臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第九三號 Ｋ
上 訴 人 戊 ○ ○訴訟代理人 己 ○ ○
庚 ○ ○
甲 ○ ○複 代理人 丙 ○ ○法定代理人 丁 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○右當事人間請求交付土地等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十四日臺灣雲林地方法院斗六簡易庭第一審判決（八十九年度六訴字第二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條第三項規定：「土地改良物所有權人或墓主拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成，送會員大會通過後訴請司法機關裁判。」再依重劃會章程第六條規定：「會員大會召開之條件及程序：一、由理事會視重劃作業之需要召開。二、經全體會員過半數連署申請召開會員大會時，由理事會召開之，會員大會召開應由重劃會事前通知全體會員，詳知召開時間及地點。」同章程第七條第一項規定：「會員大會之決議需經全體會員四分之三以上出席，並以出席會員四分之三以上同意為之。」今上訴人所有座落雲林縣斗六市○○○段朱丹灣小段七六之四四地號，面橫○‧○○四公頃（重劃後編為同段五五○號）土地上之建物（以下簡稱系爭建物），被上訴人要予以拆除，理應依循上所述之規定辦理，即先由被上訴人之理事會與上訴人協調；協調不成，再由被上訴人之理事會送請會員大會決議通過後，始得對系爭建物之所有權人即上訴人予以起訴請求拆屋，其起訴始符合法律之要件，今上訴人就系爭建物之拆除既有異見，被上訴人之理事會不僅未與上訴人協調，甚至捏造協調不成之會議記錄，至於是否送交會員大會（重劃會）以決議是否對上訴人起訴請求拆除系爭建物，更是付諸闕如，被上訴人起訴前之要件既有欠缺，其起訴即屬不合法，惟原審不察，卻謂：「故原告主張其與被告對於系爭土地分配及其上建物之拆遷協調未果（實際上從未有協調之紀錄），進而提起本訴，應無不合。」其認定自與事實不符。
（二）況依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第三十二條第一項規定：「重劃區土地分配完畢後，理事會應即檢具左列圖冊提經會員大會通過後，公告公開閱覽三十日，並通知土地所有人。」同條第三項規定：「第一項通知方式，由重劃會以書面雙掛號函或由專人送達簽收，其未能送達者，得準用民事訴訟法規向法院聲請裁定，准為公示送達。」今上訴人已舉家遷往台中縣大里市，而被上訴人二次之公告（第二次之公告時間為八十七年五月十五日至八十七年六月十四日止）均未通知上訴人，上訴人亦未收到，此點亦為被上訴人於第一審所是認，則被上訴人既承認其所為之第一、二次公告，上訴人均未收到，既未能送達，被上訴人即應向法院聲請公示送達，始生合法送達之效力，惟被上訴人亦從未向法院聲請公示送達，對上訴人而言，自不生合法送達之效力，則公告既從未合法送達予上訴人，公告內就系爭建物應予拆除之內容，上訴人自可不受其拘束，被上訴人請求拆除系爭建物並還地，即顯無理由。
（三）復查依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十二條第二項規定，土地所有權人如對土地分配有異議，理事會應予協調處理。如協調不成。異議人得於一定期限內訴請司法機關裁判。可見是否於一定期限內就異議事項訴請裁判，異議人即上訴人應有裁量權，非必生失權之效果，今被上訴人不僅未協調處理，甚至捏造協調不成之會議記錄，而後再訴請上訴人之系爭建物應予拆除，其未經法定程序，即逕予起訴，自屬欠缺權利保護必要之要件，且此項要件，係屬法院應依職權調查之要件，惟原審判決理由欄卻付諸闕如，其判決自難謂妥適。
（四）再查，依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條第三項之意旨應係土地所有權人拒不拆遷時，始經由重劃會之理事會協調，協調不成，始送交會員大會決議通過訴請法院裁判。今土地改良物所有權人拒絕拆遷之情事尚未發生，依會議規則，即無可議之事項，惟被上訴人卻就尚未可知之事項（對於地上物拆遷未果者，得提請司法機關裁定之事項予以事前決議並授權理事會處理）交付決議，其決議內容即違反重劃辦法第二十九條第三項及會議規則之規定，依民法第五十六條第二項之規定，其事前決議自屬絕對、當然無效。從而被上訴人理事會憑該事前決議之授權（對拒絕拆遷之土地改良物所有權人予以起訴）並未生授權之效力，被上訴人提起本訴，自不生合法起訴之效力，惟原審判決理由卻謂：「而該事前決議授權尚屬具體，並未侵害會員大會職權之行使，應認合法有效。」其認定即難謂適法。
（五）按本件上訴人提起上訴係因被上訴人無權請求拆屋交付土地，蓋被上訴人請求上訴人拆屋交付土地，應以本件重劃分配結果確定，且以依法為補償為前提。惟本件重劃分配程序存有重大瑕疵，迄今並未確定，被上訴人更未依法對上訴人為補償，是被上訴人無權請求上訴人拆屋交付土地。
（六）本件重劃違反獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第十九條不得重劃之規定：
１、依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第十九條第四款之規定，市地重劃籌備會申請擬辦之重劃地區，如涉及都市計畫檢討變更之事項者，直轄市或縣（市）主管機關應不予核准。
２、惟經查，據八八斗六市工字第二九四八六號函，上訴人所有之系爭土地自民國（以下同）六十一年七月十二日起，即屬「斗六及大潭都市計畫」之範圍內，且被劃為「住宅區」，迄至斗六市公所發函時始終未有改變。然被上訴人卻以其主張所謂八十年九月十七日發佈實施之「變更斗六都市計畫」，將上訴人之土地由九號公園預定地有條件變更為住宅用地，故上訴人應履行捐地義務以取得土地變更為住宅用地云云。惟被上訴人之主張顯與事實不符。蓋上訴人之土地本即住宅區，何需變更為住宅區？
３、尤有甚者，本件重劃將上訴人之系爭土地劃入重劃範圍內，已涉及都市計畫之檢討變更，依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第十九條第四款規定，主管機關應不予允許，惟該管機關竟准將上訴人系爭土地劃入重到範圍，則其核准之重劃計畫自有重大瑕疵，當不生其內容應有之效力。
（七）本件重劃為踐行法定程序：
１、依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十三條規定，重劃範圍經核定後，籌備會應擬定重劃計畫書，徵求土地所有權人意見，再依同法第二十四條規定應申請主管機關核准實施，並依據市地重劃實施辦法第十六條，應依法踐行公告即通知土地所有權人、舉行座談會等程序。
２、惟被上訴人根本未踐行上述法定程序，至上訴人無從參與重劃計畫，明顯剝奪上訴人表達意見、參與計畫之機會。再查被上訴人僅召開過二次會員大會，第一次選舉理事，第二次及決議除分配結束之異議外，全部事項一律概括授權理事會辦理，致會員大會已名存實亡，完全剝奪會員即土地所有權人之參與重劃計畫之機會，顯然與自辦重劃之立法目的違背。
（八）本件第一審訴訟提起之前提要件不具備：
１、依獎勵土地所有權人辮理市地重劃辮法第二十九條第三項規定：「土地改良物所有權人或墓主拒不拆遷時，得由理事會協調：協調不成，送會員大會通過後訴請司法機關裁判。」在依重劃會章程第六條規定：「會員大會召開之條件及程序：一、由理事會是重劃作業之需要召開。二、經全體會員過半數連署申請召開會員大會時，由理事會召開之，會員大會召開應由重劃會事前通知全體會員，詳知召開時間及地點。」同章程第七條第一項規定：「會員大會之決議須經全體會員四分之三以上出席，並以出席會員四分之三以上同意為之。」是被上訴人如欲請求交付系爭土地，理應依循上述規定之程序辦理，即先由上訴人之理事會與上訴人協調，協調不成，再由被上訴人之理事會送請會員大會決議通過後，使得對系爭建物所有權人即上訴人起訴請求拆屋還地，而本件原審起訴始符合法定要件。
２、惟經查，被上訴人於八十七年九月三十日所發之斗自鎮北字第九○號函、八十七年十月十九日所發之斗自鎮北字第一○五號函及八十七年十二月十四日所發之斗自鎮北字第一二一號函，上訴人從未收到，則既未收到，如何與被上訴人協調，既未協調，何來之協調不成，至於「送會員大會通過後訴請司法機關裁判之」之步驟更是付諸闕如，依前開規定，被上訴人於第一審提起拆除地上物暨交付土地之訴，於法顯有不符，自應予以程序上駁回。
（九）本件重劃未遵循法定程序，重劃之分配結果未確定：
１、依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第三十二條規定，理事會應檢具計算負擔總計表、重劃前後之土地分配清冊、土地分配圖等，經會員大會通過，公告閱覽三十日並通知土地所有權人。就此公告內容，土地所有權人得於公告期問內提出異議，理事會應予協調處理，將處理結果送會員大會追認；協調不成，異議人得於一定期間訴請司法機關裁判。如異議人未於一定期間內起訴，此分配結果始為確定。再異議人得訴請司法機關裁判之期間，依內政部函示，依各重劃會之章程而定。而本件章程第十七條規定，理事會應通知異議人於接到協調紀錄後十五日內訴請司法機關裁判，如異議人未於十五日內起訴，則分配結果始告確定。
２、惟被上訴人就分配結果未曾與上訴人為任何協調，則其自無作成協調紀錄之可能，而既無協調紀錄，上訴人又何能接到協調紀錄？更遑論於接到協調記錄後十五日內訴請司法機關裁判？又雖被上訴人稱其曾發函通知上訴人出席協調會，然被上訴人定非以存證信函寄發，如何證明上訴人確有接獲此通知？被上訴人就此並未能舉證以實其說。況被上訴人所提出之所謂「異議協調紀錄」，其上亦無上訴人方面之簽名，且紀錄上之協調亦與被上訴人主張兩造有會面協調之日期不一致，足見其主張根本不實在。是綜上所述，被上訴人既未依法協調，則上訴人自無從依章程第十七條之規定於「接獲協調紀錄後十五日內」訴請司法機關裁判，則本件分配結果自屬未能確定，被上訴人當無依分配結果請求上訴人拆屋交付土地之權利。
（十）被上訴人並未依法補償，無權請求上訴人拆屋交付土地：
１、依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條第一項規定：「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應與補償；其補償數額，由理事會參照直轄市或縣（市）政府所訂土地改良物或墳墓拆遷補償標準查定，並提交會員大會通過後辦理。」另據行政法院七十四年度判字第一一二一號判決意旨，「重劃區內之土地改良物因辦理重劃而必須拆遷或清除者，應給予補償，其補償數額由辦理重劃機關查估，並提請地價評議委員會評定後，於拆遷或清除前，連同補償額及拆遷期限公告三十日，並通知土地改良物所有權人」，此種「並提請地價評議委員會評定」之特別程序，並不因土地重劃公告前，各該縣市政府為內部作業曾擬定土地改良物補償標準，而得免於踐行。
２、惟經查，被上訴人並未將各土地所有權人得受領之補償數額送請會員大會通過，亦未提請地價評議委員會評定，被上訴人所稱補償顯非合法補償。是被上訴人既未為合法補償，斷無要求上訴人拆屋交付土地之理由。
（十一）按雲林縣斗六市鎮北自辦市地重劃區重劃會因第一次會員大會就地籍檢測等相關事項未作成決議，乃有八十六年十月四日第二次會員大會之召開，惟在第二次會員大會之召開之前，被上訴人未經會員大會之召開及決議之授權，或是上訴人之同意，於八十六年四月九日逕將上訴人所有之斗六市○○○段朱丹灣小段地號七六之四四之土地逕變更為同段五五○號之重劃區，以利其重劃，似此根本未召開會員大會，卻謂係經由會員大會之決議及授權，而擅將上訴人之土地列為重劃區內土地的行為，自屬違法且當然無效，上訴人自可不受其重劃行為之限制，而將系爭土地（即斗六市○○○段朱丹灣小段地號七六之四四之土地）交付予被上訴人，並將系爭土地上之建物予以拆除之義務。
（十二）綜上所述，本件重劃程序嚴重違背法律規定之程式，不生重劃內容應有之效力，且被上訴人未對上訴人為合法補償，即要求上訴人拆屋交付土地，明顯於法有違。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本、協調會會議記錄各乙份（均影本）等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按被上訴人係依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（以下簡稱重劃辦法）第十條暨平均地權條例第五十八條規定，並呈經主管機關雲林縣政府八十五年七月十三日核淮而成立之重劃會。其重劃計劃書且於八十五年五月十六日業經雲林縣政府核准在案。依八十七年五月十四日公告之土地分配上訴人之座落土地為重劃前：斗六市○○○段朱丹灣小段七六之四四地號，面積一○九平方公尺。重劃後：斗六市○○○段朱丹灣小段五六二地號，面積八九‧五一平方公尺。
（二）查重劃區內應行拆遷之土地改良物，以防礙重劃土地分配或工程施工者為限，所有權人拒不拆遷時，「得」由理事會協調：協調不成送會員大會通過后訴請司法機關裁判，此獎勵重劃辦法第二十九條第二項定有明文。本件被上訴人既經第二次會員大會授權於協調未果時，得提請司法機關裁判，另自辦市地重劃除有獎勵辦法第二十九條規定情形，主管機關應不予核准外，並無土地使用種類之限制，亦不以該土地上有無合法建物為要件，退萬步言，本件重劃系爭土地即算有上訴人所言之合法建物存在屬實，亦無據以阻止辦理市地重劃之理由，況系爭之土地上建物尚屬無權占有斗六鎮公所土地之無保存登記之建物。
（三）次查，上訴人上訴理由（一）狀內「上訴之部分」二之陳述，有關是否合法通知送達部分，業已於八十九年二月二十四日之斗六簡易庭民事判決正本中「理由二」中申論審理甚清，均屬有效通知，殆無疑義。
（四）至本件上開系爭之建物，係屬無權占有他人土地之建物，依法本應予以拆除，不予任何賠償。惟基於道義，如上訴人願意和解，被上訴人仍願以新台幣二十餘萬元正予以道義上補償。至於上訴理由一狀中所述金額之請求，絕無此事，必須予以鄭重澄清。
（五）另上訴人依獎勵重劃辦法規定實際分配面積超出應分配面積計二四．五六平方公尺，依法應繳之「差額地價」為伍拾柒萬肆仟柒佰零肆元正。故被上訴人謹請求依法迅為判決，以維大多數人之權益，以遏止訟累。
（六）有關本件因地上建築改良物妨礙重劃後土地分配事宜，前與上訴人分別於八十七年十月八日、十月十八日、十月二十日三次訂於台中市○○路「真鍋咖啡館」進行協商，有關之細節論述如第一審判決書內載甚明，不再贅述。而在八十九年二月二十四日斗六簡易庭判決上訴人應交付土地予被上訴人後，被上訴人仍為求和諧圓滿解決，免雙方訴訟之累，再於八十九年三月十四日假重劃會會址進行協商，然仍因雙方認知差異過大，致協調不成立。為此，被上訴人自始誠心希望與上訴人圓滿解決地上物拆遷暨土地分配等事宜，並多次召開協調以表達其最大之誠意，為祈尋求再一次溝通機會，亦已訂於八十九年四月二十八日再行召開協調會在案。
（七）查本重劃案係依平均地權條例第五十八條第二項規定所組織而成之「斗六鎮北自辦市地重劃會」，並經雲林縣政府以八十五年五月十六日（八五）府區字第五八○四一號函核准成立在案，此為上訴人所不爭之事實，又重劃後土地分配成果業經本會第二次會員大會決議於八十七年六月十四日公告期滿確定，並經報請雲林縣政府以八十七年七月四日府地區徵字第八七○七○○三八號函請台灣省政府地政處核備在案，復於另案「高等法院台中分院九十年度上易字第一○八號」，被上訴人所提出上訴人之係爭土地登記謄本及地籍圖等證物各為上訴人所不爭，故上訴人指本件重劃未踐行法定程序，重劃分配結果未確定之詞，為上訴人誣指駁斥實不足取。
１、按重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，以防礙土地分配或工程施工者為限，「土地改良物所有權人或墓主拒不拆遷時，得由理事會協調，協調不成送會員大會通過決議后訴請司法機關裁判」，獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條第二項訂有明文。且依本會第二次會員大會提案二決議：「地上物拆遷協調未果者，得提請司法機關裁定或再協調和解完成者再辦理」，合先敘明。
２、經查依上述法令及會員大會決議，訴請拆遷地上物僅限於妨礙土地分配或工程包工者為限。又同辦法第廿九條第三項規定：「自辦市地重劃進行中，重劃區內土地所有權人阻撓重劃施工或地上物，所有權人拒領補償費者，依前項規定程序辦理」，重劃會於八十七年十月十三日以斗字鎮北字第一○○號函通知上訴人前往閱覽公告限期拆遷地上物暨領取補償費用，業經多次協調於一審時均已明察（詳一審判決文第八頁五條第三款）於八十七年一月十八日在被上訴人會址：台中市○區○○路○○○號協調，有通知函予上訴人簽收支掛號郵件回執為證，「準此，上訴人既拒領補償費即不得以未獲補償而主張不得依程序訴請拆遷地上物」此狀詳述甚明。
３、復於八十九年四月十八日存證信函通知上訴人，僅訂於八十九年四月二十八日下午二時三十分假皇家飯店哈拉咖啡廳協調，本會委任陳深泉出席（有委任書），上訴人委任其女庚○○出席但拒絕簽名，事後戊○○來函承認與會，卻又否認其合法性。又被上訴人訴請台灣高等法院台中分院裁判差額地價事已於九十一年二月五日判決，被上訴人於同年二月廿一日收文，本案九十一年四月七日開庭時，奉鈞長指示提供該案例之判決文供酌參，上訴人之女庚○○又當庭否認，並一再誣指該判決文為偽造，經庭上當面訓斥所言，綜上種種，上訴人出爾反爾、誣駁連連實不足取！
（八）按重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓以妨礙土地分配或工程施工者為限，土地改良物所有權人或墓主拒不拆遷時，得由理事會協調，協調不成，送會員大會通過後訴請司法機關裁判，獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條第二項有明文，且依本重劃會第二次會員大會提案二決議「地上物拆遷協調未果者，得提請司法機關裁定，待司法機關裁定或再協調和解完成者再辦理。」被上訴人乃依法令及會員大會決議訴請司法機關裁判，合先敘明。經查依上述法令及會員大會決議，訴請拆遷地上物，僅以妨礙土地分配或工程施工為限。並未有其他限制條件。更無上訴人主張以領取地上物補償為前提。經查上訴人應拆除之地上物重劃前原座落斗六市○○○段朱丹灣小段七六之四四地號上，重劃後為同段五五○地號。斜線部分之非法違章建物。詳土地登記簿謄本「地上建築物之建號（著色部份）」如屬合法建物在「地上建築物支件號」一欄必有記載。又重劃會章程，第十六條「本重劃區內應行拆除之土地改良物應予補償，但補償對象以合法之土地改良物為限，其補償數額，由理事會參照雲林縣政府所行土地改良物或墳墓，拆遷補償標準查定。準此，重劃會章程暨第二次會員大會提案二，大會決議通過，上訴人係爭應拆遷之地上物暨影響土地分配，且非應補償之合法建物，本應由理事協調不成，即訴請司法裁判予強制拆除。然理事會為求圓滿乃一再協調願以優惠之拆遷補償費，補償均為上訴人所拒。「無奈被上訴人方依章程第十七條，及大會決議訴請司法機關裁判。」前協調經過如下：
１、重劃會於八十七年二月十三日正式向雲林縣斗六市調解委員會聲請調解，受理案號「八十七年民調字第五二號」並分別於八十七年二月二十日、八十七年三月十日發函通知於八十七年二月二十七日、八十七年三月二十日上午九時三十分在斗六市公所三樓調解會調解，並有雲林縣斗六市調解委員會通知單暨八十七民調字第四六○號調解不成立證明書為證。事後亦非正式行文聯絡再協調，多次未果。
２、因履次協調不成或上訴人拒不出席，本重劃會復於八十七年十月十三日以平字鎮北字第一○○號函通知上訴人戊○○暨同區案外人蘇森潭、張光照、張清木暨雲林縣政府辦理公告。公告斗六市鎮北自辦市地重劃區辦理必須拆遷或清除之土地改良物清冊，公告其間自八十七年十月十五日至八十七年十一月十五日止，並於說明二明述有關台端土地改良物請於八十七年十月十五日至八十七年十一月十五日止一個月內自行拆遷，暨領取拆遷補償費，逾期不拆遷者由理事會訴請司法機關裁判。據上述多次協調地上物拆遷補償未果，再由理事會訴請司法機關裁判均已符合法定要件，上訴人即不得以理事會未經協調或拒領補償費為由，主張程序不符至明。
３、又查重劃會發函通知戊○○於八十七年十月十八日上午十時三十分在重劃會址（台中市○區○○路○○○號六樓）進行異議暨拆遷補償協調，而本會於八十七年十月十八日正式協調前即委派駱炎德先生於000年0月0日上午假台中市○○路真鍋咖啡館，先與上訴人協調，但未能達成共識，中間幾經聯絡，戊○○仍未能於八十七年十月十八日出席。
４、再查於八十九年四月十七日被上訴人提存三十三萬元正於雲林地方法院（八九年度存字第二七四號）在案，為上訴人以八九年度存字第三一五號提供反擔保九十八萬元在案。
５、又於九十一年九月九日上午十時三十分假雲林縣議長「陳清秀服務處協調地上物拆遷補償問題」因議長出面，理事長私人願增加二十至二十五萬元給予議長面子，重劃會補償金額遠較「雲林縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法計算之金額一八七九一○元為優。很遺憾仍未能達成協議而作罷。
６、縱上所述，被上訴人與上訴人為重劃區內因妨害土地分配之地上改良物拆遷事於第二次會員大會提案二之決議地上物拆遷協調未果者，得提請司法機關裁定在案。重劃會於八十七年二月二十七日起早已正式通知在雲林縣斗六市調解委員會等地點調解，歷經多次未果，又拒領拆遷補償費，才不得已提請訴訟，況且上訴人所有地上改良物係非法建物，依重劃章會章程第十六條明定，並非拆遷補償對象，依理應無償拆除交付土地予被上訴人。故上訴人所提「被上訴人未依法定程序先行經過協調程序逕行訴請上訴人拆除房屋為無理由」乃無稽之談，謹為拖延判決之技倆，此難謂未經協調提請司法裁判之程序不符。
（九）另上訴人請求調查證據聲請狀第二頁第四行：協調不成送會員大會通過後訴請司法機關裁判，其所稱會員大會是否應對重劃會員為合法送達為必要？若未合法送達，可視為召集程序有瑕疵，類推民法第五十六條之規定？經查地上物拆遷補償，係於第二次會員大會提案第二項依據獎勵自辦市地重劃辦法第二十九條規定辦理，決議通過。再查第二次會員大會開會通知於八十六年九月二十六日寄發通知，上訴人遲至同年十月三日雙掛號回執郵戳可證。開會前日始簽收（上訴人通訊處在台中縣大里市與被上訴人間僅一線之隔，快者當天，慢者隔天即可收到），均已符合合法送達上訴人簽收，何來召集程序有瑕疵？上訴人其餘質疑均無可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提第一次會員大會會議記錄核備文、斗六市鎮北自辦市地重劃區重劃計畫書核准文、斗六市鎮北自辦市地重劃區土地分配公文、重劃前地籍圖、重劃後土地分配圖、土地分配對照清冊、土地登記謄本、臺灣台中地方法院八十九年度促字第一七二八三號支付命令、八十五年六月二十八日斗自鎮北字第○一五號、回執函、第一次會員大會會議記錄、八十五年七月八日斗自鎮北字第○二一號函、八十五年七月十三日八五府區證字第○八六七九一號函、八十六年九月二十六日斗自鎮北字第○五五號函、回執函、第二次會員大會會議記錄、八十六年十月二十一日斗自鎮北字第○五八號函、內政部七十九年十月二十四日台（七九）內地字第八四一九○三號函、內政部七十六年八月二十日台內地字第五二七一二六號函、雲林地方法院民事判決、臺灣高等法院臺南分院民事判決、最高法院八十六年度台上字第二二二一號判決、最高法院民事裁定、最高法院八十年度台上字第二三六八號判決、斗六鎮北字第一○○號函、斗六鎮北字第○九九號函、房屋重建單價標準、土地改良物補償費查估清冊、八十八年十二月七日台內中字第二四二五四號函、第一次會員大會簽到簿、第二次會員大會簽到簿、第二次會員大會記錄、土地複丈結果圖、聲請調解書八十七年二月十三日、雲林縣斗六市調解會通知函、調解不成立證明書、雲林縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法、第二次會員大會開會通知戊○○回執各乙份（均影本）等件為證。
丙、本院依職權向臺灣台中地方法院調閱八十九年度訴字第一六九五號卷宗，並向內政部中部辦公室區段徵收科函查。
理 由
一、程序部分：
（一）按為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，中央主管機關得訂定辦法，獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之，平均地權條例第五十八條第一項前段定有明文。主管機關內政部並基於上開授權訂有獎勵重劃辦法。核該辦法均係就關於土地所有權人應如何自辦市地重劃之程序事項予以規定，其中第二十九條及第三十八條關於重劃會於土地所有權人有各該條規定之情形時，得經會員大會通過後訴請司法機關裁判之規定，亦係就應如何解決關於重劃爭議所為之程序上規定，並未直接限制人民之權利，且為土地所有權人完成自辦重劃所必要，故未逾越上開母法之授權範圍，應有拘束力，合先敘明。
（二）又被上訴人對於地上物拆遷協調未果者，得提請司法機關裁定，業經本件重劃會第二次會員大會提案二決議通過，有該會議記錄在卷足憑。而該事前決議授權尚屬具體，並未侵害會員大會職權之行使，應認合法有效，故被上訴人主張其與上訴人對於系爭土地分配及其上建物之拆遷協調未果，進而提起本訴，應無不合。上訴人抗辯被上訴人本件起訴未經會員大會通過，於法不合云云，難認有據。
二、實體部分：
（一）本件被上訴人起訴主張：其係依平均地權條例第五十八條第二項及獎勵重劃辦法規定，呈經主管機關核准成立之非法人團體。且包括上訴人所有系爭土地等三十三筆，業經主管機關雲林縣政府核准為被上訴人自辦市地重劃範圍。又重劃後土地分配位置及地上物拆遷補償等事項，亦經第二次會員大會表決通過，並授權被上訴人於協調不成立時，訴請司法機關裁判。經被上訴人將相關土地分配圖冊資料依法公告，於八十七年六月十四日公告期滿確定，並經主管機關核准依分配結果變更登記。而上訴人所有系爭土地如附圖所示符號Ｃ、面積○‧○○四二公頃部分，於重劃後編屬同段五五○號，由斗六市公所取得。經被上訴人依重劃計劃重建標準查估補償費，函請上訴人領取，並進行協調拆遷上開地上物不成，故依獎勵重劃辦法規定，請求命上訴人應將坐落雲林縣斗六市○○○段朱丹灣小段七六之四四號如附圖所示Ｃ部分、面積○‧○○四二公頃（重劃後編為同段五五○號）土地上建物拆除，將土地交付被上訴人之判決等語。
（二）上訴人則以：上訴人所有系爭土地自六十一年七月十二日起，即屬「斗六及大潭都市計畫」之範圍內，且被劃為「住宅區」，並面臨馬路，已表明不參加本件重劃，何況，依獎勵重劃辦法第十九條第四款之規定，市地重劃籌備會申請擬辦之重劃地區，如涉及都市計畫檢討變更之事項者，直轄市或縣市主管機關應不予核准，乃該管機關竟准將上訴人系爭土地劃入重劃範圍，自有重大瑕疵，應不生效力。且被上訴人未依上訴人因重劃受益程度分擔重劃費用，亦均未通知上訴人參加重劃會議，踐行法定程序，又未經與上訴人協調即逕行分配土地，及經上訴人提出異議後，迄未與上訴人協調，竟偽造協調不成立之筆錄，被上訴人起訴前之要件已有欠缺，其起訴即屬不合法。且要求上訴人以每坪二十萬元之價格購買超過百分之五十部分之土地，嚴重損及上訴人之利益等語，資為抗辯。
（三）被上訴人主張其係依平均地權條例第五十八條第二項及獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法規定，呈經主管機關核准成立之非法人團體。包括上訴人所有系爭土地等三十三筆，業經雲林縣政府核准為被上訴人自辦市地重劃範圍。且重劃土地分配結果，業經依法公告，惟上訴人提出異議後，未於法定期間訴請裁判。而上訴人所有系爭土地如附圖所示符號Ｃ、面積○‧○○四二公頃部分，於重劃後編屬同段五五○地號，由斗六市公所取得等情，業經其提出重劃計劃書、章程、重劃前土地清冊、重劃同意書、申請書及雲林縣政府八十二年四月九日八二府地劃字第四二○六四號、八十五年五月十六日八五府區征字第五八○四一號函、重劃後土地清冊、土地分配圖、系爭土地登記簿謄本及現場照片等件為証，並經原審會同雲林縣斗六市地政事務所人員履勘現場，經測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈結果圖在卷可按（原審卷一第六六至六八、八一至八二頁），足見本件重劃已遵循法定程序，重劃之分配已告確定，上訴人抗辯本件重劃未遵循法定程序，重劃之分配之結果尚未確定云云，殊無可採。
（四）上訴人雖辯稱系爭土地為住宅區，且面臨大馬路，並有合法建物居住使用，參加重劃損失太大，已陳明不願參加。而被上訴人亦未依上訴人參加重劃之受益程度分擔重劃費用，有違平均地權條例第六十條之規定等語，並提出土地使用分區証明書和房屋及地價稅繳款單等件為証。惟查：
１、按平均地權條例第五十八條第二項規定：「重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地面積半數以上之同意，並經主管機關核准後實施」。準此，土地所有權人辦理自辦市地重劃，只須重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准實施，縱令在該重劃區內有少數所有權人不同意，亦應視為自辦市地重劃會之會員，初無許其不同意之餘地，以免阻礙市地重劃之進行，此項規定有強制性，至為明顯。本件自辦市地重劃既經被上訴人依獎勵重劃辦法規定，向主管機關提出重劃計劃及相關資料申請核准實施。而上訴人所有系爭土地位於上開核准實施之重劃區範圍內，則不論其主觀上是否同意本件自辦市地重劃，依上開規定意旨，當然為本件自辦市地重劃之會員，對於本件自辦市地重劃已無不同意之權，故上訴人所辯重劃對其無利益，不願參加本件市地重劃，其不受拘束云云，為無可採。
２、且自辦市地重劃除有獎勵辦法第十九條規定情形，主管機關應不予核准外，並無土地使用種類之限制，亦不以該土地上無合法建物為要件。本件重劃土地既無上開應不予核准之情形，則上訴人所辯系爭土地原為住宅區及其於該土地上有合法建物等情，縱然屬實，亦無據以阻止辦理本件市地重劃之理由。況系爭土地原係斗六市第九號公園預定地，於八十年九月十七日發布實施之「變更斗六都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）」案中，基於該公園預定地超過省頒「台灣省第一期都市計畫公共設施保留地專案通盤檢討作業原則」規定標準，始決定附帶條件變更為住宅區。而其附帶條件為：「應另行擬定細部計畫（含配置百分之四十之公共設施用地、優先規劃為公園或兒童遊樂場用地，並擬具具體公平合理之事業及財務計畫）並俟細部計畫完成法定程序發布實施後始得發照建築、地主若不同意並維持原計畫。」有雲林縣政府八十八年八月二十四日八八府建都字第八八○○○六四九八九號覆原審函載明可按。並有被上訴人提出之雲林縣政府八十年九月十七日八十府建都字第九八六○三號函及斗六市公所八十三年十一月擬定斗六（含大潭地區）都市計畫（原公「九」公園用地變更為住宅區）細部計畫書可稽。按上述八十年九月十七日發布實施之「變更斗六都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）」案件，乃因系爭土地原係斗六市第九號公園預定地，基於該公園預定地超過省頒「台灣省第一期都市計畫公共設施保留地專案通盤檢討作業原則」規定標準，始決定附帶條件變更為住宅區。並非涉及「都市計畫檢討變更之事項」，主管機關自無不予核准之理由，上訴人主張主管機關核准本件重劃顯有瑕疵云云，不無誤會。反而，被上訴人主張系爭土地係因本件重劃始得變更使用種類，且若重劃不成，仍需回復為公園預定地等情，應屬可採。
３、系爭土地既係原為公園預定地，並因本件重劃而得變更為住宅區，則對於土地所有權人而言，應無其所有土地原位置坐落與馬路相接即有重劃受益較低之情形，故上訴人抗辯本件重劃未依上訴人因重劃受益之程度分擔重劃費用，有違平均地權條例第六十條規定云云，亦無可採。上訴人前揭抗辯，容有誤會。
（五）又上訴人抗辯被上訴人均未合法通知上訴人參加重劃會議，其程序有重大瑕疵乙節，雖為被上訴人所否認，惟查：
１、本件重劃會章程及獎勵重劃辦法，對於會員大會開會通知應於何時送達於會員雖未規定。然基於自辦市地重劃，係以重劃區內之土地所有權人所組成之會員大會為最高意思機關，負有討論、通過或追認章程、分配計劃、補償標準等重要事項之職權以觀，開會通知自須於相當期日前送達會員，以保障各該會員之權益。
２、本件重劃會第一次及第二次會員大會係分別於八十五年七月六日及八十六年十月四日召開，有被上訴人提出之會議記錄可參（詳本院卷一第六三、六九頁）。而該開會通知則係分別於八十五年七月十一日及八十六年十月三日送達上訴人，有被上訴人提出之掛號郵件收件回執可稽（詳本院卷一第六二、六八頁），第一次係於開會期日後始送達，第二次則於開會前一日始送達上訴人，均未於相當期日前送達，故上訴人辯稱其未受合法通知參加會員大會乙節，足堪採信。
３、然本件重劃會章程及獎勵重劃辦法，對於重劃會議之召集程序或決議方法，違反法律時之效果，亦未加規定，且內政部台內中地字第○九一○○○八三四四號函：「會員大會之召開係由籌備會（第一次會員大會）或理事會依土地登記簿所載重劃區範圍內各筆土地之既有資料，通知各土地所有權人召開，並未規定通知送達之方式」（詳本院卷二第一一一至一一二頁），亦同此意。基於自辦市地重劃，係由土地所有權人自治地完成市地重劃，與社團法人之自律性相似，故上開情節應類推適用民法第五十六條規定，即重劃會會員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。本件會員大會之召集程序雖有上揭之瑕疵，惟上訴人既未於決議後三個月內請求撤銷，則上訴人應不得再據為異議，以免法律關係之久懸不定。
（六）另上訴人抗辯被上訴人未經與其協調即逕行分配土地，經上訴人提出土地分配之異議後，亦未與上訴人協調，又逕為土地分配之第二次公告，經上訴人異議後，又迄未與上訴人協調，竟偽造協調會記錄函請雲林縣政府變更土地登記等情。亦為被上訴人所否認。查：
１、按土地所有權人得於重劃區土地分配圖冊公告期間內提出異議，理事會應予協調處理，並將處理結果送會員大會追認；協調不成，異議人得於一定期限內訴請司法機關裁判，獎勵重劃辦法第三十二條第二項定有明文，該條項所規定理事會應予協調，係屬強制規定（內政部台內中地字第○九一○○○八三四四號函參照）。同辦法第九條第九款並規定，重劃會章程應載明上開訴請司法機關裁判之期限及逾期不訴請裁判之處理。本件重劃會章程並於第十七條第二項規定「重劃後土地分配異議者，應由理事會協調處理，協調不成，理事會應通知異議人於接獲協調記錄後十五日內訴請司法機關裁判，逾期理事會得逕依協調結果處理」等語。顯見重劃會於分配土地前並無須與土地所有權人協調之義務，僅於分配後如有異議，始應由理事會協調處理，此觀上開規定自明，是上訴人以被上訴人未經與其協調前，即逕行分配土地聲明不服，為無可採。
２、又理事會於土地所有權人在法定期間內對於土地分配圖冊提出異議者，雖有予協調之義務。然未予協調時，應與協調不成時之效果相當，即由異議人於章程所定期間內訴請裁判。異議人未予起訴，經主管機關依分配計劃核准變更登記後，依平均地權條例第六十二條本文規定，市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地之意旨。除上開核准之行政處分有明顯、重大之瑕疵等無效情形外，該分配計劃應即確定，土地所有權人不得再為爭執。
３、另被上訴人主張上訴人對於第二次土地分配結果提出異議後，對於土地分配及建物拆遷補償問題，業經被上訴人通知上訴人於八十七年十月十八日在被上訴人會址台中市○區○○路○○○號六樓協調等情，雖為上訴人所否認，惟經被上訴人提出該通知函及上訴人簽收之掛號郵件收件回執為証（原審卷二第八一、八二頁），堪信為真正。且被上訴人主張嗣經兩造以電話聯絡於同年月十七日許在台中市「真鍋咖啡館」協調二次，惟因雙方之條件差異甚大未果乙節，為上訴人所自認（原審卷二第一三三至一三五頁）。上訴人雖抗辯該次協調為非正式談話云云。然協調為當事人自治的解決紛爭之途徑之一，並無固定之形式，且需雙方之合意始得成立。兩造前開協調既因條件差異過大而無法達成合意，則被上訴人主張已協調不成立，堪信為真實。
４、又被上訴人主張兩造協調不成立後，經被上訴人於八十七年十月十九日以斗自鎮北字第一○六號函附協調會記錄請上訴人於十五日內訴請裁判，被上訴人又於同年十一月十七日再以斗自鎮北字第一一三號函上訴人依法起訴等情，有被上訴人提出之上開函件為証（原審卷二第八三至八七、一○八至一○九頁），且為上訴人所不爭執，堪信無誤。上訴人雖以上開會議記錄為偽造等語置辯。然該會議記錄之時、地雖仍依前開協調會通知函內容記載，與現實不符，惟既已將兩造協調不成立之事實記載明確，應無損於上訴人之權益，其通知仍屬有效。而上訴人並未於通知後十五日內起訴，為其所自認。依前揭規定意旨，該重劃土地分配結果自已確定，則主管機關據以核准變更登記，亦無不合。上訴人抗辯，主管機關違法變更登記云云，亦有誤會。
（七）按重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。土地改良物所有權人或墓主拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成送會員大會通過後訴請司法機關裁判，獎勵重劃辦法第二十九條第二項定有明文。本件被上訴人既經第二次會員大會授權被上訴人於協調未果者，得提請司法機關裁判。而兩造就系爭建物拆遷補償及土地交付等問題，既經協調不成立，則被上訴人依上開規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示符號Ｃ部分、面積○‧○○四二公頃之地上物拆除，並將土地交付被上訴人，洵屬有據，應予准許。
（八）綜上所述，上訴人本件之請求均無所據，是則原審法院為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，並此敘明。
（九）據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 徐 財 福右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十八 日
法院書記官 董 挹 棻