臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度再字第二十四號 ｊ
再審原 告 乙 ○ ○訴訟代理人 許 雅 芬 律師
鄭 嘉 慧 律師再審被 告 甲 ○ ○訴訟代理人 林 永 發 律師
郝 鳳 岐 律師涂 嘉 益 律師右當事人間請求履行契約事件，再審原告對於最高法院中華民國八十九年一月十三日及本院中華民國八十八年十月十二日確定判決（最高法院八十九年度台上字第八六號、本院八十八年度重上字第十五號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠台灣台南地方法院八十六年度重訴字第二八四號及貴院八十八年度重上字第十五號民事判決廢棄。㈡再審被告在第一審法院之訴駁回。㈢前訴訟程序及本件再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）再審原告與再審被告為夫妻，雙方因感情不合，於民國八十二年十月十八日訂立切結書，其中第二條約定：「乙方（即再審被告）同意放棄其他一切登記於名義之土地所有權，即日起辦理產權移轉或抵押設定，全部辦理完成時，甲方（乙○○）得給付乙方新台幣（下同）壹仟萬元正。」第三條約定：「雙方議定俟產權辦理完成時，遂即辦理離婚手續．．」再審原告因而曾交付二張面額共一千萬元之支票，事後用未上市股票一百九十六張（當時市價約五百萬元）以及再審原告所購買登記在再審被告名下之坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○號及一八○三號二筆土地之所有權狀換回該一千萬元之支票，作為給付一千萬元之方式，從此雙方相安無事（由於再審被告之母反對離婚，因此雙方一直未辦離婚登記）。
（二）再審被告於立切結書後三、四年，即八十五年間因故被騙三千多萬元（有提出告訴並經台灣台南地方法院檢察署提起公訴），其中一千萬元是向再審原告之胞弟謝清心所借，故其八十六年間因缺錢孔急，明知右揭坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○號及一八○三號二筆土地，係再審原告出資向訴外人林豐連所購，透過訴外人吳國容之介紹，先借用訴外人林發之名義登記，嗣再審被告取得自耕能力後再登記在其名下，為了想要重複取得該一千萬元，乃向台灣台南地方法院民事庭起訴，要求再審原告再給付，案由台灣台南地方法院民事庭以八十六年度重訴字第二八四號審理中，再審被告之律師於八十六年九月二十四日先是主張，切結書第二條之土地係僅指切結書第四條、第五條之土地，不包○○○鎮○○○段之土地○○○鎮○○○段之土地是再審被告之嫁妝云云，八十六年十月二十二日再審被告之律師再度主張，麻豆之土地本即是再審被告所有，嗣承審法官要求再審被告舉○○○鎮○○○段之土地是其出資或其嫁妝時，再審被告情急之下，勾串謝清心，意圖偽證供○○○鎮○○○段之土地是訴外人謝清心所購，於八十六年十一月四日具狀聲請調查證據時，即改稱該二筆農地雖登記為其名義，惟係謝清心所有，因謝清心無自耕農身分，遂以具有自耕農身分之再審被告名義登記，並請求傳喚其到庭證述云云。
（三）謝清心為了讓再審被告能夠向再審原告索得一千萬元，以便自己得以受償再審被告所欠其借款一千萬元，乃於八十六年十一月十九日在台灣台南地方法院民事庭審理時，竟然偽證稱：「坐○○○鎮○○○段一八○二、一八○三號土地是我的，但我沒有自耕農的身分，所以該農地登記在甲○○名下，我哥哥知道一八○二、一八○三號那二筆土地是我的，我登記完再告訴我哥哥。」同時自承「有借一千萬元給甲○○，他還未還錢給我。」繼又於八十七年十月十四日在審理同一案再度偽證稱：○○○鎮○○○段的土地是我買的，但我用我哥哥的支票，因為我們合夥開公司，不論公司買地或我買地，都用我哥哥的票。若是我買地，由我支付票款，若是公司買地，由我哥哥支付票款，我再依比例轉帳給他。」「辦理移轉登記之後，權狀放在我二嫂那邊，在民國八十五年十月左右，我二嫂將所有權狀交給我，現在我這邊。我哥哥從一開始就知道我買地登記在我二嫂名下。」「有時是開票轉帳，有時給現金。」「早期買地都用我哥哥的票，並委由我哥哥及嫂嫂處理，近期才用我的票買地。當初是我二嫂看上這塊地，她告訴我有這塊地，所以我委由二嫂處理，當時我並不知道地在何處。」由於再審被告教唆謝清心供述上開不實之證詞，致使台灣台南地方法院民事庭判決再審原告敗訴，認為再審被告已履行切結書內容，並無義務將謝清心所購信託登在再審被告名下位於○○鎮○○○段之二筆土地登記或設定抵押給再審原告，再審原告應給付再審被告一千萬元。嗣再審原告上訴，但由於關鍵證人即前手出賣人林豐連在印尼經商，無法到庭證述究係何人所買，且謝清心因心虛不敢再到貴院開庭與再審原告對質，貴院以再審原告仍無法舉證推翻該二筆土地確係謝清心所購，判決再審原告敗訴而維持原判決。上訴第三審後，則因確定事實、取捨證據係第一、二審法院職權，不得指摘謝清心供證不實，仍遭敗訴而告確定。
（四）請斟酌下列事證，可明白再審被告確係教唆謝清心偽證：⒈再審被告一開始即主張該二筆土地是其嫁妝，後來卻請求傳訊謝清心供稱，該二筆土地是謝清心所有，前後顯已矛盾。
⒉利用不知情之父親謝竹力，在再審被告及謝清心二人誘導下故意供稱麻豆那二
筆土地，是謝清心拿錢出來買的，而加以錄音，事後父親明瞭原尾後，對其二人很不諒解。
⒊謝清心既供稱該二筆土地是其買的，有時是開票轉帳，有時給現金，卻又供稱當時並不知道該地在何處云云，顯然違背常情常理。
⒋如是謝清心出資所購，登記在再審被告名下，何以再審被告竟然得以提供該二
筆土地，於八十五年三月間向寶島銀行抵押貸款約五百八十萬元，而設定最高限額六百九十六萬元？且寶島銀行貸放之款項並非交給謝清心？關於此點，請隔離訊問即可明白。
⒌謝清心供稱在八十五年十月間，再審被告才將麻豆該二筆土地之權狀交給他。
則土地如是謝清心出資所購，於八十一年十一月間以再審被告名義登記完成，權狀應是自始即由謝清心保管，豈有可能任由再審被告保管四年？且既然再審被告得以持權狀去向寶島銀行辦理抵押貸款，事後又何必再交付權狀（事實上該二筆土地之權狀自始是由再審原告保管，再審原告是於一千萬元之支票交再審被告後，持該二筆土地權狀及未上市股票一百九十六張交給再審被告保管，才換回二百萬元及八百萬元之支票，依常情再審被告豈有可能憑白願意返還支票）？⒍謝清心先是供稱麻豆該二筆土地「是登記完再告訴我哥哥。」嗣又供稱「我用
我哥哥的支票。」旋又改稱「有時是開票轉帳，有時給現金。」前後供詞矛盾又不符常情常理。既要用再審原告之支票購地，再審原告豈會事先不知情？如購地款項有時開票轉帳，有時給現金，謝清心更不可能事先不告知，而於登記完成後才告知再審原告。
⒎吳國容於八十八年七月十二日在貴院就本件供稱，不認識謝清心，印象中他可
能是再審原告之弟，他曾來我那裏載過兩造的小孩，但我沒有碰到他云云。再審被告登記之前手林發則於八十七年七月三日在第一審供稱，該二筆土地登記一年多後就還給吳國容，前手是林豐連，是吳國容向我借身分證去登記，但未告訴我是何人要借的身分證云云。上揭二人均住在麻豆鎮內，卻完全不認識謝清心，就該二筆土地之買賣過程，也完全未提到謝清心，如果土地確是謝清心出資所購，謝清心豈有可能完全不認識該二人，且完全置身事外？⒏承辦該二筆土地登記之代書郭博明，於八十八年六月十四日在貴院亦明白供稱
，是兩造委託其辦理土地登記事宜，他們本來與我不認識，是因在麻豆買了一塊土地，人家介紹他們來辦土地登記手續才認識．．麻豆那塊土地後來登記太太名義，他們夫妻有時會一起來，有時夫或妻單獨來．．不認識謝清心云云。上開證述足以證明買土地及委託登記人是再審原告，並非謝清心，土地如是謝清心所購，豈會不認識登記之代書？因此謝清心所供登記完畢才告訴我哥哥等供詞，完全不實。
⒐謝清心供稱「早期買地，都用我哥哥的支票。」「買該二筆土地，有時是開票
轉帳，有時給現金。」云云，但再審原告經向台南區中小企銀南台南分行查證，謝清心早在民國七十八年二月二十二日就開立「二五○之八號」之支票存摺帳戶，如該二筆土地是其所買，民國八十一年間何以竟未用其支票直接付款，反而要用再審原告之支票付款，且於登記完後才告知？⒑台南市○○區○○段七三之八號土地原屬再審原告所購，登記在再審被告名下
，因是建地，可立即辦理移轉登記，因此於切結書內同樣亦未註明。因此，可證明切結書內所言，其名下一切土地所有權，當然包括麻豆該二筆農地，否則上開金城段土地豈不是亦屬再審被告所有？為何切結書內未註明，再審被告卻自願立即移轉給再審原告（切結書第四、第五之各筆土地，再審原告是和其他人共同出資所購，關係他人之權利，且金額較大，所以於切結書特別註明，至於麻豆該二筆農地及台南市○○區○○段土地，是再審原告獨資所購，且金額較小，因此以一切名下之土地涵蓋）。
⒒再審原告當初購買麻豆該二筆農地時，原本即可借用其他有自耕農身分之兄弟
謝吉定、謝金條（住北門鄉，耕作自家之農地）之名義登記，但因再審被告想登記在自己名下，因此先借用林發之名義登記，再審被告之戶籍遷到麻豆滿半年後，才登記給再審被告。如果麻豆該二筆農地確係謝清心出資所購，根本不須要如此大費週章，直接借用兄弟謝吉定、謝金條名義登記即可，故謝清心所言，完全不實。
⒓再審原告購買麻豆該二筆土地之款項，頭期款一百萬元是於民國八十或八十一
年間，匯入林豐連在麻豆鎮農會之帳戶內，當時林豐連積欠麻豆鎮農會之抵押貸款未清償，由再審原告匯款作為清償及塗銷抵押權登記之用。其後之買賣價金，也是再審原告開支票請郭博明代書當面轉交林豐連。以上事實可向麻豆鎮農會調取林豐連（身分證字號Z000000000，住台南縣麻豆鎮龍泉里溝子墘三號）於八十及八十一年間之存款資料即明（再審原告所開支票、林豐連可能轉給別人，因此一部分可能未入帳內），謝清心就購買該二筆土地之資金及過程均含混其詞，偽稱「是用我哥哥支票交付」、「均委託我哥哥嫂嫂辦理」云云，完全交代不清，如土地是其所購，豈有可能如此不明不白？⒔謝清心於八十六年十月十九日在第一審法院供稱，確實有借再審被告一千萬元
，她還沒還錢給我，約在二年前她向我借一千萬元，未約定何時還，我認為幫忙她是應該的云云。謝清心急於向再審被告催討一千萬元，再審被告只得訴請再審原告依切結書給付，謝清心為了索回該一千萬元，幫忙做出偽證，其二人動機、目的已然非常明確。
⒕謝清心近來曾向父親謝竹力、兄弟謝金條、謝吉定及謝吉興等人承認，麻豆該
二筆農地並非其出資所購買，其有不得已之苦衷，仍希望再審原告夫婦和好云云，請傳訊上揭證人到庭證述即明。
⒖本件再審被告教唆謝清心偽證，謝清心為了取回再審被告所欠之一千萬元而作
出不實之供詞，以致民事法院判決再審原告須給付再審被告一千萬元，伊二人犯罪之事實，至為明確，謝清心可能因為未具結而不構成偽證罪之責，但再審被告是利用他人不違法或阻卻違法性之行為，即對於他人欠缺規範要素之行為而加以利用，或對於他人不相當於偽證罪構成要件之行為加以利用，應構成刑法上之間接正犯。為此，再審原告已另具狀提出刑事告訴。
（五）依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款規定，證人就為判決之基礎為虛偽之陳述者，得以再審之訴對於確定之終局判決聲明不服。按證人謝清心於兩造前請求履行契約事件中為偽證（致再審原告遭判命應給付再審被告一千萬元），再審原告並曾向台灣台南地方法院檢察署提出告訴，雖嗣因謝清心為再審原告之胞弟，於該案中未經具結而與偽證罪構成要件有間，而受台灣台南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（八十九年度偵字第四二三六號），然民事訴訟法第四百九十六條第二項亦規定，其刑事不開始或續行非因證據不足者得提起再審之訴，故再審原告據此民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款、同條第二項規定，提起再審之訴於法有據。
（六）證人謝清心之證詞確為判決之基礎：⒈參台灣台南地方法院八十六年度重訴字第二八四號判決理由載「被告爰依民法
第二百六十四條之規定主張同時履行抗辯云云，然系爭土地乃訴外人即被告之弟謝清心出資所購，因其不具自耕農身分，遂信託登記於原告名下，所有權狀則交由原告保管乙情，業經證人謝清心到庭證述屬實」（參第一審判決書第八頁第四行以下），申言之，第一審判決認系爭土地既非兩造所有，自不得據以主張同時履行抗辯權，而應給付原告（即再審被告）一千萬元，而地院認定土地非兩造所有，無非以證人謝清心之證詞為據，故證人謝清心之證詞自為判決基礎。另貴院八十八年度重上字第十五號民事判決，亦認再審被告是否履行切結書第二條之義務，應以系爭土地是否為兩造所有為斷，而其認定系○○○鎮○○○段土地屬謝清心所有，僅係信託登記於被再審原告名義，亦係採用證人謝清心之證詞。綜上所述，證人謝清心之虛偽證詞，確造成台灣台南地方法院與貴院前訴訟程序判決就事實之誤認而為錯誤之判決。
⒉證人謝吉興及謝吉定於貴院八十九年九月六日審理中到庭證述「吉定：今年農
曆一月間我父親生日講講後，吉山先走，清心他才講是他不對」「謝清心向我們說他作偽證」、「吉興：在他健康路的店與我談話，他說他這一生做一件對不起兄弟的事，就是到法院作偽證．．後來我父親生日時他回去也有說」；而謝清心曾向兄弟懺悔之事實於告訴狀中亦已陳述，再審被告稱謝吉興、謝吉定係嗣後勾串云云與事實不符，故不可採。
（七）由兩造於八十二年十月十八日所訂切結書第二條明白約定：「乙方（即再審被告）同意放棄『其他一切』登記於名義之土地所有權，即日起辦理產權移轉或抵押設定，全部辦理完成時甲方（即再審原告）得給付乙方新台幣一千萬元」，而系爭土地又為再審原告夫婦所有（證人謝吉定亦證稱：麻豆這塊土地是我弟弟與他太太共同買的），況由十月十八日離婚協議書上亦就此兩筆土地約定，亦可知兩造就系爭麻豆土地有權處分，則現系爭麻豆二筆土地仍登記在再審被告名下，其請求再審原告依約給付一千萬元即無理由。
三、證據：提出判決書影本及土地謄本影本各三件、告訴狀影本及證明書正本各一件為證，並聲請訊問證人謝竹力、謝金條、謝吉定、謝吉興。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）再審原告主張：「證人謝清心於八十六年十一月十九日在台灣台南地方法院民事庭審理中證稱：『坐○○○鎮○○○段一八○二、一八○三地號土地是我的，但我沒有自耕農身分，所以農地登記在甲○○名下，我哥哥知道一八○二、一八○三那二筆土地．是我的，我登記完再告訴我哥哥』『早期買地都用我哥哥的票，並委由我哥哥及嫂嫂處理．．』申言之，依該證言觀看再審兩造均知悉該二筆土地實為謝清心所有，則兩造豈可能於離婚協議書上仍就二筆土地協議？謝清心於知悉其所有該二筆土地竟遭兩造於離婚協議書上擅為處分，豈可能未為任何反應？謝清心所言完全不合常理。」「據兩造於切結書二約定『乙方同意放棄其他一切登記於名下土地所有權，倘如謝清心所稱土地為其所有屬實，何以兩造未在離婚協議書排除』。又載明『乙方同意放棄其他一切登記在其名下之土地有權，可見該項證言有偽造之嫌』」云云。
（二）經查：再審原告前曾就上述主張情節，具狀向台灣台南地方法院檢察署告發再審被告及謝清心偽證，嗣經該署以八十九年度偵字第四二三六號不起訴處分在案。再查兩造所有不動產所有權狀，均由再審原告保管，包括再審被告所有桃園及台南土地所有權狀，迄仍在再審原告手中不肯交還再審被告，惟獨麻豆土地權狀始終由謝清心保管，益見該二筆土地非再審原告所有。且該二筆土地係八十一年三月五日向訴外人林豐連所購，並非向林發購買。此由於購地時再審被告戶籍設在台南市，不能越區至麻豆購地，遂由麻豆吳國榮介紹，請林發代為先過戶至伊名下，俟再審被告將戶籍遷至麻豆吳國榮家逾半年後，才於八十一年十月十五日由林發名下移轉於再審被告名下，業經證人吳國榮在原審結證屬實，此外再審被告別無其他不動產。再稽諸再審原告於訂立切結書時，即知悉該二筆土地存在之事實，而登記在再審被告名下之土地，除切結書第四、五條所定六筆土地外，僅有該二筆土地非再審被告所有，所以兩造就該土地之處理方式，未在協議書上說明。參諸再審原告於立切結書翌日即再立協議書，並未待取得系爭土地之所有權狀，即給付再審被告面額合計一千萬元之支票二紙，亦足證兩造訂立切結書時，確係有意將系爭土地排除。切結書第四條、第五條列舉約定，非例示約定，再審被告已履行切結書第二條所定義務，再審原告所給付之二張合計一千萬元支票卻遭退票。前審審認再審被告本於契約關係，訴請再審原告給付一千萬元及遲延利息，洵屬正當，應予准許，並無不合。
（三）按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款再審之事由，為當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利之裁判者為限。再審原告泛指證人謝清心所有坐○○○鎮○○○段一八○一、一八○三號土地，非其所有，仍於台彎台南地方法院審理中為不實之陳述，已對其履行契約事件，造成重大影響，顯與前審確定判決履行契約無涉，其主張亦與前揭再審要件不符。
三、證據：提出不起訴處分書影本一件為證。
理 由
一、再審原告主張再審原告與再審被告間請求履行契約事件，業經台灣台南地方法院八十六年度重訴字第二八四號、本院八十八年度重上字第十五號判決再審原告敗訴，並經最高法院以八十九年度台上字第八六號裁定駁回上訴確定，有再審原告提出之各該民事判決及裁定影本各一件為證。再審原告於八十九年一月二十七日收受最高法院八十九年度台上字第八六號民事裁定，經調取前開案卷核閱屬實，而本件再審原告主張於八十九年三月間獲悉有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款、第二項情形，並提出證明書一紙為據，爰提起再審之訴，依同法第四百九十九條前段規定，向本院提起再審之訴，尚在三十日之不變期間內，程序上尚無不合。
二、本件再審原告起訴主張：兩造間請求履行契約事件，經臺灣臺南地方法院八十六年度重訴字第二八四號判決伊敗訴，嗣經貴院八十八年度重上字第十五號判決及最高法院院八十九年度台上字第八六號裁定駁回上訴確定。茲依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款規定，證人就為判決之基礎為虛偽之陳述者，得以再審之訴對於確定之終局判決聲明不服。按證人謝清心於兩造前請求履行契約事件中為偽證（致再審原告遭判命應給付再審被告一千萬元），其證詞確為判決之基礎，而再審被告確係教唆謝清心偽證，再審原告並曾向台灣台南地方法院檢察署提出告訴，雖嗣因謝清心為再審原告之胞弟，於該案中未經具結而與偽證罪構成要件有間，而受台灣台南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（八十九年度偵字第四二三六號），然民事訴訟法第四百九十六條第二項亦規定，其刑事不開始或續行非因證據不足者得提起再審之訴，故再審原告據此民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款、同條第二項規定，自得提起再審之訴等云。
三、再審被告則以：再審原告前曾就上述主張情節，具狀向台灣台南地方法院檢察署告發伊及謝清心偽證，嗣經該署以八十九年度偵字第四二三六號不起訴處分在案。再查兩造所有不動產所有權狀，均由再審原告保管，包括伊所有桃園及台南土地所有權狀，迄仍在再審原告手中不肯交還伊，惟獨麻豆土地權狀始終由謝清心保管，益見該二筆土地非再審原告所有。且該二筆土地係八十一年三月五日向林豐連所購，並非向林發購買。此由於購地時伊戶籍設在台南市，不能越區至麻豆購地，遂由麻豆吳國榮介紹，請林發代為先過戶至伊名下，俟伊將戶籍遷至麻豆吳國榮家逾半年後，才於八十一年十月十五日由林發名下移轉於伊名下，此外伊別無其他不動產。再稽諸再審原告於訂立切結書時，即知悉該二筆土地存在之事實，而登記在伊名下之土地，除切結書第四、五條所定六筆土地外，僅有該二筆土地非伊所有，所以兩造就該土地之處理方式，未在協議書上說明。參諸再審原告於立切結書翌日即再立協議書，並未待取得系爭土地之所有權狀，即給付伊面額合計一千萬元之支票二紙，亦足證兩造訂立切結書時，確係有意將系爭土地排除。切結書第四條、第五條列舉約定，非例示約定，伊已履行切結書第二條所定義務，再審原告所給付之二張合計一千萬元支票卻遭退票。前審審認伊本於契約關係，訴請再審原告給付一千萬元及遲延利息，洵屬正當等語，資為抗辯。
四、再審原告主張前述民事確定判決均認定系爭土地非兩造所有，無非以證人謝清心之證詞為據，故謝清心之證詞自為判決基礎，其虛偽證詞，確造成台灣台南地方法院與本院前訴訟程序判決就事實之誤認而為錯誤之判決，並聲請訊問證人謝竹力、謝金條、謝吉定、謝吉興等語。惟查：
（一）依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款規定，證人就為判決基礎之證言為虛偽之陳述者，得以再審之訴對於確定之終局判決聲明不服。又第二項規定前項第七款至第十款情形，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得提起再審之訴。惟刑事訴訟遇有不能開始或續行之情形，則所謂確定判決，無可期待，特規定以非因證據不足者為限，亦得提起再審之訴。例如被告身故或因大赦與時效等情事，致刑事訴訟不能開始或續行等均是。倘該證人未於供前或供後具結所為之陳述，縱有虛偽，若被原確定判決誤採為基礎，因不能成立偽證罪，亦無由據此提起再審之訴。本件再審原告主張證人謝清心於兩造前訴訟程序請求履行契約事件中為偽證，再審原告並曾向台灣台南地方法院檢察署提出告訴，嗣雖因謝清心為再審原告之胞弟，於該案中未經具結而與偽證罪構成要件有間，而受台灣台南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（八十九年度偵字第四二三六號），有不起訴處分書一件在卷可稽，核其不起訴處分之理由與刑事訴訟「不能開始或續行」，非因證據不足之情形有別，難據為再審之理由。
（二）矧查，本件原確定判決以：坐落台南縣○○鎮○○○段一八０二及一八０三地號土地，固係登為再審被告名義，惟系爭二筆土地係訴外人即再審原告之弟謝清心出資購買，因謝清心不具自耕農身分，遂信託登記於再審被告名義，所有權狀初由再審被告保管，自八十五年十月間起則由謝清心保管，謝清心與再審原告合夥經營公司，不論公司買地或謝清心買地，都是用再審原告之支票，若是謝清心買地，由謝清心支付票款，若是公司買地，由再審原告支付票款，再由謝清心依比例轉帳給再審原告等情，除據證人謝清心在第一審之證述。並依再審原告自承於訂立系爭切結書（八十二年十月十八日簽訂）時，即知悉系爭二筆土地存在之事實，及切結書第四條、第五條所定之六筆農地外，僅有系爭二筆土地，而再審原告於訂立切結書時，既已知悉系爭土地之存在，若非系爭土地非屬再審被告所有，兩造斷無將其他六筆農地之處理方式作如此詳盡約定，而就同屬農地之系爭二筆土地如何處理，卻隻字未提之理。參以再審原告於訂立切結書翌日，即再與再審被告訂立協議書，並未待取得系爭二筆土地之所有權狀，即給付再審被告面額合計一千萬元之支票二紙，亦足徵兩造訂立系爭切結書時，確係有意將系爭二筆土地排除，切結書第四條、第五條係列舉約定，而非例示約定，殆無疑義。並參酌再審原告提出離婚協議書（八十二年十月十八日書立）第四條之記載「．．另登記於女方（即被上訴人）名義坐落台南縣○○鎮○○○段地號一八０二、一八０三，面積各０．二四九八公頃、０．一０００公頃，其所有權全部於本協議書成立後『仍』歸由女方所有，男方不得異議。」等語，適足以證明系爭二筆土地本非屬再審原告所有，於本協議書成立後「仍」歸由再審被告所有，更有甚者，再審原告就系爭二筆土地，且「不得異議」，而認再審被告已依切結書第四條及第五條約定履行，判命再審原告應給付再審被告壹仟萬元及利息，足徵前述確定判決，並非僅憑謝清心之證詞為唯一論據，尚憑依其他當事人之陳述及書證資料為判決基礎之重要認定，是謝清心之證詞即難認係為判決基礎之證言。
（三）又按發見人證，本不能據為再審之訴之事由（最高法院二十三年度上字第二九五一號判例意旨參看）。再審原告主張其發現人證，已不符再審理由；且再審原告聲請訊問之證人謝吉興及謝吉定於本院審理中到庭分別證述「在他健康路的店與我談話，他說他這一生做一件對不起兄弟的事，就是到法院作偽證．．後來我父親生日時他回去也有說」「今年農曆一月間我父親生日講講後，吉山先走，清心他才講是他不對」「謝清心向我們說他作偽證」等各語（本院八十九年九月六日準備程序筆錄），惟按證人係陳述自己所經歷具體事實之第三人，再審原告所聲請訊問之證人，據其陳稱：其所述之事實，均係依據謝清心所說等語。則此項傳聞證言，亦難作為認定事實之證據資料。
（四）再者，按事實真偽之判斷，屬於事實審法院之職權。又證據之憑信力，審理事實之法院，於法律所許範圍內有衡情認定之權。又同一證人之供述，雖有前後矛盾之處，惟經事實審法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，以為確定事實，是事實審法院本其取捨證據之職權，依自由心證，認此項證人之證言為可採，予以採取，不得謂為違法。縱認再審原告所指謝清心確有表示其偽證之意思，然此項謝清心於訴訟外所為自白與其在前揭法庭上之證述不一，究何者為可採，何者為不可採，亦屬事實審法院取捨證據，認定事實之職權行使，仍不得作為再審之依據。
五、綜右所述，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款、同條第二項規定，提起再審之訴，為無理由，不應准許。至再審原告其餘所述，係就前審程序之取捨證據、認定事實之職權行使所為指摘，自與再審事由無關，併予敍明。
六、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 莊 俊 華~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日~B法院書記官 陳 昆 陽