臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第六一號 Ｅ
上 訴 人即被上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 劉 榮 村 律師被 上訴人即 上訴人 甲 ○ ○
乙 ○ ○右二人共同訴訟代理人 高 原 茂 律師右當事人間請求拆除建物事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十一日台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第八五０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人丙○○後開第二項之訴，並訴訟費用之裁判部分均廢棄。
上訴人乙○○應將坐落嘉義市○段○○段七七之二地號建地地上第一、二樓如附圖二所示Ｄ、Ｅ、Ｆ三角形區域之部分面積０．四平方公尺之地上加強磚造建物拆除後，將土地交還上訴人丙○○。
上訴人丙○○其餘上訴駁回。
上訴人甲○○、乙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔三分之二，餘由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分求為判決：㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人甲○○應與乙○○將座落嘉義市○段○○段○○號及七
七之二號土地上如附圖所示ＡＢＣ三角部分面積０．六平方公尺之第三、四樓鋼鐵建物拆除。被上訴人等應將座落嘉義市○段○○段七七之二號地號建地上第一、二樓如嘉義地政事務所土地複丈成果圖（原審八十五年五月十日複丈）Ａ部分面積一平方公尺地上加強磚造建物拆除後將土地交還上訴人。上訴人丙○○願供擔保請准予宣告假執行。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
Ｂ、被上訴人上訴部分求為判決：㈠駁回被上訴人之上訴。
㈡第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）關於被上訴人甲○○部分：原判決認定：「然被告乙○○係於000年00月000日生，為私立台北醫學院醫學系學生，距八十三年間增建三、四樓房時，年僅約二十七歲，且正在台北唸書，尚無經濟能力，衡情應無資力與被告甲○○共同出資增建三四房屋，是該增建工程應以被告甲○○出資興建為可信：：：。惟按前開三九五號房屋一、二樓現登記為被告乙○○所有，有建築改良物登記簿謄本可稽，而該房屋之三、四樓增建物，係經由一、二樓之門戶出入，並無其他出入口，業經本院勘驗現場查明屬實，並為兩造所不爭，因此，系爭三、四樓增建物無使用上之獨立性，乃為原建物之附屬物，其所有權屬被告乙○○，僅被告乙○○對增建物有處分權」等云。惟查：
⒈本件建物究竟由被上訴人何人蓋建，原審被上訴人主張係由乙○○蓋建（見
原審卷八十五年七月二十三日言詞辯論筆錄），原判決則以乙○○係學生無資力與甲○○共同興建，應以甲○○出資興建為可信，惟以該三、四樓建物經由一、二樓門戶出入，無其他出入口，認無使用上之獨立性，乃為原建物之附屬物，所有權屬乙○○，僅乙○○有處分權云云。
⒉殊不知樓房之各層範圍各別，並得為單獨所有權。本件系爭三、四樓建物尚
在建築中，雖現時僅有一個樓梯可以出入，目前由一、二樓門戶出入，但將來建物完成後，非不可能在房屋之前端一角闢一梯間，供三、四樓出入之用，則三、四樓即成為獨立之建物。
⒊原判決依據現時施工中出入門戶據以判斷現有三、四樓使用上無獨立性，乃
為原建物之附屬建物，並認定該建物為乙○○所有云云，即有未當，乃應認為本件建物係被上訴人二人共同興建，較為可取。
（二）關於建物後面一、二樓有逾越上訴人所有七七之二號土地一平方公尺部分原判決認定「依原告起訴狀所載及本院囑託嘉義市地政事務所測量之標的，均以乙○○增建三、四樓有無占用原告土地，並未包含一、二樓部分，此有起訴狀及勘驗筆錄及該所複丈成果圖所指占用系爭七七之二號土地一平方公尺部分，係指乙○○所有之增建三、四樓而言，並非原告所指之原建物之一、二樓部分，又經本院再囑託土地測量局對前開三、四樓增建部分為鑑測結果，並無占到七七之二號土地，有該局鑑定圖可按，且以該局係採用精密電子測距經緯儀，較諸地政事務所所採之平板測量為準確，自應以土地測量局之鑑定圖為可採；更何況原一、二樓部分，兩造本有共同壁使用之約定，現狀亦未變更等情，是原告遽指被告所有一、二樓之磚牆為有侵及七七之二號土地，自無足採。」等云，惟查：
⒈上訴人起訴時訴之聲明雖記載為「：：：乙部分地上第三、四樓之建物拆除
」；事實及理由內亦說明：「另被告之建物後邊部分其第三、四樓亦有侵占原告之土地（如附圖紅色乙部分）云云」。惟原審囑託地政機關勘測之公函僅列：「四、勘測不動產標示：嘉義市○段○○段七六、七六－一、七七－二號土地上之建物」，並未標明勘測標的為第三、四樓之建物（見原審法院⒋⒓，民勤八五訴字第二○七號函）。經嘉義地政事務所測量結果，作成複丈成果圖內載：「虛線部分編號Ａ是鄰地七七－一七號使用，構造是加強磚造牆壁面積一平方公尺」。嗣上訴人於八十七年六月十日提出續準備書狀訴之聲明第一項即依據該附圖請求拆除七七之二號地上一平方公尺之建物，更於八十八年十二月七日之辯論要旨狀訴之聲明第一項明示：「：：：應將嘉義市○段○○段七七之二地號建地上第一、二樓如：：：複丈成果圖Ａ部分面積一平方尺地上加強磚造建物拆除後將土地交還原告」等云，足見上訴人起訴後請求拆除者為一、二樓部分，而地政機關所測之圖面亦載明為一、二樓已建造完成之部分，始有記明「加強磚造牆壁面積一平方公尺」之可能。足見該所確有測量第一、二樓部分並認定有侵越一平方公尺，殆無疑義。
原審上訴人於言詞辯論時已將訴之聲明更正為拆除第一、二樓之牆壁，縱使認為係屬訴之追加，但被上訴人對此項追加原審並未異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定應視為同意追加，原審自應就追加之訴而為判決。
⒉至原審法院八十八年一月二十日囑託台灣省政府地政處土地測量局勘測之內
容為「嘉義市○○路○○○號三、四樓建物（鋼鐵支柱）有無越界占用同小段七七之二號地號土地：：：」，而該局之鑑定書第一項亦為相同之引載，鑑定結果之說明㈢亦載明：「中山路三九五號房屋三、四樓之鋼鐵支柱逾越使用二小段七六號地號土地，即Ａ－Ｂ－Ｃ三角形範圍：：：」等云，均有各該函文及鑑定書在卷可證。足見原審法院並未囑託測量局就三九五號建物後面建七七之二號地上第一、二樓部分加以鑑定，而該局亦未就該部分予以鑑定，事證明確。該局既未鑑定後面第一、二樓部分有無侵越七七之二號土地，其測量是否較準確要與嘉義地政事務所測量之結果不生影響。
⒊再有關共同壁之問題而言：
①上訴人固否認共同壁協定書之真正。況依被上訴人提出該協定書內容，依
台灣省土木技師公會鑑定報告書亦認為該協定書之效力僅適用在三九五號於五十八年間增建第三層，今該第三層既經被上訴人拆除重建而消失，自無再適用之餘地（參見原審該會鑑定結論㈡之４），再兩造前面部分房屋以前固有共同壁存在，但後面部分則否。七十六年間上訴人前手拆除舊屋重新蓋建四層樓房時自行退縮自己再建一堵牆壁，共同壁僅存於被上訴人舊房部分，八十三年間被上訴人又將三樓部分共同壁拆除違章蓋建系爭三、四樓，自亦應重新自建另一堵牆壁，但被上訴人不此之圖，硬將鋼柱釘入上訴人之牆壁內。
②再依一般共同壁之慣例，每邊各有二台寸之土地，舊屋如非同時蓋建，先
蓋之一邊自應退縮，自己再造一堵牆壁，而自己原有共同壁底下之二台寸土地仍留在共同壁內，後蓋之一邊將共同壁拆除後，因鄰邊所有權人保有二台寸之土地，故僅能按中線界址為界建築，不能將鄰邊保留之二台寸土地一併蓋建，事證灼然。
上訴人在原共同壁上蓋建三、四樓將鋼柱釘入相鄰上訴人已退縮二台寸之興建之牆壁內，其屬越界建築，彰彰明甚，豈得以原有共同壁協定而卸其責任。
③又本件兩造共同壁僅存於前面上訴人所有七六號與被上訴人所有七七之三
號之間，至於後面七七之二號與七七之一七號間上訴人新建房屋則無所謂共同壁之存在，有現場可供勘查。原判決未予查明，憑空認定後面本有共同壁現狀未變更云云，實因不明現場情況所致，殊有誤會。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提為證、聲請本院函囑內政部土地測量局派員勘驗。
乙、被上訴人即上訴人甲○○、乙○○方面：
一、聲明：
Ａ、丙○○上訴部分求為判決：㈠駁回上訴。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人丙○○負擔。
Ｂ、甲○○、乙○○上訴部分求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人丙○○負擔。
二、陳述：
（一）查兩造均非訟爭房屋即坐落嘉義市○○路○○○號、三九三號之房屋原始起造人，三九五號於四十五年完成二樓建物，五十八年完成第三層建物，而三九三號（現丙○○所有）原所有權人於五十一年將面臨中山路舊建物拆除，興建完成四樓建物，五十八年於後面有二樓建物與三九五號原所有權人訂立使用共同壁協議書，同時增建第三層建物，是二層以下既係於兩造取得所有權即已存在之事實，之前無何一方認有越界，迄今四十年之久，始主張原有建物越界，自非有理。況三次勘測結果，均不相同，上訴人所有同七七之十七地號地上建物屬舊有建物，豈有一、二樓越界，三樓未越界之勘測結果？顯然測量局之二次鑑定，要難不令人滋疑。原審駁回被上訴人在第一審之訴，洵無不當。
（二）次查，原所有權人於五十八年訂立使用共同壁協議書，同時增建第三層建物，此項共同壁協議書，於台灣省建築師公會、台灣省土木技師公會於受委託勘測時，均曾向政府機關查證無訛，原審認未舉證其真正，顯有誤會。
（三）再查甲○○之父黃國銘於五十三年二月二十九日買受訟爭三九五號房屋，而被上訴人係於七十六年二月九日買受三九三號房屋，且原先各自承購時房屋是否有越界之情形，已是既成事實，則因三九三號之房屋係先行完成全部基地之建築，相鄰之上訴人三九五號房屋於增建三、四層時，自依原建物週邊延伸興建，通常會緊挨被上訴人所有三九三號房屋外牆面施工，乃因事實上無法留出適當之碰撞間隔，此觀內政部土地測量局鑑定結果，雖認上訴人增建三、四樓之鋼鐵支柱確實有逾越被上訴人榮段二小段七六地號土地之垂直空間範圍之情形，然面積僅０．六平方公尺，在比例尺六百分之一地籍圖上仍無法繪製，則被上訴人訴請上訴人拆除逾越部分，實強人所難，似有權利濫用之嫌，且有違誠信原則。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提丙○○之建物平面圖、建物登記簿謄本、土地登記簿謄本各乙件為證。
理 由
一、上訴人丙○○於原審起訴主張：坐落嘉義市○段○○段七六、七七之二號土地（以下合稱系爭土地），為其所有，上訴人乙○○、甲○○在同小段七七之三號土地上興建三、四樓房屋，罔顧上訴人丙○○阻止，擅自越界在系爭土地上如附圖所示ＡＢＣ三角形部分面積○‧六平方公尺搭蓋鋼鐵支柱等地上物；又上訴人乙○○、甲○○所有之原建物後面第一、二樓加強磚造牆壁亦有逾越其所有七七之二號土地一平方公尺，爰本於所有權之作用，訴請上訴人乙○○、甲○○應將系爭七七之二地號建地上第一、二樓，如嘉義地政事務所八十五年五月十日複丈成果圖所示Ａ部分面積一平方公尺之地上加強磚造建物拆除後，將土地交還，及上訴人乙○○、甲○○應將系爭土地上第三、四樓如土地測量局鑑定圖（八十八年三月三十一日鑑測，八十八年九月二十七日更正）Ａ－Ｂ－Ｃ三角形部分面積○‧六平方公尺鋼鐵建物予以拆除等語。
二、上訴人乙○○、甲○○則以：上訴人乙○○所有坐落嘉義市○○路○○○號之房屋於五十八年十一月增建三樓時（鋼骨、鋼筋混凝土補強磚造），上訴人乙○○之祖父即上訴人甲○○之父親黃國銘與東鄰中山路三九三號及西鄰中山路三九七號之房屋所有權人，曾訂立使用共同壁協定書，約定以東西鄰基地境界線為共同壁之中線，共同使用牆壁，將來各無異議。八十三年間，兩造因感三樓屋頂年久失修，以致時有滲水現象發生，乃決定予以翻修，事實上伊雖有加建四樓，但並無越界情事，原有之共同壁迄今仍保留，未曾變更等語，資以抗辯。
三、查系爭土地為上訴人丙○○所有，其上已改建為四層樓房，毗鄰上訴人乙○○所有門牌嘉義市○○路○○○號房屋，此有土地登記簿、建物改良物登記簿謄本附於原審卷八十五年度訴字第二０七號第十頁以下、第一百一十二頁以下，暨台灣省土木技師公會鑑定報告書可稽，並為兩造所不爭，自堪信為真實。兩造就本院所應審究之爭點，厥在「上訴人丙○○可否對上訴人乙○○、甲○○請求拆屋還地？」經查：
（一）上訴人丙○○雖主張門牌嘉義市○○路○○○號三、四樓增建工程係上訴人乙○○、甲○○二人共同出資興建，然未據舉證以實其說，且乙○○係於五00年00月000日生，為私立台北醫學院醫學系學生，有戶籍謄本一份附於本院八十四年度訴字第五二九號卷可稽，距八十三年間增建三、四樓房時，年僅約二十七歲，且正在台北唸書，尚無經濟能力，衡情，應無資力與甲○○共同出資增建三、四房屋，是該增建工程應係其父甲○○出資興建為可信，丙○○主張係乙○○、甲○○共同興建，要非可採。即若屬實，惟按前開三九五號房屋一、二樓現登記為乙○○所有，有建築改良物登記簿謄本可稽，而該房屋之
三、四樓增建物，係經由一、二樓之門戶出入，並無其他出入口，亦非公寓大廈，無區分所有之適用，業經本院及原審法院勘驗現場查明屬實，並為兩造所不爭，因此系爭三、四樓增建物無使用上之獨立性，乃為原建物之附屬物，又非可為區分所有之建物，其所有權屬於乙○○，僅乙○○對該增建物有處分權，合先敘明。
（二）查系爭土地為上訴人丙○○所有，毗鄰乙○○所有門牌嘉義市○○路○○○號房屋增建三、四樓房時，有如附圖一所示ＡＢＣ三角形部分面積０‧六平方公尺有鋼鐵支柱等地上物越界占用系爭土地之事實，業據上訴人丙○○提出系爭土地登記簿謄本為證，並經本院及原審勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄及囑託土地測量局測製鑑定圖（即本判決之附圖）可稽，自堪信為真實。乙○○辯稱上開地上物並無越界情事，要非可採。又乙○○、甲○○雖另以於五十八年間加蓋上述三樓鋼骨蓋石棉瓦倉庫時，曾經兩邊業主協定使用共同壁云云，並提出使用共同壁協定書為證，惟為上訴人丙○○所否認，亦未舉證證明該協定書內容之真正，且依該協定書所載，係上訴人丙○○前手與乙○○、甲○○前手間之協定，其內容為「增建三樓」，應僅以該次建築所同意以基地界線為共同壁之中線，共同使用牆壁而已，並不包括其他部分在內，現丙○○早已拆除並退縮其土地內新造牆壁，乙○○、甲○○亦將原有之鋼骨蓋石棉瓦之三層樓房部分全部拆除，原有建物已無復存在，其重新以全新建材在原有二層樓房之上加蓋三、四層Ｈ型鋼骨鐵皮樓房，附於丙○○新建之牆壁上，未據丙○○同意，並經迭次異議阻止，並即提起本訴，就如附圖一所示ＡＢＣ三角形部分面積０‧六平方公尺部分，即本院所囑託之鑑測，（即附圖二），亦同此認定，自難以對抗上訴人丙○○之物上請求權之行使。
（三）上訴人丙○○另以乙○○所有之前開建物後面第一、二樓加強磚造牆壁有逾越丙○○所有七七之二號土地一平方公尺云云，無非係以嘉義市地政事務所八十五年五月十日複丈成果圖為據，（見原審八十五年度訴字第二０七號第五十三頁），然依本院囑託土地測量局所測量之結果，認附圖二所示Ｂ－Ｄ－Ｆ實線為兩造系爭房屋南面即後面（即乙○○所有之嘉義市○段○○段七七－一七地號與丙○○所有之同小段七七－二地號）之地籍圖經界線位置，Ｄ－Ｅ虛線為七七－一七地號上一、二樓建物後面逾越使用同小段七七－二地號之位置，即Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｄ三角形區域，其面積為０．四平方公尺。業據該土地測量局，為求精確，首先用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近周圍施測圖根點，經計算檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，施測系爭地號土地附近之界址點，使用坵形位置，將各點施測計算之數值坐標輸入電腦，經自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據嘉義市地政事務所保管之地籍圖謄繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖；並有該圖（即附圖二）附卷可稽。經核並無不合，此部分上訴人丙○○之主張，為有理由。逾此部分之請求，即有未合，為無理由。丙○○雖引據嘉義市地政事務所之繪測鑑定圖，認有一平方公尺之寬，因非採用精密電子測距經緯儀，難予採用，併予說明。又乙○○等抗辯該系爭房屋係屬舊有建物，豈有越界云云，亦難採憑；即其主張丙○○知其越界而不即提出異議等情部分，亦未克舉證以實其說，均難採信，不能成立。
（四）從而，丙○○本於所有權之作用，對有所有權之乙○○言，除應將其坐落嘉義市○段○○段七六及七七之二號土地上如附圖所示ＡＢＣ三角形部分面積０‧六平方公尺之第三、四樓鋼鐵建物予以拆除部分外，尚應就坐落嘉義市○段○○段七七之二地號建地上第一、二樓如附圖二所示Ｄ、Ｅ、Ｆ三角形區域之部分面積０．四平方公尺之地上加強磚造建物拆除，將土地交還上訴人丙○○，均為有理由，應予准許。至丙○○其餘請求，則為無理由，不能成立，應予駁回。
四、綜上所述，原審判決固非無見，惟就上開應准許部分即坐落嘉義市○段○○段七七之二地號建地上第一、二樓如附圖二所示Ｄ、Ｅ、Ｆ三角形區域之部分面積０．四平方公尺之地上加強磚造建物拆除，將土地交還上訴人丙○○部分，誤認嘉義市地政事務所就原建物之一、二樓部分為鑑測結果，並無占到七七之二地號土地，為上訴人丙○○敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。（又本件訴訟標的全部之金額為八十八萬二千元，未超逾一百萬元，有裁判費審核單可據，自不必再就上訴人丙○○本院勝訴部分為假執行之宣告）。至於上訴人丙○○、暨上訴人乙○○之請求不應准許部分，原判決為上訴人丙○○、暨上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回丙○○假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、另上訴人甲○○上訴部分，按第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理，早經最高法院以二十二年度上字第三五七九號著為判例可資參照。本件原審既對甲○○未為不利益之判決，揆諸上開實務判例意旨，甲○○之上訴自非合法，應予駁回。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，上訴人甲○○之上訴為不合法，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百四十四條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 廿二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 莊 俊 華右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 廿五 日~B法院書記官 侯 瑞 富