，惟並非意指上訴人須將整個系爭工程所需之全部材料一次備齊予被上訴人施作，而係按被上訴人之施工進度所需用量，分批提供進場，此為一般工程慣例。蓋礙於施工現場之空間無法容納整個工程所需之材料，以及工程施作有先後次序之分，亦即被上訴人施作系爭工程，須先進行外牆打底、及粉刷始能施作外牆二丁掛（即外牆磁磚）之貼作，次作內牆打底及粉刷後始施作油漆及浴廁、廚房磁磚貼作，最後再作地面磁磚之貼作，是於被上訴人尚未完成系爭工程之外牆打底、粉刷及外牆磁磚貼作或室內壁粉刷、油漆等工作時，上訴人即使先將室內之浴廁、廚房及地面貼作等所需之磁磚材料備齊，被上訴人亦無法進行磁磚貼作。
⒉查被上訴人於八十六年十一月二十二日向上訴人承攬系爭工程後，竟遲至八
十六年十二月十三日始進場施工，且自其進場施工至八十七年一月五日時止，其施作之項目為⑴一樓住宅、店舖、中庭粉刷總計有一三００平方公尺⑵外牆打底五八０平方公尺⑶屋頂斜瓦打底一九０平方公尺，此等工作之施作數量總計為二０七０平方公尺，此有八十七年一月五日工程請款單及八十七年一月七日支票簽收單可稽，而被上訴人施作該等工作數量所需提供大工及小工之工數，參考建築工程估價之單價分析每平方公尺各須０．八工，則被上訴人施作二０七０平方公尺之工作數量，計須提供大工及小工約各為一六
五．二之工數，然由上開工作請款單上所載：「自八十六年十二月十三日進場至八十七年一月五日止，出工數大工一三０工、小工八二工」觀之，足知被上訴人於該期間之施工，即已有出工短缺之情，是系爭工程之遲延完工，係因被上訴人出工不足所致。
⒊被上訴人進場施作系爭工程（八十六年十二月十三日）時，上訴人即與新穗
耕企業有限公司（下稱新穗耕公司）訂購億獅牌還原磚（即系爭工程外牆二丁掛之磁磚），並約明交貨期間為八十六年十二月十五日至八十七年三月十五日，且貨款之給付方式為每月十日，即為每個月結算一次貨款，此有訂貨合約書可稽，貨款既為「月結」之方式，又於當時營建業景氣欠佳之情下，買賣市場供過於求，因而是為買方市場，故於上訴人向新穗耕公司訂購上開磁磚後，貨是隨叫隨有，該等磁磚既可隨叫隨有，則上訴人在外牆二丁掛磁磚之提供上，實不可能會遲延，此事實可由被上訴人於八十七年一月五日完作系爭工程之外牆打底、粉刷等一部分工作後，而可施作部分外牆磁磚貼作時，新穗耕公司即於八十七年一月八日將第一批磁磚數計五０二八０塊送至工地現場，此有新穗耕公司八十七年一月八日送貨單可稽。
⒋系爭工程依原審請建築師鑑定之結果，被上訴人貼作外牆二丁掛面積部分之
實作數量為三一六五平方公尺，而被上訴人至合約所訂完工日止即八十七年二月二十一日，就貼作外牆二丁掛工程之施作面積僅計為一０四０平方公尺，亦即被上訴人就該部分之工程僅施作百分之三十三，此有八十七年一月五日、二十日及二月二十日之工程請款單以及支票簽收單可證。又系爭工程關於外牆二丁掛貼作部分總計用二一四０八０塊之磁磚，且至八十七年二月十六日止，上訴人計已向新穗耕公司叫進一四三二二０塊之磁磚，亦即上訴人已提供百分之六十七數目之磁磚，此有外牆二丁掛磚進貨付款明細及新穗耕公司送（出）貨單可查。故由被上訴人在合約所訂完工日即八十七年二月二十一日僅完成百分之三十三之外牆二丁掛貼作工作，對照上訴人在八十七年二月十六日前即已提供百分之六十七之外牆二丁掛磁磚至工地現場觀之，即可足證系爭工程之遲延完工，係因被上訴人出工數提供不足所致，絕非上訴人提供材料遲延。
⒌依前所述，被上訴人就首先施作之外牆二丁掛磁磚貼作遲至合約所訂完工日
期時，亦僅施作百分之三十三，故就後續所須施作之內牆粉刷油漆及浴廁、廚房磁磚貼作及地面磁磚貼作等工作進度，亦因而為遲延。是由此揆知，上訴人未於合約所訂之完工日期前提供室內所需之浴廁、廚房磁磚及地面磁磚予被上訴人施作，乃係被上訴人當時工作進度尚未施作至內牆粉刷、油漆及浴廁、廚房磁磚貼作及地面磁磚貼作等部分之工作，被上訴人施作進度既未到該階段，則縱使上訴人於合約所訂完工日期前將室內浴廁、廚房及地面所須之磁磚備齊，被上訴人亦無法進行浴廁、廚房及地面磁磚貼作，從而系爭工程逾期完工，絕非上訴人叫貨遲延所致。
⒍綜上所述，系爭工程逾期完成，乃係被上訴人施作時，出工數不足，致工作
進度遲延，而使整體工程之完成逾越合約所訂之完工日期。又依兩造所簽訂之合約約定被上訴人應於八十七年二月二十一日完成系爭工程之施作，逾期一天則罰新台幣五千元，本件被上訴人逾期完成系爭工程，自合約所訂完工日八十七年二月二十一日之翌日起，算至被上訴人於八十七年六月二十六日最後一次向上訴人提出請款時為止，此有八十七年六月二十六日工程請款單可稽，計逾期一百二十五日，依約每日罰伍仟元，逾期一百二十五日計罰六二五０００元，準此，被上訴人應給付上訴人六十二萬五千元之逾期罰款，從而，就被上訴人所請求之七十一萬九千八百六十元，上訴人主張在六十二萬五千元範圍內扺銷之。
⒎被上訴人向上訴人承攬本件工程，其工程種類有如下之項目⑴外牆二丁掛（
含打底），價格為新台幣（下同）壹佰萬元，⑵內外牆水泥粉光，價格為壹佰壹拾萬元，⑶地坪貼地磚，價格為參拾貳萬肆仟元，⑷內牆貼磁磚（即浴廁、廚房部分）（含打底），價格為貳拾貳萬肆仟元，⑸文化瓦屋頂打底，價格為捌萬貳仟伍佰元，此有卷附之安東庭園工程承攬切結書可稽。本件工程之逾期完工，若係因上訴人提供磁磚遲延所致，而非被上訴人之施工進度遲緩所致，如外牆打底（合約數量二０００平方公尺）、浴廁、廚房內牆打底（合約數量八００平方公尺），內外牆水泥粉光（合約數量五五００平方公尺），文化瓦屋頂打底（合約數量五五０平方公尺）等工作項目，因可先於磁磚貼作工作前完成，被上訴人應可於合約所訂完工日即八十七年二月二十一日前先完成該等數量之工作項目，且依約總共可向上訴人請領得完成該等工作數量之工程款一百七十九萬四仟五佰元，此有本件工程合約內之承攬計價表可稽，惟被上訴人至合約所訂完工日即八十七年二月二十五日，依其實際施工數量向上訴人總計請領之工程款為九十六萬二千一百五十元，此亦有被上訴人於八十七年一月七日、一月二十二日、二月二十五日所親自簽收之支票簽收單可稽，是由此揆知，被上訴人顯未於合約所訂完工日前完成全部打底、水泥粉光等工作，始於合約所訂完工日期後向上訴人總計僅請領九十六萬二千一百五十元之工程款，亦即至合約所訂完工日時，被上訴人就二丁掛磚及壁、地磚貼作前之打底、水泥粉光等工作進度，皆已嚴重遲緩，故縱使上訴人將本件工程所須之磁磚全部一次備齊，惟被上訴人亦無法於合約所訂之完工日前完成全部磁磚工作之貼作，事證甚明。
⒏要完成系爭工程，須出之大、小工數，依「高樓建築工程工料單價分析實用
手冊」，大工合計為九０八．五工，小工合計為八五一．七五工，而本件工程之開工期間依約為八十六年十一月二十一日，完工期間為八十七年二月二十一日，故施工期間依約計為九十二天，而被上訴人若要依約完成上開各項工作，則平圴每天出工數，大工須出九．八人（即908.5÷92=9.8），小工出九．三人（即851.7÷92=9.3），即可依約如期完工，然由八十七年一月五日工程請款單記載：「自八十六年十二月十三日進場至八十七年一月五日止，出工數大工一三０工，小工八十二工」觀之，足知被上訴人自八十六年十二月十三日進場施工至八十七年一月五日止，於二十九天內，出工數大工計一三０工、小工計八十二工，依此被上訴人平均每天所出之工數，大工僅為四．四人（即一三０工除以二九天），小工僅為二．八人（即八十二工除以二九天）．故由此對照觀之，被上訴人施作本件工程，初始即有出工嚴重不足之情，是由此揆證，系爭工程之遲延完工，係因被上訴人出工數嚴重不足所致。
⒐本件工程所需用之磁磚計有外牆二丁掛磚、壁磚及地磚三大類，而外牆二丁
掛磚部分，上訴人是向新穗耕有限公司訂購，實際供貨量計為二一四０八０塊，實際供貨日期固由八十七年一月八日至八十七年七月二十五日分八批送至工地現場，惟大部分皆在合約完工日前送至，此部分有新穗耕公司之送貨單可稽。另壁磚方面，上訴人是向雅利安建材股份有限公司訂購，其實際供貨日期自八十七年三月二十五日至八十七年六月六日，實際供貨數量總計有一九三０五塊，此亦有該公司之出貨單可稽。至於地磚部分，上訴人則係向同漢企業股份有限公司所訂購，該公司並於八十七年四月至八十七年六月分批交貨，交貨數量總計有二七七八五塊，此亦有該公司之送貨通知單可稽。
而上訴人向該等公司採購上開各類磁磚，係訂購「現貨」之規格品，並非「特殊」訂製品，且以「月結」方式付款（即定期請款、付款），此有該等公司請款之統一發票及支票簽收單可稽，貨自屬「隨叫隨有」，而上訴人為考慮儲放、工作空間及防止失竊等問題，自以配合被上訴人施工進度叫貨、進貨為佳，本件因被上訴人出工量不足，導致施工進度嚴重落後，肇致本件工程逾期甚久始完工，而上訴人配合被上訴人之施工進度叫貨、進貨，竟遭被上訴人於臨訟之時指為遲延提供磁磚，被上訴人臨訟所為此杜撰之詞，顯在顛倒事實。
⒑上訴人購買上開各類磁磚之金額，外牆二丁掛計為五０四一八六元，壁磚計
為一九六三三０元，地磚計為三００九二三元，三者合計總額為0000000元。而被上訴人向上訴人承包本件工程之總價為0000000元，故由購買磁磚金額及本件工程之承包價格二者對照觀之，足知上訴人所須支出購買磁磚款項，遠低於須支付予被上訴人承作本件工程之總價，且由被上訴人向上訴人請款觀之，亦可足知，上訴人皆如期以即期支票支付各期工程款予被上訴人，從未延誤付款，準此，上訴人實不可能會吝以支付金額遠低於本件工程承包價而可簽發遠期支票之磁磚費用，故上訴人有於合約所訂完工日後再叫進磁磚之情，實係因配合被上訴人之施工進度，而非先為遲延叫貨，此事實再觀之證人張金星於原審證述內容：「（法官問）盛佑公司施工到那，安嘉公司就叫貨到那？（張金星答）就我所知是的。」亦要可足證之。
何況有關本件工程之合約，係被上訴人所主動提供，故其對合約內容所約定之受逾期罰款者，係為其本人，知之甚詳，基此，若因上訴人在磁磚提供上有所遲延，致使其無法如期完工，被上訴人為免被罰款，理應會於合約所訂之完工日期前通知上訴人儘早提供磁磚，或要求更改延長合約所訂之完工日期，然被上訴人自始至終皆未如此為之，顯證本件工程之逾期完成，並非上訴人進貨遲延所致，而係被上訴人施工進度落後所致。
㈡因被上訴人施作系爭工程有如后之工作瑕疪，故上訴人自得依兩造所簽訂之合約第十七條規定，拒絕給付工程尾款：
⒈被上訴人施作系爭工程後，經上訴人檢查結果，發現系爭工程確存有如下瑕
疪．．．⑴外牆二丁掛壁磚貼作有歪斜、起伏、不平整等缺失。⑵室內壁磁磚及地磚貼作及粉刷有歪斜、起伏不平整，以及牆面角隅直線歪斜等缺失。
⑶屋頂防水層施作不實，未作洩水波度及粉光，致使室內嚴重漏水。⑷將使用後之泥漿剩水倒入排水管，致凝固後排水管阻塞等工作缺失。諸上等工作瑕疵，經上訴人於八十七年十一月二十四日以嘉義郵局存證信函第二八八二號附上照片四十八幀為證通知被上訴人予以修補之，惟被上訴人竟置之不理。
⒉依兩造於八十六年十一月二十二日所簽訂之系爭合約第十七條規定：「尾款
發放前須經本公司（即上訴人）現場人員檢查後始發放，．．．」，足知上訴人給付系爭工程之工程尾款予被上訴人之條件，係為該工程經由上訴人檢查合格而無工作瑕疵後，始予以發放，若檢查不合格，上訴人依約自得不予發放給付。本件被上訴人施作系爭工程，既有如前述之瑕疵，且經上訴人拍照為證通知，故系爭工程並未經上訴人檢查（驗收）合格，系爭工程既未經上訴人檢查合格，於被上訴人向上訴人請求本件工程尾款時，上訴人自得依上開合約第十七條之約定，拒絕給付。
⒊關於被上訴人承包係爭工程內牆水泥粉光工作部分：
⑴由證人柯和元於鈞院證詞足證，被上訴人施作本件工程顯有粉刷不平整，
而有歪斜之瑕疵，上訴人始另僱請柯和元重新補土及粉刷後再油漆，並已支付此部分修補費用一五四０００元予柯和元，此有卷附之支票簽收單及支付證明單可證。
⑵被上訴人答辯陳稱：「柯和元主要是為上訴人進行油漆之工作，然油漆之
工程並非被上訴人承包之工程範圍」等云云，惟查，油漆部分之工程，係於八十七年三月份由訴外人永祥企業社以新台幣參拾伍萬伍仟元之總價所承攬施作，並早已領畢工程款而結案，此有雙方所簽之工程承攬切結書及發票以及支票簽收單可稽，故就油漆工程部分，上訴人並非發包予柯和元承作。又內牆牆壁之龜裂及粉光不平整、歪斜等瑕疵，係因被上訴人施作內牆水泥粉光不紮實所肇成，而屬於水泥工之工作，並非油漆工作之瑕疵，上訴人始另僱請柯和元修補該等瑕疵，否則上開瑕疵，若屬油漆工程之施工瑕疵，該油漆工程自無法經上訴人驗收合格而結案，上訴人亦不可能另花費十五萬四仟元僱請柯和元修補該等瑕疵。是由此足證，被上訴人辯稱上開瑕疵，係屬於油漆工程之工作，顯為卸責之詞。
⒋關於被上訴人施作外牆二丁掛及室內壁磚貼作不平整而有歪斜起伏之瑕疵及防水層工作部分未作洩水坡及粉光工作部分：
⑴由證人李瑞聲於鈞院證詞足證，被上訴人施作本件工程，顯有外牆二丁掛及室內壁磚貼作不平整，而有歪斜起伏等之瑕疵。
⑵而關於屋頂防水層未作洩水坡道及粉光方面，被上訴人固辯稱係屬施作結
構體灌漿應作之事，惟本建築物之屋頂，尚有突出物，屬斜屋頂，而非平屋頂，故施作主體結構灌漿時，屋頂無法做粉光工作，況且被上訴人既然向上訴人追加承作屋頂防水層之工作，當然亦須作洩水坡道及粉光，始能達到防水作用，否則，若無須由被上訴人施作防水層部分之洩水坡道及粉光，則上訴人又何須要浪費金錢由被上訴人追加承作無法達到防水效果之工作。故被上訴人一面要向上訴人請求給付追加防水層施作之工程款，又一面主張洩水坡道及粉光非其所須施作之工作，實非有理。即因被上訴人施作本件工程確存有外牆二丁掛及室內壁磚歪斜、起伏不平整之瑕疵，且防水層施作方面有未作洩水坡道及粉光之瑕疵，致上訴人另僱請李瑞聲重作防水層及外牆二丁掛、室內壁磚部分等修補工作，並肇致上訴人就此部分重新支出三九一八００元之修補費用，此有卷附之上訴人支付該等費用予李瑞聲之支付證明單可稽。
⑶另關於被上訴人除施作防水層工作部分，因未作洩水坡度及粉光工作，致
無法達到排洩效果，肇成上訴人另僱請李瑞聲重新施作浪水坡度及粉光工作，及另僱請上益防水工程有限公司重作防水層工程，並支付予該公司新台幣三萬三千二百元，有卷附之統一發票及上益公司所呈之書面報告可稽外，更可由李瑞聲於鈞院八十九年九月一日證述：「問：作屋頂洩水時是否另有他人在做防水工程？ 答：有。」足以證明之。
⒌關於溝渠內之排水幹管阻塞部分係被上訴人施作系爭工程所致方面：
⑴關於溝渠內之排水幹管阻塞部分，被上訴人固否認非其所為，惟由附於原
審卷關於排水幹管阻塞之照片觀之，顯然是大量使用水泥之工程者，始可肇致如此嚴重阻塞，而該溝渠於埋排水幹管後，有大量使用泥漿之工程者，唯被上訴人所承作之本件工程有之，且被上訴人施作系爭工程中，亦敢明目張膽的將剩餘之泥漿水任意傾倒在屋頂之文化瓦上，其豈又不敢將剩餘之泥漿水倒入排水溝渠內，是由此對照觀之，溝渠內之排水幹管受到泥漿乾涸後之阻塞，顯然係被上訴人施作系爭工程時，任意將剩餘之泥漿水倒入溝渠所造成。
⑵被上訴人施作系爭工程造成溝渠內之排水幹管阻塞，肇成上訴人將堵塞之
排水幹管全部挖出，並另僱請隆陽營造有限公司將溝渠重新施作為明溝，致上訴人支付予隆陽營造有限公司二五八０九０元，而受有損害，此不僅有卷附之隆陽營造有限公司統一發票可稽，更可由李瑞聲所為之修補工作與水溝重作修復有銜接性予以明證之，方可由李瑞聲於鈞院八十九年九月一日證述：「水溝挖掉重作修復部分是叫別人去做的．．．」足證之。
㈢被上訴人向上訴人承攬本件工程施作，既有工作瑕疵，而未經上訴人檢查合格
，上訴人自得依系爭合約第十七條之規定，拒絕給付尾款予被上訴人。況因被上訴人施作本件工程所致之工作瑕疵不僅使上訴人花費，至今上訴人就被上訴人施作本件工程所有之瑕疵部分，計已花費九十七萬七千二百十六元，此有該工程善後支付明細表及單據可酌證之，故上訴人就受此九十七萬七千二百十六元之損害額，亦主張抵銷被上訴人於本件所為之請求。
㈣關於臺灣省建築師公會於八十八年十月二十二日就系爭工程之鑑定報告書，其鑑定結果有與事實不合之處：
⒈系爭工程之價格，其計算方式，依兩造於八十六年十一月二十二日所簽訂之
「安東庭園工程承攬切結書」之約定，係依實際完成數量計算，即實作實算，而既為實作實算之工程，自應為實際丈量施工之數量，以據為計算價格，然台灣省建築師公會之建築師就系爭工程之鑑定，並非實地丈量，而僅係就標的物現場抽樣勘查後，再做被上訴人所請求鑑定項目與施工圖面核對，據以計算施工之數量與工時，且建築師於八十八年九月二十日現場勘查系爭工程時，有兩造之代理人在場，可証並非逐屋勘查，而僅係就三區（店Ａ區、住Ｂ區、住Ｃ區）各打開一戶為之勘查，其餘即以施工圖為之圖面計算，而就未開門進入實地勘查鑑定之各屋，豈能逕以施工圖面為之計算而全部認定為被上訴人所完成？故建築師鑑定系爭工程，是逕以施工圖為之計算，而非實地丈量之結果，自不能作為被上訴人本件請求之依據。
⒉何況，台灣省建築師公會建築師，就系爭工程之鑑定時間係為八十八年九月
二十日，此時已在上訴人另請李瑞聲及上益防水工程有限公司完成防水層施作時間之後，以及已在上訴人另僱請李瑞聲及柯和元等人修補完成被上訴人之工作瑕疵，亦即室內粉刷及磁磚有部分已由李瑞聲及柯和元施作，故建築師於八十八年九月二十日勘查系爭工程，並以圖面為之計算工程數量，就此部分已是就他人所完成之結果為之勘查鑑定，是該鑑定報告書顯無法證明防水層及室內粉刷、磁磚等工作係全由被上訴人所完成。
⒊另尤待說明者，即關於系爭工程之瑕疵部分，自上訴人於八十七年十一月二
十四日以嘉義郵局存證信函二八八二號附上照片通知被上訴人，至八十八年九月二十日建築師就系爭工程為之鑑定時，約已相隔一年之時間，諸此長期間，依經驗法則，上訴人於被上訴人拒絕進場修補瑕疵之工作時，不可能不另僱請他人為之修補，而在上訴人另僱請他人修補完成部分瑕疵工作後，建築師始進場鑑定，而於鑑定報告書卻隻字未提有他人修補之部分，此對上訴人而言，該鑑定報告書顯有不公平之處。
證據：除援用第一審所提證據外，補提工程請款單、支票簽收單、建築工程估價
單、訂貨合約書、送貨單、請款單、進貨明細表、出貨單、所得稅扣繳憑單、統一發票、系爭工程合約之承攬計價表、高樓建築工程單價分析實用手冊影本、工程請款單、支付明細表、單據、張金星保險卡、金山工程行工程承攬切結書、支票簽收單、使用執照、八十五年度台灣地區鋼筋混凝土造住宅建築價參考表等影本，另聲請傳訊證人柯和元、李瑞聲。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決駁回上訴。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠查上訴人主張「被上訴人施作系爭工程，須先進行外牆打底、及粉刷始能施作
外牆二丁掛（即外牆磁磚）之貼作，次作內牆打底及粉刷後始施作油漆及浴廁、廚房磁磚貼作，最後再作地面磁磚之貼作，是由上揆知，於被上訴人尚未完成系爭工程之外牆打底、粉刷及外牆磁磚貼作或室內壁粉刷、油漆等工作時，上訴人即使先將室內之浴廁、廚房及地面貼作等所需之磁磚材料備齊，被上訴人亦無法進行室內之浴廁、廚房及地面磁磚貼作。」然查上訴人之主張並非真實，且有誤導之虞，蓋被上訴人施作系爭工程，並非先進行外牆打底、粉刷始及施作外牆二丁掛之貼作後，才能施作內牆打底及粉刷等，乃內、外牆打底同時進行，再進行內、外牆之粉刷及磁磚之貼作，故室內之浴廁、廚房及地面貼作與外牆二丁掛之磁磚貼作是否完成並無必然之關係，磁磚之此首為說明。㈡上訴人主張被上訴人於八十六年十一月二十二日向上訴人承攬系爭工程後，竟
遲至八十六年十二月十三日始進場施工。就該部份被上訴人雖不否認於八十六年十二月十三日左右進場，然遲延之責任應非可歸責於被上訴人。蓋上訴人與被上訴人訂立工程承攬合約. 後上訴人應提供適合施工之場所為被上訴人進行施工，而被上訴人所承包之工程既為內外牆粉刷及磁磚之貼作，上訴人自應提供完成之主體結構，以供上訴人施工，惟主體結構完工之日期約為八十六年十二月十日左右，有上訴人所發之八十七安字第六二五號函可稽，且主體結構於八十六年十二月十日完工，並不表示被上訴人於次日即能進場工作，尚需等到內部清理完成，及鋁門窗施作完成後，被上訴人方能進行內、外牆粉刷，故被上訴人於八十六年十二月十三日進場施工，實不可歸責於被上訴人，就該部份應由上訴人自行負擔其不當利益。
㈢上訴人提供之工程請款單主張被上訴人出工施作遲延等，該部份並不可採，蓋
工程請款單為上訴人之工地主任依施作之數量約略估算，且保留一、二成之數量，而向公司簽呈之內部之文件，並未會同被上訴人估算或經過上訴人認同，故項目及數量上並非十分準確。再者，依合約之約定被上訴人應於每月之三、十八日前向上訴人之現場人員請款，故工程請款單之日期為上訴人工地主任向公司呈報請款之日期，並非其上所載完成項目及數量之日，因此上訴人自不能以此作為被上訴人施作進度之標準，且上訴人應證明其上載項目及數量之真正，此應有所釐清。
㈣上訴人於其上訴理由狀提出「建築工程估價」主張被上訴人出工遲延等並無理
由，且混淆視聽，蓋該「建築工程估價」上所載之估算方式單純以人工之方式為計算，而被上訴人除以人工外，尚配合機械施作打底，故其計算方式自然有所不同。且如前述其所載之數量並非正確，姑且不論上訴人所提出之工程請款單上所載之出工數是否正確，上訴人既主張於八十七年一月五日請款時被上訴人施作之數量達二０七０平方公尺，依其所提出之「建築工程估算」一書，所需之大工、小工各約一六五‧二，而上訴人僅需以一三０之大工及八二之小工即可完成，表示被上訴人出工之工率較高，且施工方法與「建築工程估算」一書之方法不同，與出工是否短缺並無關連，故上訴人以此證明系爭工程之遲延完工係因被上訴人出工不足所致乃為謬論。
㈤再查上訴人主張被上訴人至八十七年二月二十一日，就貼作外牆二丁掛工程之
施作面積計算，該部份之工程僅施做百分三十三，而其至八十七年二月十六日止，已提供百分之六十七數目之磁磚，以證系爭工程之遲延完工係因被上訴人出工數不足所致等。然查上訴人之計算方式係有疑異，首對其主張被上訴人至八十七年二月二十一日止就外牆二丁掛部份完成百分之三十三部份提出質疑，蓋如前述被上訴人向上訴人之現場人員請款係於十八日以前，故該次請款單上所載完成之項目及數量係指八十七年二月十八日以前，且該數量為上訴人之現場人員約略估算後，依工程慣例再扣除一、二成左右之保留款，故如依請款單上所載之數量推算上訴人實際完成之數量應於百分之三十七至四十一之間，而新穗耕公司於八十七年二月十六日所進之五萬八千一百四十塊磁磚，要經過上訴人點貨、檢驗後進倉庫，再通知被上訴人領貨、吊搬運至現場等均需要時間，且搬運至現場後並非馬上可以貼作，尚需磨角，光是磨角即須三天之工作天，更何況仍須配合水泥進場狀況，故八十七年二月十六日所進之磁磚根本來不及於該次請款日即十八日以前施作，自然不能將該數量列計入計算，故應將該部份扣除，算至八十七年二月五日所進之二丁掛磁磚之數為八萬五千零八十塊，計總數量百分之三十九左右，兩相對照被上訴人就外牆二丁掛部份，應無施作遲延可言。
㈥被上訴人於上訴人所提出之八十七年一月五日之請款單上所載已完成五百八十
平方公尺之外牆打底，依前述即八十七年一月三日即完成至少六百四十四平方公尺之外牆打底（再加至少扣除之一成部份），故上訴人即應將磁磚備妥以供被上訴人貼作，而查上訴人二丁掛磁磚之進貨單第一批所進之貨係於八十七年一月八日，加上點貨、檢驗、進出倉庫、吊搬運及磨角之時間，至少要於八十七年一月十一日方可進行貼作，比照被上訴人外牆打底之時間上訴人之進貨顯然遲延。
㈦再者上訴人是否出貨遲延並不能單就外牆二丁掛部份來主張，如前述被上訴人
就內、外牆一同進行粉刷之工作，故就內牆部份之磁磚上訴人亦應配合進貨，然查上訴人竟遲至八十七年三月二十四日方進二十五箱之室內磁磚作為樣本，待上訴人決定進貨後，又遲至八十七年四月一日方向安和建材行進七百箱之室內磁磚，另地磚部份亦遲至八十七年四月十五日進第一批貨，由此可明確看出係上訴人進貨遲延並非被上訴人施作遲延。
㈧又查上訴人主張上訴人未於合約所訂之完工日期提供室內所需之浴廁、廚房磁
磚及地面磁磚予被上訴人施作，乃係被上訴人當時工作進度尚未施作至內牆粉刷、油漆及浴廁廚房磁磚及地面磁磚貼作等部份等，然查上訴人之主張並非真實，就該部份應由上訴人舉證。另如前述被上訴人就內外牆之打底係一同進行，沒有理由獨就外牆打底進行及磁磚貼作後，方進行內牆之打底，就該部份有施作之工人即證人江宏甲及張良雄等人足以證明內外牆打底係一同進行，且係以機械之方式施作，內、外牆及地磚可以一同施作，而上訴人卻遲遲未進內牆及地面磁磚，致使被上訴人等無法進行前揭部份之施工。
㈨另上訴人主張工程有瑕疵就該部份被上訴人否認，如確實有瑕疵上訴人何以自
其所推斷之八十七年六月二十三日之完工後未即時告知，並請求修補時，至五個月後即八十七年十一月二十五日方發函告知，故該部份應由上訴人舉證瑕疵之存在及數量，且因該段時期中亦逢有地震等天然災害，故其亦應證明其瑕疵係於完工時存在，而非事後所造成。綜上所述，並非被上訴人進場或出工有遲延，實係上訴人未及時提供可施工之主體及材料，故自無理由請求遲延之違約金，另就瑕疵部份之存在及數量亦應由上訴人舉證證明之。
㈩查系爭工程為已無法於合約上約定之時間完工，其主要之原因係歸結如下：
⒈主體結構提供遲延。上訴人應提供完工之主體結構供被上訴人施工，惟主體
結構完工之日期約為八十六年十二月十日左右，且主體結構完工後並不表示被上訴人於次日即能進場工作，尚需等到內部清理，及鋁門窗施作完成，就該部份有證人吳秀士之證述「初胚工作是要待門窗框均裝好才能作，否則有接縫」。上訴人既遲延提供適於施工之主體結構予被上訴人施工，自不得要求被上訴人於八十七年二月二十一日即完成所約定之工作項目。
⒉進料遲延。被上訴人於八十七年一月三日前即已完成部份外牆之打底，而上
訴人卻遲至八十七年一月八日方進二丁掛之磁磚。就八十七年一月二十日之工程請款單即知被上訴人完成一樓部份之浴廁打底一六五平方公尺，依合約之約定被上訴人應於每月之三、十八日向上訴人之現場人員請求，故實際上完成該部份之日期應為八十七年一月十八日以前，八十七年三月二十日之工程請款單上記載被上訴人完成三八０平方公尺浴廁打底、二一００平方公尺之內牆打底，同前述即八十七年三月十八日以前完成，就完成打底之部份即可由內牆浴廁磁磚貼作之人員進場進行施工，然浴廁磁磚壁磚卻遲至八十七年三月二十五日方向雅利安建材股份有限公司進第一批之貨，而地磚遲至八十七年四月方向同漢企業股份有限公司進貨。而進貨後要經過上訴人點貨、檢驗、進倉庫、再通知被上訴人領貨、搬運至現場等又須時日，致浴廁壁磚地磚貼作之工人無法進場進行施工，且除第一次進貨外上訴人於施工中就材料亦陸陸續續進貨，故陸陸續續影響被上訴人施工之進度。就上訴人進貨遲延部份，有證人張良雄及江宏甲證詞，可以證明上訴人進貨遲延，且其證詞與上訴人所提出浴廁壁磚地磚等進貨單相符，故其所為之證詞應為可採。
至於上訴人以其工地主任張金星於原審稱「原告盛佑公司施工到那，上訴人就叫貨到那」以為被上訴人施作進度有所遲延之依據，然查證人張金星稱「合約總價款已領光，公司才叫我到工地」，既證人張金星係於合約總價款領完後方至工地，故先前工地進貨及施工之情況其自然無法知悉，因此其證稱被上訴人施工到那，上訴人就叫貨到那云云，自然不可採，既上訴人提供承攬系爭工程所需建材材料有所遲延，自不能要求被上訴人如期完工。
⒊追加工程。就系爭工程追加外牆貼二丁掛、地坪貼地磚面積、防水層施作、
彩礫石面粗底粉刷、外牆店鋪一樓花崗石粗底粉刷等項目，就該部份有台灣省建築師公會鑑定報告可稽。既於工程合約外另追加工程面積及項目，該部份自然應予以工時完成，而不能責令於原合約所約定之日期完成，故上訴人自合約所約定之日期起算被上訴人遲延工期計算違約金自屬無理。
⒋內牆隔間。據被上訴人所知上訴人於八十六年十一月間與金山工程行就內牆
隔間部份訂立契約，而金山工程行進行內牆隔間施工至八十七年二月完成，其內牆隔間施工之進度，勢必影響被上訴人內牆打底粉光、地磚、壁磚之施作。綜上所述，系爭工程皆因上訴人之因素而導致工程無法於八十七年二月二十一日完工，其不利益自不可歸責於被上訴人，而要求被上訴人給付違約罰款。
次查上訴人主張依工程合約被上訴人於八十七年二月二十一日應可先完成內外
牆打底、浴廁廚房內牆打底、內外牆水泥粉光等項目而領得工程款一百七十九萬四千五百元正，而至八十七年二月二十五日止被上訴人僅領得九十六萬二千一百五十元正，顯然為被上訴人工程遲延，而被上訴人就二丁掛磚及壁地磚貼作前之打底、水泥粉光等工作進度已嚴重遲緩，故縱使上訴人將本件工程所須之磁磚全部一次備齊，惟被上訴人亦無法於合約所訂之完工日前完成全部磁磚之貼作等。然首應說明上訴人依工程請款單計算被上訴人實際完工之數量並不準確，蓋工程請款單為上訴人之工地主任依施作之數量約略估算，且保留一、二成之數量，故至八十七年二月二十五日止實際完成之數量已遠超過所領之工程款數量。再者，雙方係於八十六年十一月二十二日簽立合約，上訴人即應提供完成之主體結構，以供被上訴人施工，然上訴人遲延提供適於施工之主體結構予被上訴人施工，自不得要求被上訴人於八十七年二月二十一日即完成所約定之工作項目。更何況上訴人於八十六年十一月間與金山工程行就內牆隔間部份訂立契約，由金山工程行進行內牆隔間施工至八十七年二月完成，導致影響被上訴人內牆打底粉光之施作，故上訴人要求被上訴人於八十七年二月二十一日即完成內牆打底及粉光而未完成即應負遲延之責任並不合理。
復查上訴人不否認就磁磚部份有遲延進貨之事實，僅抗辯係配合被上訴人之施
工進度云云。然就內外牆打底與磁磚貼作係不同之技術，而由不同之工人進行施工，如上訴人即早將磁磚備妥，則被上訴人可就打底完成之部份先進行磁磚之貼作，然上訴人遲遲供應磁磚及地磚，故就該部份施作之工人勢必等待而無法進場施工，因此影響工期之完成自不可歸責於被上訴人。
上訴人以「高樓建築工程工料單價分析實用手冊」為計算基準而認被上訴人之
出工有遲延等等，然查上訴人所提出之計算方式有誤，不能作為本件被上訴人出工數不足之基準，說明如下：
⒈所提出「高樓建築工程工料單價分析實用手冊」中之出工數之分析係以人工
為計算基準，然查八十七年一月五日之工程請款單所記載施作工程項目一樓住宅店鋪中庭粉刷、外牆打底、屋頂斜瓦打底等皆借助機器為之，就該部份有證人吳秀士到庭結證甚明。既兩者計算之基準不同，故不能相比擬而認被上訴人施工之出工數不足。
⒉上訴人以八十七年一月五日之工程請款單所記載之出工日計算被上訴人每日
平均出工之人數，但如前述工程請款單上之出工及數量僅為約略記載，並非實際之數量，故以此計算被上訴人每日平均出工之人數，自然有所偏差，因此上訴人以此主張被上訴人出工數少而致工程遲延完工並不可採。
⒊又被上訴人於八十七年一月三日前即已完成部份外牆之打底，而上訴人卻遲
至八十七年一月八日方進二丁掛之磁磚，加上進倉庫、領料搬運、磨角之時間，實際能供貼作已為一月十日以後，故至八十七年一月十日前貼作二丁掛磁磚之工人均無法進場施工，當然會導致被上訴人之出工數減少，而該部份係可歸責於上訴人本身，故上訴人自不得以八十七年一月五日之工程請款單上載之出工數而認被上訴人之出工數不足方導致工程遲延。
上訴人主張其磁磚之供應係配合被上訴人之工程進度等，然查上訴人係倒因為
果，蓋系爭工程所用之磁磚雖非特殊之訂製品，但被上訴人為施工方便總希望上訴人能提供數量充足之材料以供施工，然上訴人僅考慮其一方儲放空間、防止失竊等之問題，而小量叫貨，就該部份亦為其自認。且當時上訴人不知為何相當恐懼所進之材料失竊，或為他用，故堅持不願大量進貨，而一再控管數量，並要求其人員將裝放磁磚之箱子、水泥袋一一編號，且回收空箱子、紙袋以核對是否有失竊之情事，由此即知上訴人僅單方面考慮其顧慮，並未考慮被上訴人施工之進度及方便，未料卻因此造成被上訴人施工之不便，常因材料之欠缺而無法按進度施工，故其抗辯配合被上訴人施工進度進貨，因被上訴人出工量不足，導致施工進度嚴重落後等並非真實。且被上訴人於八十七年一月十八日以前已完成一樓部份之浴廁打底一六五平方公尺，八十七年三月十八日前被上訴人完成三八０平方公尺浴廁打底、二一００平方公尺之內牆打底，就該部份完成打底之部份即可由內牆浴廁磁磚貼作之人員進場進行施工，然就浴廁磚磁、壁磚卻遲至八十七年三月二十五日方向雅利安建材股份有限公司進第一批之貨，而地磚遲至八十七年四月方向同漢企業股份有限公司進貨，而進貨後又要經過上訴人點貨檢驗、進倉庫、再通知被上訴人領貨、吊搬運至現場等又須時日，則被上訴人縱已完成部份內牆、浴廁打底亦無法讓浴廁壁磚、地磚貼作之工人進場進行施工，由此可見上訴人所稱其係配合被上訴人之施工進度而叫貨並非真實，且其進貨之速度確實已遲誤被上訴人施工之進度。
上訴人主張上訴人皆如期以即期支票支付各期工程款予被上訴人，從未延誤付
款，準此，上訴人實不可能會吝以支付金額遠低於本件工程承包價而簽發遠期支票之磁磚費用，故上訴人有於合約訂完後再叫進磁磚之情，實係因配合被上訴人之施工進度，而非先為遲延進貨等等。然查被上訴人並不否認其所提出之磁磚進貨日期，且其所為進貨日期可見分批進貨之事實，且有所遲延，至於其主張係為配合被上訴人施工之進度之部份應由其負舉證責任，而其所提出以即期支票支付磁磚之款項，僅能證明磁磚之進貨日期，並不能以此即認為係為配合被上訴人之施工進度所為，故上訴人以此主張係為配合被上訴人施工進度而進貨並不可採。
另上訴人主張系爭工程存有：⒈外牆二丁掛壁磚貼作有歪斜，起伏，不平整等
缺失。⒉室內壁磁磚及地磚貼作及粉刷有歪斜，起伏不平整，以及牆面角隅直線歪斜等缺失。⒊屋頂防水層施作不實，未作洩水坡度及粉光致室內嚴重漏水。⒋將使用後之泥漿剩水倒入排水管，致凝固後排水管，阻塞等等，然查：⒈上訴人就第⒈、⒊項以證人李瑞聲於鈞院八十九年三月三十一日之證述以為
證。然防水層防水坡度部份並非被上訴人承作之範圍內，該部份應為主體工作，所以無庸施作。有證人李瑞聲及證人郭慶祥證詞可稽，故該部份有缺失亦非被上訴人應該負責。
⒉另第⒉項以證人柯和元之證詞以為證，然查由證人柯和元證詞內容可見證人
柯和元主要是為上訴人進行油漆之工作，然油漆之工程並非於被上訴人承包之工程範圍。再者，依證人柯和元之證述其修補之一部份原因為牆壁龜裂，故要先填土。然上訴人所承包之工程中涉及牆壁之工程為內外牆打底及粉光，縱使被上訴人之施工有瑕疵，亦不至於使牆壁龜裂，故證人所指牆壁龜裂，是否可認為被上訴人施工瑕疵之範圍，亦值得斟酌。就其所提瑕疵第⒊中上益防水工程股份有限公司所施作之防水工程及第⒋項上訴人並未舉證。
⒊上訴人所提之瑕疵其造成之原因是否為被上訴人施工不良亦值得斟酌。蓋上
訴人所指之瑕疵造成之原因可能有多種，未經鑑定不能當能推斷為被上訴人施工不良所造成。例如，其所指牆壁磁磚龜裂及室內漏水等瑕疵，應為八十七年間嘉義多次大地震所造成，有地震統計表可稽，該部份原審中已提出，而證人李瑞聲及柯和元之證詞僅可證明有該瑕疵，並不能證明該瑕疵為被上訴人施工不良所造成，既上訴人不能證明其所提出之瑕疵項目為被上訴人施工不良所造成，自不得要求被上訴人負責。
⒋除此之外，上訴人主張室內壁磁磚貼作及粉刷不平整、有歪斜等瑕疵，係請
柯和元完成修補並給付該部份之修補費一五四０００元正；另主張屋頂防水層部份，係請李瑞聲及上益防水工程有限公司施作，共給付一六０八一０元正。與八十九年六月十三日之書狀中主張粉刷不平整而有歪斜之瑕疵，係僱請柯和元重新補土再油漆，該部份修補費用為一五四０００元正；又主張李瑞聲作防水層及外牆二丁掛室內壁磁磚部份等修補工作，並支付三十九萬一千八百元正之修補費用。兩相對照前後之主張即互相矛盾，故其主張是否可採即有疑問。
⒌綜上所述，上訴人所指之瑕疵是否存在？是否為被上訴人承包工程之範圍？
上訴人並未確實舉證。縱認證人柯元和、李瑞聲所修補之項目中，其中部份為被上訴人承包之範圍內，但上訴人所舉之修補費用明顯包含非屬於被上訴人承包工程範圍內之項目，自不得以該金額要求被上訴人負責。
證據：除援用第一審所提證據外，另提函件、工程請款單、地震統計表、扣繳憑
單、支出傳票、支票簽收單支付證明單等影本，並聲請傳訊證人鄭宗法、吳秀士、張良雄、江宏甲、郭慶祥、黃水清等人。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊承攬上訴人座落於嘉義縣太保市○○○段第六九之一二地號等十五筆土地上「安東庭園」之粉刷及貼地磚工程（下稱系爭工程）之施工，由上訴人提供材料，工程總價暫定約二百七十三萬元（依實際完成之數量實做實算），伊已依約完成外牆二丁掛、內外牆水泥粉光、地坪貼地磚、內牆貼磁磚、文化瓦屋頂打底，計三百三十六萬三千八百二十元；另上訴人追加工程，伊應其請求而施作之：防水層施作、彩礫石面粗底粉刷、外層店舖一樓花崗岩粗底粉刷，計一十一萬七千五百元；上訴人僅給付工程款二百七十六萬一千四百六十元，尚積欠工程款七十一萬九千八百六十元未清償，爰依契約、無因管理及不當得利之法律關係，訴請判命如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。
二、上訴人則以：被上訴人未舉證證明其確實施作工程數量，所據以計算實作價格之台灣省建築師公會鑑定，未實地丈量勘驗各戶，且未慮及室內粉刷及磁磚部分工作瑕疵由伊另僱工完成之扣除，所提出之鑑定書不得作準；另被上訴人所施作系爭工程有諸多瑕疵，上訴人雖以存證信函通知其修補，卻仍置之不理，伊自得依契約約定拒絕給付工程尾款；伊因工程瑕疵支出修補費用九十七萬七千二百十六元，其中內牆牆壁之龜裂及粉光不平整、歪斜等瑕疵，係屬被上訴人承包水泥工之工作，並非油漆工作之瑕疵，為此另以十五萬四千元僱請柯和元補修；被上訴人施作工程時將剩餘泥漿水任意傾倒在排水溝內致排水幹管阻塞，伊另以二十五萬八千零九十元僱工重新施作；又因被上訴人未作洩水坡度及粉光工作，所作防水層工作未達效果，伊另以三萬三千二百元僱工重作防水層工程；系爭工程總造價三千四百九十六萬元，伊因被上訴人之堵塞水溝致修作水溝拖延交屋及出售達一百八十一日，按銀行放款利率年息百分之九計算損害，多負擔利息一百四十九萬五仟零六十元；因被上訴人施作結果，兩造對簿公堂而伊須自負保固成本，以系爭工程總價一成計有二十七萬三千元之損失；被上訴人無故遲延完工一百二十五日，依約應罰款六十二萬五千元，伊縱有積欠工程款仍得就被上訴人所請求之範圍內主張抵銷云云，資為抗辯。
三、查本件有關被上訴人主張兩造曾於八十六年十一月二十二日簽訂承攬契約，由被上訴人承攬座落於嘉義縣太保市○○○段第六九之一二地號等十五筆土地上「安東庭園」之粉刷及貼地磚工程，約定完工日期為八十七年二月二十一日，工程承攬總價約二百七十三萬元，各項工程單價：外牆二丁掛係每平方公尺五百元、外牆水泥粉光係每平方公尺二百元、地坪貼地磚係每平方公尺一百八十元、內牆貼磁磚係每平方公尺二百八十元、文化瓦屋頂打底係每平方公尺一百五十元，另追加工程彩礫石面粗底粉刷每平方公尺二百元、外層店舖一樓花崗岩粗底粉刷每平方公尺二百五十元、防水層施作每工一千五百元，被上訴人於八十六年十二月十三日開工施作，已依約施作完成，就系爭工程已向上訴人領得工程款二百七十六萬一千四百六十元之事實，業據被上訴人提出安嘉庭園工程承攬切結書一件、存證信函一件、上訴人原工地主任張金星簽呈二件為證，並為上訴人所不爭，堪可信為真實。
四、被上訴人另主張工程承攬總價約二百七十三萬元，依實際完成之數量實做實算，伊所完成之工程數量及上訴人應付總價款為⑴外牆二丁掛一百五十八萬二千五百元、⑵內外牆水泥粉光一百一十萬元、⑶地坪貼地磚三十三萬二千八百二十元、⑷內牆貼磁磚二十六萬六千元、⑸文化瓦屋頂打底八萬二千五百元、⑹防水層施作四萬五千元、⑺彩礫石面粗底粉刷五萬七千元、⑻外層店舖一樓花崗岩粗底粉刷一萬五千五百元，合計系爭工程總價款應為三百四十八萬一千三百二十元，扣除被上訴人就系爭工程已向上訴人所領得之二百七十六萬一千四百六十元工程款外，尚積欠工程款七十一萬九千八百六十元未償等情，為上訴人對完工數量及實作實算計價方式爭執，並以前揭情詞置辯，被上訴人則提出安嘉庭園工程承攬切結書一件、存證信函一件、簽呈二件為據，並引台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處所提鑑定報告書為證。本院查：
㈠就工程承攬總價，被上訴人主張契約書所載「工程承攬總價約二百七十三萬元」
僅係概數，應「依實際完成之數量實做實算」；上訴人則以兩造就工程總價已約定為二百七十三萬元置辯。查依上訴人提出兩造所簽訂之安東庭園工程承攬切結之承攬契約書第十六條係約定：「：：所完成數量依實際完成數量計之」等語；第一條亦約定：「本工程發包總價，除註明以總價計算者外，均應俟竣工後，按驗收之實做數量照本切結書所附計價表內之單價計算之」；在承攬總價欄亦載明：「約貳佰柒拾參萬元整（依實際完成數量，實做實算）」等語（見原審卷第三五至三六頁）。是由上開約定可知，兩造就系爭工程之報酬，確係約定按照實際完成之工作數量予以計算，要屬無疑。
㈡上訴人雖否認被上訴人所完成之工作數量已超過兩造契約約定數量。經查：
⒈系爭工程，被上訴人實際完成之工作項目及數量，經原審法院現場履勘，並囑
請台灣省建築師公會派員鑑定，經指派陳資雲建築師與許玄明建築師前往系爭工程計算被上訴人承做該工程之實作數量，認被上訴人就系爭工程已完成，為：①外牆貼二丁掛面積部分之實作數量為三千一百六十五平方公尺，②內外牆水泥粉光部分之實作數量為五千五百平方公尺，③地坪貼地磚部分之實作數量為一千八百四十九平方公尺，④內牆貼磁磚部分之實作數量為九百五十平方公尺，⑤文化瓦屋頂打底部分之實作數量為五百五十平方公尺，⑥防水層施作部分之實作數量為三十工，⑦彩礫石面粗底粉刷部分之實作數量為二百八十五平方公尺，⑧外層店舖一樓花崗岩粗底粉刷部分之實作數量為六十二平方公尺，此有勘驗筆錄附卷（見原審卷第一六一至一六二、一七二至一七三頁）及台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處所提鑑定報告一份在卷可稽（見原審卷外放證物）。被上訴人主張其所完成之工作數量，核與台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處之鑑定報告書鑑定結果相符，應可採信。上訴人空言否認被上訴人所完成之工作數量，已超過兩造所約定工程總價之範圍，委無足採。
⒉上訴人雖以鑑定系爭工程之建築師未逐一打開各屋勘驗實地丈量，並扣減另僱
請他人施作之防水層、室內粉刷及磁磚瑕疵修補，被上訴人不得以鑑定報告書作為計算完工依據云云。惟查：依上訴人所提出之系爭工程施工設計圖，系爭工程共分為店Ａ區、住Ｂ區、住Ｃ區三區（見外放證物鑑定報告書附件施工設計圖），各區之規格均相同；參以上訴人曾拒臨現場會勘，有台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處八十八年九月七日台建師嘉鑑字第八八０一一號函可稽（見原審卷第一六三頁）；法院於同月二十日會同鑑定人在現場勘驗時，上訴人之僱佣人龔素秋稱中間房屋均已售出無法開門，不合作開啟相關房屋，在法院依建築師要求而指示分店Ａ區、住Ｂ區、住Ｃ區三區各打開邊間、中間、鄰路店面一戶供其丈量計算待鑑定現場已完工工程數量，在場兩造之訴訟代理人亦無何意見（見原審卷第一七三頁）。原審法院將鑑定人於八十八年十月二十八日之鑑定報告影印函送上訴人，並同年十二月三日提示對該建築師之鑑定報告書時，上訴人表示「沒有意見」（見原審卷第一八六頁）。上訴理由狀亦未指摘該鑑定報告書有何異議或所計算之數量錯誤；上訴人對本院於八十九年三月十七日有關被上訴人依該鑑定請求之詢問，亦未表示該鑑定有何錯誤。復未指出鑑定書與被上訴人完工工程數量有何不符，上訴人於言詞辯論時始提出未於準備程序主張之該等對鑑定人未實際丈量所作之鑑定報告書異議之事項，復無民事訴訟法第二百七十六條第一項各款情形並予釋明，自不得再行主張。上訴人謂被上訴人不得以鑑定報告書作為計算完工依據云云，自無可採。
㈢又上開已完成工程項目中，有關防水層施作、彩礫石面粗底粉刷、外牆店舖一樓
花崗石粗底粉刷等三個項目，雖已超出原承攬書面契約所載之工作範圍，然此三項工作既屬追加工程，係被上訴人應上訴人之要求而施作，為上訴人所不爭，況衡諸常情，苟非上訴人要求被上訴人施作，被上訴人顯不可能主動為其施作，且該三項工作現又確已完成，並據前揭鑑定報告載明，是自應認兩造就該三項工作亦約定有契約關係存在。被上訴人就系爭三項工作，自得本於契約法律關係，請求上訴人給付。
㈣有關系爭工程報酬施作工程計算之單價：就前五項工程之報酬，依據兩造所不爭
之承攬契約中有關各該工程之單價加以計算：即外牆二丁掛係每平方公尺五百元、外牆水泥粉光係每平方公尺二百元、地坪貼地磚係每平方公尺一百八十元、內牆貼磁磚係每平方公尺二百八十元、文化瓦屋頂打底係每平方公尺一百五十元（見原審卷第一百三十五頁）；又就有關防水層施作、彩礫石面粗底粉刷、外牆店舖一樓花崗石粗底粉刷等三項工程之報酬，依據上訴人所僱用工地主任張金星所撰簽呈及計算表所載之單價：即防水層施作每工一千五百元、彩礫石面粗底粉刷每平方公尺二百元、外層店舖一樓花崗岩粗底粉刷每平方公尺二百五十元（見原審卷第八十頁），此並經證人張金星到庭證述屬實無訛（見原審卷第一０二頁）。
㈤綜上，被上訴人得請求上訴人給付工程款為各項所完成之工程數量乘以單價之總
合：即①外牆二丁掛面積三千一百六十五平方公尺乘以每平方公尺五百元計一百五十八萬二千五百元、②內外牆水泥粉光五千五百平方公尺乘以每平方公尺二百元計一百一十萬元、③地坪貼地磚一千八百四十九平方公尺乘以每平方公尺一百八十元計三十三萬二千八百二十元、④內牆貼磁磚九百五十平方公尺乘以每平方公尺二百八十元計二十六萬六千元、⑤文化瓦屋頂打底五百五十平方公尺乘以每平方公尺一百五十元計八萬二千五百元，合計三百三十六萬三千八百二十元；另追加工程⑥防水層施作三十工乘以每工一千五百元計四萬五千元、⑦彩礫石面粗底粉刷二百八十五平方公尺乘以每平方公尺單價二百元計五萬七千元、⑧外層店舖一樓花崗岩粗底粉刷六十二平方公尺乘以每平方公尺單價二百五十元計一萬五千五百元，合計一十一萬七千五百元，總工程款為三百四十八萬一千三百二十元，堪認被上訴人所主張該部分之承攬報酬數額應屬正確無訛。從而，被上訴人主張扣除已向上訴人所收領之二百七十六萬一千四百六十元工程款外，上訴人應再給付工程款七十一萬九千八百六十元，應可信為真實。
五、上訴人雖以系爭工程被上訴人至八十七年六月二十六日最後請款日止共遲延完工一百二十五日，依約應給付逾期違約罰款六十二萬五千元，以之與其本件請求相抵銷云云。被上訴人則以逾期完工係因上訴人主體建物遲延完工，且未及時提供材料，無法及時施作，追加工程及內牆隔間逾期完工係不可歸責予伊，否認應給付違約罰款等語置辯。經查：
㈠查系爭承攬契約固約定系爭工程之開工日期為八十六年十一月二十一日、逾期開
工罰款每逾期壹天罰五千元，完工日期為八十七年二月二十一日、每逾期壹天罰款新台幣伍仟元，有卷附工程承攬切結書在卷可稽（見原審卷第三五、三六頁），而契約簽訂日期為八十六年十一月二十二日，則上訴人自簽約時起即負有提供被上訴人可以施作之工作環境之協力義務；惟依上訴人之八七安字第六二五號書函載明：系爭工程「五樓混凝土澆置日為八十六年十一月二十六日，按建築技術規則第三五九條拆模為澆置後二星期推算，完工日應為八十六年十二月十日：
：若以五樓頂上屋突斜屋頂完成日則應再加二十日：：」（見原審卷第一九二頁）。被上訴人在施作系爭工程，須先上訴人完成主體結構灌漿後凝固拆除板模後完始可進行，又在初胚打底、粉光工程施作尚須配合鋁門窗框及門斗之施作完成；被上訴人係於八十七年十二月十三日進場施工，為上訴人所自承，在此前被上訴人未能及時施工，係上訴人未及時完成主體工程所致，不可歸責於被上訴人，即不能仍要求被上訴人就系爭工程於八十七年二月二十一日完工。
㈡兩造在八十六年十一月二十二日簽訂安東庭園工程承攬切結書後，工程進行中，
上訴人除原契約約定之①外牆二丁掛、②內外牆水泥粉光、③地坪貼地磚④內牆貼磁磚、⑤文化瓦屋頂打底外，另追加⑥防水層施作、⑦彩礫石面粗底粉刷、⑧外層店舖一樓花崗岩粗底粉刷等工程，上訴人怎可仍以八十七年二月二十一日作為完工日期，並據以計算逾期完工罰款。
㈢被上訴人主張上訴人就系爭工程中有關室內內牆隔間與訴外人金山工程行所訂立
契約，約定施工至八十七年二月間完工，有上訴人提出之工程承攬切結書、工程請款單及統一發票在卷可稽（見卷第二三一至二三八頁），復為上訴人所不爭。則內牆隔間施工進度影響被上訴人內牆打底粉光、地磚及壁磚之施作，其後於同年三月二十五日才開始買進壁磚、同年四月才開始買進地磚，上訴人以契約約定之期限，請求給付違約罰款，實無可採。
㈣按逾期違約惟按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬
人依民法第五百零七條之規定，尚得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期間內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。是由上開規定可知，工作倘須定作人之協力始得完成者，定作人不為其行為時，承攬人即無由完成工作，所生之不利益，不得令承攬人負責，因此而致遲延完工，自不可歸責於承攬人，而謂應給付違約罰款。
⒈查系爭承攬契約固約定系爭工程之開工日期為八十六年十一月二十一日、完工
日期為八十七年二月二十一日，每逾期壹天罰款新台幣伍仟元，且由為定作人之上訴人負責提供材料，有卷附工程承攬切結書在卷可稽（見原審卷第三五、三六頁），兩造於八十六年十一月二十二日簽訂契約時起，上訴人即負有及時提供材料以利被上訴人施作之協力義務。惟就系爭工程：有關外牆二丁掛部分，上訴人之安東庭園工程係自八十七年一月八日（五０二八０片）、同年二月五（三四八００片）、十六日（五八一四０片）、同年三月七日（三九六００片）、同年五月八（一六二００片）、十五日（四八００片）、同年七月二十四（六六０片）、二十七日（九六００片）分別向新穗耕企業有限公司購買億獅牌還原磚二十一萬四千零八十片，於八十六年十二月三十一日五桶、八十七年五月七日十桶、八十七年二月三日、同年三月五日、同年四月四日、同年五月四、十三日、同年九月二十日各五桶，分別始向琮斌實業有限公司購買彈性水泥共四十四桶，此分別有新穗耕企業有限公司及琮斌實業有限公司所出具之證明書各一紙及客戶銷售明細資料在卷可憑（原審卷第八二至八三、一一五至一二二頁）。有關壁磚部分，上訴人是向雅利安建材股份有限公司訂購，於八十七年三月二十（三四０塊）、二十四日（九０塊）、同年四月一（一二四０塊）、四（一百塊）、十六（一一００塊）、二十三日（一二五塊）、同年五月十八（五八二五塊）、二十五日（三七五塊）、同年六月五（一五００塊）、六日（一千塊），實際供貨共一九三０五塊；地磚部分，係向同漢企業股份有限公司訂購冠軍磁磚，自八十七年四月十五日（二四三五片）、同年五月十一（七百片）、十八（三七一五片）、十九（四四一０片）、二十三日（六一００片）、同年六月二十二日（五四二五片）分批交貨二七七八五塊，為上訴人所自承，並提出貨單、送貨通知單為證（見本院卷第一三一、一四三至一五四頁）。上訴人以其因考慮儲放空間配合被上訴人施工進度叫貨，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說。則被上訴人完工後並於八十七年六月二十六日為最後一次請款，應認被上訴人已於上訴人提供材料後之相當時日完成所承攬之系爭工程。
⒉證人即上訴人公司之工地主任張金星在原審結證稱：「（被告向新穗耕公司買
還原磚，八十七年七月二十七日送至工地，你是否知道）知道，那是我叫的貨」、「（被告於八十七年五月二十五日向同漢公司訂購冠軍牌磁磚，你是否知道）工地有這料，但不是我叫的」、「（被告向安和建材行訂購國賓牌室內磁磚，八十七年三月二十日及四月一日送貨）不是我叫的，但有這公司」、「（原告向琮斌公司叫彈性水泥，八十七年五月十三日最後一次送貨，因大地震於八十七年九月二十日叫五桶）那五桶是我叫的，至於是不是我叫，公司有記錄」等語綦詳（見原審卷第一０二至一０三頁），則所稱盛祐施工到那，安嘉就叫貨到那的可信性，即值懷疑。
⒊另證人即施作系爭工程之工人張良雄，亦在原審到庭結證稱：「我是做外牆二
丁掛，我是向盛佑公司承包」、「建設公司是陸續叫貨，他們有進貨我們就進場工作，八十七年三、四月就有進場工作，至八十七年八月中旬為止」、「如因我們做到缺貨會跟建設公司之張金星及童金城說」等語在卷。證人即施作系爭工程之工人江宏甲亦到庭證稱：「（做何部分工作）地磚，我們是向盛佑公司承包」、「是建設公司進料才通知我們去工作，先前有先做二間，後來陸續叫貨，但未叫齊，後來他們貨有叫齊，至於何時進場我已忘記，盛佑公司有要求我們多久時間做好，我們就什麼時候做好」、「如果我們做到缺貨會跟建設公司之張金星及童金城說」等語綦詳（見原審卷第八九至九十頁）。
⒋證人即施作外牆二丁掛磁磚之黃水清結證稱：「：：內外牆是前後施工，內部
我不清楚：：我去時外牆已打底好，我只負責外牆貼磁磚，另我還請二位工人幫忙作」、「（外牆）我有修改，是公司鄭宗法要求改的，也有包括下面增建部分：：我改是整面挖掉後修補」、「他們叫的貨並未斜角，但有要求要斜角，故由工地再另外運去截角均有拖延時間。磁磚並未一起來，後來有追加，欠料時間均拖延有些時候」、「截角雖非全部均需要，但（牆面磁磚須從牆角貼起故）仍要等截角後才能施工」（見卷第一一八、一一九頁）。
⒌上訴人雖以被上訴人八十七年一月五日工程請款單所載一樓住宅店舖中庭粉刷
、外牆打底、屋頂斜瓦打底等施工項目工作內容，參考建築工程估價之單價分析及高樓建築工程工料單價分析實用手冊，應提供大工及小工各一六五工，惟被上訴人僅出工大工一三０工、小工八二工，認被上訴人自八十六年十二月十三日進場施工起，即已有出工短缺云云。惟為被上訴人所否認，並以工程請款單非伊提出不得作準，伊打底及粉刷等工作，並非全以人力為之，另有以噴漿機器協助較為迅速等語置辯。查：
①由上訴人所提出之工程請款單，其上並無被上訴人之簽署具名，又由其在八
十七年一月五日之工程請款單記載「一樓粉刷數量一千三百平方公尺估驗六成、屋頂瓦打底一九０平方公尺估驗九成」；惟其後在同月二十日所提出之工程請款單記載「一樓粉刷數量竟仍有一千三百平方公尺、屋頂斜瓦打底尚有九０平方公尺」，是上訴人不得單以工程請款單作為被上訴人完工計算之惟一標準。
②又被上訴人之打底及粉刷等工作，係以人力另有噴漿機器協助較為迅速，並
經施工之技工吳秀士及郭慶祥到庭證述屬實（見本院卷第一０四至一０五、一一九至一二０頁），則不能僅以純人力之技術規範作為估算出工有無短缺之標準，況上訴人僅以一三０大工及八二小工即可完成上訴人所指須大工及小工各一六五工言，可見被上訴人出工之工率較高。
③上訴人另自承已施作外牆二丁掛一０四０平方公尺（見卷第三三頁反面），
故不得以被上訴人在八十七年二月二十五日前初胚打底粉光工程領款九十六萬餘元，即認其嚴重遲緩，亦不得以被上訴人未要求更改延長合約訂之完工日期，而認係被上訴人施工進度落後所致。
④又就上訴人所買進之外牆二丁掛磁磚，在進貨後通知被上訴人領貨及吊搬運
現場，尚須磨角，均須耗費時日，故八十七年二月十六日上訴人雖有進貨五萬八千一百四十塊磁磚，尚難期待依兩造契約付款辦法所載於同月十八日與上訴人現場人員估驗工程款時（見原審卷第八頁第二列）及時完成，扣減該次部分，被上訴人於同月二十一日之完工受領工程款數量，加上估算些微差距，與上訴人已進貨磁磚數量八萬五千零八十塊之百分之三十九仍屬相當。
上訴人謂伊在同年二月十六日已提供百分之六十七外牆二丁掛磁磚，被上訴人施作遲延，不能採信。
⒍由此可見，被上訴人承攬系爭工程所需之建材材料，上訴人顯未於兩造所約定
之完工日期（即八十七年二月二十一日）內提供予被上訴人甚明，其因此致使被上訴人無法如期施工，又怎能要求被上訴人如期完工？更何況該遲延原因，實係上訴人未盡協力義務所致，則依據前開說明，此種給付遲延之不利益係可歸責於上訴人，自不得令被上訴人負擔遲延責任，亦即，上訴人不得以被上訴人遲延完工為由而向被上訴人請求逾期違約罰款。
㈣綜上，被上訴人之未能於八十七年二月二十一日完成系爭工程，係因上訴人未如
期完成建築主體供被上訴人施作，復追加三項工程，且未及時協力提供材料所致，不能認上訴人對被上訴人有何違約金請求權，是上訴人抗辯本件被上訴人遲延完工系爭工程，至八十七年六月二十六日最後請款日止共遲延完工一百二十五日，依約應給付逾期違約罰款六十二萬五千元，執以與被上訴人本件請求相抵銷云云，自無足採。
六、上訴人雖另辯稱系爭工程尚未經驗收，有多項瑕疵存在，依約拒絕給付工程尾款報酬云云。
㈠按承攬之報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第五百零五條定有明文。
㈡上訴人以系爭工程計有：外牆二丁掛壁磚、室內壁磚及地磚貼作及粉刷、牆面角
隅直線有歪鈄、起伏不平、坑洞等缺失多處，屋項防水粉刷施作、鋁窗沙漿嵌縫及外牆防水粉刷不實嚴重漏滲水，將泥漿水倒入排水溝凝固阻塞等項瑕疵，經通知被上訴人修補均置之不理，依合約書第十七條之規定拒絕給付工程尾款云云。㈢查本件被上訴人所承攬之工作內容為建築物之粉刷及貼地磚工程，亦即，被上訴
人係在上訴人所指定之「安東庭園」建築物內進行粉刷及貼地磚等工程，此有工程承攬切結書一份在卷可稽（見原審卷第七至八頁），是由兩造所約定承攬工作之性質加以觀察（所承攬之工作完成時，該建物所有權人即因附合而取得所安裝之地磚所有權），其工作之完成，顯無待於工作物之交付，則依上說明，定作人自應於「工作完成時」給付報酬，而被上訴人確已依約完成系爭承攬工程，此業據本院囑託台灣省建築師公會派員鑑定系爭工程之實作數量無訛，有台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處所提鑑定報告一份在卷可稽，並有上訴人所僱用之工地主任張金星所撰寫之簽呈（內載盛佑公司所承攬之工程如附件一業已完成等語）一紙附於原審卷可考（原審卷第八十至八一頁）。是依上說明，被上訴人自得依約請求定作人即上訴人給付承攬報酬。上訴人以由兩造合約書第十七條規定尾款發放前須經現場人員檢查後始發放為由，系爭工程尚未經驗收，拒絕給付工程款報酬，即無足採。
七、上訴人另僱請他人完成修補：以一十五萬四千元僱請柯和元修補室內壁磚貼作及粉刷歪鈄不平整瑕疵、以三十九萬一千八百元僱請李瑞聲施作防水層及外牆二丁掛、室內壁磚等修補，及以三萬三千二百元僱請上益工程有限公司施作防水工程、以二十五萬八千零九十元僱請隆陽營造有限公司整修阻塞之排水溝，及其他油漆、模板和清理、文化瓦清洗、門框修改及挖水管、大門工程、排水管阻塞疏通工資、防水工程、水溝阻塞挖掘、水溝鋼筋、排水管路材料、油漆用材料、水管配線、美利漆、矽利康、水溝修復、水溝模、皮鑄鐵水溝蓋、泥漿水倒濺污清洗、門檻破壞修復、補磁磚及漏水、排水溝新建、清口材料、砂紅磚、止滑磚水溝陰井工資、防水工程、磁磚補修牆壁材料等（詳見卷第一六四頁）共計九十七萬七千二百一十六元，就此所受之損害額主張與被上訴人之工程款請求抵銷云云，並據粉刷工程善後支付明細表影本乙張及支付單據影本三十五張為證，惟為被上訴人所否認，上訴人則以證人柯和元、李瑞聲為證據方法，經查：
㈠就僱請李瑞聲、卡漏熱及上益工程有限公司施作粉光並洩水坡度及防水工程部分
：有關屋頂之粉光並未在兩造合約被上訴人承作之範圍（見原卷第八頁），參以上訴人所舉證人李瑞聲證稱「（洩水坡道及粉光是屬水泥工之工作？）屬水泥工工作，讓其洩水並粉光」（見卷第七十頁）、「一般建設公司都要另請水泥工作洩水部分」（見卷第二六二頁）；被上訴人所舉證人鄭宗法證稱「（防水坡度施工情形）防水坡度灌漿時就應已作好﹕﹕」、「（是否承包屋頂防水工程洩水坡度）沒有」（見卷第一一八頁）；證人郭慶祥證稱「（洩水坡度由誰負責施做）頂樓混凝土灌漿時，坡度就要做出來了，現在實務上均是如此，較省工。」（見卷第一一九頁）。故不能認有關洩水坡度之缺失，上訴人雖以一十六萬零八百一十元僱請李瑞聲施作粉光及洩水坡度，亦非被上訴人應該負責。又由上訴人工地主任張金星所書簽稿，有關防水層施作部分，係按工計付（見原審卷第八十頁）；證人鄭宗法證稱在防水層工程施作時，上訴人有派專人現場指揮（見卷第一二０頁）。則被上訴人之工人在現場接受指揮施作，按工計酬，則因屋頂未作洩水坡度致防水效果不佳，而①於八十八年三月十日以六萬八千元、同年四月十日以五萬五千元僱請李瑞聲施作十四戶防水工程、②於八十八年五月十日以三萬三千八百一十元僱請上益工程有限公司施作頂樓ＰＵ防水工程、③於八十八年五月二十五日以五千元僱請卡漏熱施作Ｂ六地下室ＰＵ防水工程、④於八十八年九月二十日以五千元僱請卡漏熱施作Ｂ一地下室ＰＵ防水工程等損失，不得對被上訴人求償。
㈡就僱請李瑞聲修補外牆二丁掛、室內壁磚等瑕疵三十九萬一千八元部分：
上訴人主張被上訴人系爭工程瑕疵，而僱請李瑞聲修補，支出三十九萬一千八百元，惟由所主張對李瑞聲支出之名目為：①八十八年二月十日磁磚、大門等工程工資一十四萬三千元、②同年三月十日十四戶防水工程六萬八千元、③同年四月十日防水及水溝修復五萬五千元、④同年六月十日補磁磚及漏水一萬八千元、⑤同年八月二十五日止滑磚、水溝、陰井工資三萬七千元、⑥同年九月二十五日磁磚等雜項修補一萬六千元，並提出扣繳憑單、支付證明單及支票簽收單為證（見卷第九二至九五、一七０頁）。惟所舉證人李瑞聲證稱：伊曾作浴室磁磚修補及外牆能修補到之地方（見卷第六九頁反面），嗣經其後到庭詳細說明：於八十七年十二月十日領的五萬二千元是整理內部中庭部分，伊曾施作二支門柱大約拿二萬元，八十八年二月十日領的十四萬三千元是屬於中庭貼作磁磚部分，三月十日之六萬八千元是做防水洩水坡度粉光等內容之報酬，四月十日領五萬五千元是僱他人施作外溝，六月十日領一萬八千元是因為牆壁水管破裂撬開牆壁再補磁磚，屬於補磁磚部分，八月二十五日領到的三萬七千元是水溝挖掉重做部分，九月二十五日之磁磚雜項修補一萬六千元應有收到，就是做磁磚修補等雜項的錢（見卷第二六一至二六三頁）。上訴人指稱伊支付李瑞聲之三十九萬一千八百元，由李瑞聲證述內容，其中①②③④⑤不能證明係用於被上訴人之系爭工程瑕疵修補，僅⑥之一萬六千元係用於被上訴人之系爭工程瑕疵修補。故就上訴人支付證人李瑞聲之費用三十九萬一千八百元中，應以一萬六千元部分，方可認係被上訴人施作工程瑕疵修補之損失，其餘部分尚屬不能證明。
㈢就僱請柯和元修補室內壁磚貼作及粉刷歪斜不平整部分：
被上訴人之系爭工程內容有關內牆部分為粉光，在工程上，在粉光後始可由負責油漆者坡土後刷油漆。而上訴人自承就牆壁之油漆部分之工程（含內牆坡土刷水泥漆、室外牆刷油性水泥漆、平頂天花坡土刷水泥漆及門斗油漆），係由訴外人永祥企業社所承攬施作，並早己領畢工程款結案，並提出工程承攬切結書、統一發票及支票簽收單在卷可稽（見卷第二七一至二七七頁）。上訴人之工地主任之所以會要求負責油漆者進場施作，應是負責牆壁粉光者已完成施作才有可能，否則如有瑕疵，會要求修繕後再油漆，否則油漆者一施作即無法補救牆壁粉光之瑕疵。故原則上工地主任對粉光工程即已接受交由訴外人永祥企業社油漆施作，應係牆壁粉光工程驗收無訛；又由證人柯和元在本院結證稱伊本業油漆，於八十八年間受上訴人僱佣作油漆，牆壁龜裂及樑柱稜線平直修補，先填補土再油漆，讓稜角出來等內容（見本院卷第六六頁），均係屬油漆工作範圍；而其領取工程款之付款項目亦載明為「油漆工程」（見卷第九十頁）。另參以證人之工作內容，屬油漆之範圍，應係原承包油漆之永祥企業社施作問題，另又因地震、建物結構或材料等因素均可能致牆壁龜裂，不能以牆壁龜裂即認被上訴人施工瑕疵。故上訴人雖主張以現金一萬五千四百元，並提出扣繳憑單證明曾以一十三萬八千六百元僱請柯和元修繕，亦不能認係被上訴人施作工程瑕疵所致之修補損失。
㈣就僱請隆陽營造有限公司整修阻塞之排水溝，及因修復水溝致遲延出售及交屋之利息損失部分：
上訴人指摘被上訴人將剩餘之泥漿水倒入排水溝渠致乾涸阻塞，泥漿水污損文化瓦等，為被上訴人所否認，而在上訴人興建房屋之建築工程中需用水泥之承包者，尚有他人如主體結構工程承包業者等等，亦有可能為他人故意所為，故不能以排水溝因水泥乾涸阻塞，或文化瓦污損，即認係被上訴人所導致，上訴人復未舉證以實其說，故上訴人就於八十八年二月十日以二萬二千元僱請陳宏坤清洗文化瓦、於同年三月六日以一千五百元僱請一山店Ｃ排水管阻塞疏通工資、同年三月十日以四萬元僱請鄭長和六戶水溝阻塞挖掘、以四千一百元僱請和恩六戶水溝鋼筋、以一千一百七十八元僱請和恩六戶排水管路材料、同年四月十日以五萬五千元僱請李瑞聲施作防水及水溝修復、及以七千零一十四元大暐木材之六戶水溝模板、同月十二日富岡鑄鐵水溝蓋五千零四十元、同月二十五日以六萬零九百元僱請國成清洗泥漿水傾倒濺污、於八十八年六月二十五日以二十五萬八千零九十元僱請隆陽營造有限公司整修阻塞之排水溝之費用，均不能認係被上訴人之系爭工程瑕疵，而應由被上訴人負修補。亦不能謂為修復水溝致無法如期交屋及順利出售房屋多負擔利息一百四十九萬五千零六十元部分，而認係應由被上訴人負損害賠償責任。
㈤其餘上訴人所支付部分：於八十八年一月二十日以二千八百向朴子油漆買得利晴
雨漆、同月二十二日以一萬二千元僱請羅清標清理及模板、同年二月十日以二萬三千四百元雇請王有平之門框修改及挖水管路、同年三月以三千七百二十五元向南成買油漆用材料、以三千五百一十元向太元五金購買皮模材料及補修牆壁材料、於以四千五百元僱請陽明為六戶水管配線、同年四月間以九千一百二十八元向好日新買矽利康、以於同年五月間以四千元僱請亞洲修復門檻破壞、於同年五月間以九百元向櫻鴻買粘著劑、於同年七月間以六百元向和恩買清潔口材料、以三千七百三十元向巨越買砂及紅磚等支出，雖舉支票簽收單等為證，惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，況支出該等款項，亦未能證明用於系爭工程，又與被上訴人承攬之系爭工程無關，不能認係被上訴人施作工程瑕疵所致之修補損失。
㈥上訴人主張被上訴人承攬之系爭工程有瑕疵，並以存證信函附相片於八十七年七
月二十三日通知上訴人於二週內修繕仍未修繕，上訴人以因被上訴人之施工瑕疵另以九十七萬七千二百一十六元買材料及僱請他人修繕，就其中於八十八年九月二十五日以一萬六千元僱請訴外人李瑞聲修繕磁磚部分，如前所述，其就該部分主張依民法第四百九十三條第一、二項之規定，得請求被上訴人償還，要有理由，逾此部分即無理由。從而，上訴人就所支出之費用額主張與被上訴人之工程款抵銷，在一萬六千元之範圍內為有理由，逾此部分為無理由。
八、綜上所述，上訴人抗辯其於八十八年九月二十五日以一萬六千元僱請訴外人李瑞聲就系爭工程之瑕疵修補磁磚等雜項，自屬可信，而其餘所辯各節均不足採，則被上訴人本於承攬契約之法律關係，訴請上訴人依約給付積欠之工程款柒拾壹萬玖仟捌佰陸拾元，暨自起訴狀繕本送達翌日（即八十七年十二月四日）起算之法定遲延利息，在上訴人主張以一萬六千元提出抵銷後，於柒拾萬叁仟捌佰陸拾元，暨自八十七年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 莊 俊 華~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日~B法院書記官 黃 惠 美