臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度家上字第一○四號
上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 辛○○上 訴 人 丁○○
乙○○庚○○戊○○癸○○○子○○訴訟代理人 丙○○上 訴 人 壬○○○被上訴人 己○○右當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十九年八月三日八十八年家訴字第二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○、辛○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人為本件起訴時並未請求將嘉義市○○段劉厝小段十七號田面積０．一０三七公頃、同小段十七之一號田面積０．００一七公頃等兩筆私有耕地租約為分別共有之聲明，足證被上訴人自始即明知被繼承人黃清福於「生前」即已將本件系爭承租耕地之租賃權轉讓予上訴人甲○耕作之事實。此事實，除有上訴人甲○所呈之七十二年起之嘉南農田水利會員欠費催繳書等證明文件足稽外，並經當時與被繼承人黃清福共同生活之證人呂菊花於原審證述在卷，原判決理由對於此項證據卻未置一文，顯有疏漏。嗣因上訴人提出被上訴人有故意隱藏由其父丙○○所占有耕作之嘉義市○○段○○○號面積０．六二四０五四公頃土地之遺產部分後，被上訴人為圖報復，而惡意將被繼承人黃清福生前即贈與上訴人甲○，並已由其獨自耕作二十餘年之耕地租賃權，追加列為黃清福之遺產，顯非適法。
（二）被上訴人為圖達到奪取本件系爭耕地租賃權之目的，乃由其父丙○○於八十八年十月二十一日向嘉義市西區區公所之承辦公務員謊報本件系爭承租耕地之租約遺失，而申請補發，並持以供原審使用作為事實認定之基礎，惟被上訴人勾結其父丙○○涉嫌偽造文書部分，已經嘉義地檢署以八十九年度偵字第二五一０號案提起公訴，依毒樹毒果理論，原判決之採認，即非適法。因按被上訴人倘縱欲主張本件系爭耕地租賃權屬遺產，亦應據實陳明本件系爭耕地之「租約書正本」係由被繼承人黃清福於生前即交給上訴人保管中，而由原審命上訴人提出到庭依法論斷，始為適法。被上訴人己○○、丙○○父子之作為，顯係欺瞞司法而導誤原判決。
（三）查被上訴人更為圖達到奪取本件系爭耕地租賃權之目的，而由其父丙○○於八十九年四月上旬，多次赴本件系爭耕地出租人蔡林淑桃住處，教唆蔡林淑桃及其子蔡明賢於八十九年四月二十日原審審理時，故意作虛偽證詞，並且經原審當庭制止在案。因查：倘如蔡林淑桃所稱：「黃清福死後，我有去向黃清福的妻子（即黃張抄）拿稻谷來當租金」，則何以呈案附卷自七十三年至八十八年止之租金收據，均係上訴人甲○所親書之筆跡。原判決未察此項具體之直接物證，而誤採本段明顯偽證之證詞，作為本件事實認定之證據，顯有違誤。
（四）按「凡戶長出名承租之耕地，而由未分家之兄弟共同承耕，嗣後因分家關係，而將該租來之耕地分耕者，自應解為該戶長所訂租約，係自始以戶長資格代表未分家之兄弟全體所為之法律行為，其事後分耕，不僅與轉租情形有別，且應認為受分耕人與出租人間亦已發生租賃關係。」最高法院五十二年台上字第一０一四號著有判例。本件上訴人甲○雖於被繼承人黃清福生前即受分耕本件耕地，惟因耕地三七五減租條例第十六條不得轉租之規定，而無法於被繼承人黃清福生前即辦理本件耕地租約承租人變更之手續，然依據前記判例要旨，兼以上訴人自任耕作本件承租耕地歷二十餘年，每年均單獨繳納地租，且經出租人蔡林淑桃合意受取之事實以觀，租佃雙方雖未另立書面之租約，亦應認本件受分耕人與出租人間亦已發生租賃關係。又上訴人與出租人蔡林淑桃租佃雙方自七十三年至八十八年間之租金約定均為每年「二五二台斤」，經租佃雙方合意且行之有年，此項新租金之約定，明顯與被繼承人黃清福原租約所訂定之「三０一台斤」及「五台斤」之租金有別，亦足認上訴人甲○與出租人間，就本件系爭耕地已事實形成另件新租約之租賃關係，足見本件耕地租賃權自不屬遺產範圍。
（五）民法一千一百四十八條規定：繼承人應承受被繼承人財產上之一切權利、義務。被上訴人倘主張本件系爭耕地承租權屬黃清福遺產而為全體繼承人按應繼分共有，則本件承租權利所附隨之給付租金義務，自當由全體繼承人按應繼分共同負擔，始為適法。查被上訴人故意隱藏租金義務，而原判決竟將本件黃清福生前即贈讓與上訴人甲○之承租「權利」，按應繼分判由全體繼承人共有，卻對本件耕地給付租金之「義務」，隻字不提，亦非適法。
（六）按「租賃權具有因使用目的不能分割之性質」，原判決倘認被上訴人所主張將遺產之公同共有關係改為分別共有關係，係屬分割遺產方法之一，則自應受民法第八百二十三條關於分割共有物之限制；倘認本件共有形態之變更，非屬民法第八百二十四條所規定之共有物分割之方法，則被上訴人之主張，即依法無據，而應駁回其訴。原判決疏未審酌前記規定與法理，竟判決本件系爭耕地之租賃權由全體繼承人分別共有，如此，則出租人究應依原租約合計三０六台斤，分別向共有之全體繼承人每人收取三０．六台斤？抑或依出租人與上訴人甲○長期以來所約定之二五二台斤之數量，分別向共有之全體繼承人每人收取二五．二台斤？不但分別收租本不合乎出租人本意；且分別共有之耕地承租權，究應由何人擔任耕作？如何據以執行？均有法理上之矛盾，而為事實上之不可能。
（七）退萬步言，根據上訴人自七十三年十月二十一日被繼承人黃清福死亡而繼承開始時，即自任耕作本件系爭承租耕地並單獨繳納租金迄今之事實，被上訴人縱認該項繼承權被侵害，則依民法第一千一百四十六條第二項規定，本件承租耕地租賃權之繼承回復請求權，亦已罹於時效而消滅，被上訴人關於本項之主張，為無理由。
（八）末查被上訴人勾結其父丙○○以偽造文書、教唆偽證等手段，提起本件分割遺產之訴訟，而對於其父丙○○所占有管理之吳棟樑名義之嘉義市○○段○○○號面積０．六二四０五四公頃之土地部分，卻拒不提出有效之契約書據，故意造成該部分判決之標的不明，並意圖造成該部分遺產分割執行之不可能，俾讓其父丙○○得以長期占有該土地。被上訴人提起本件訴訟之權利之行使，顯違誠信原則。
（九）原判決主文第五項關於由鄭榮木代償還黃清福名義之借款三十五萬四千三百九十五元部分，在實質上，該筆借款乃鄭榮木、癸○○○夫妻於七十年間因在西螺大橋發生車禍後，因經濟拮拒，而藉用黃清福名義向嘉義市農會所借用之款項，實際借款人係鄭榮木，而黃清福僅係名義上之借款人。關於此節，因該車禍處理始末，及全部借款過程，均由上訴人所親手辦理，該件所借款項亦全部交由鄭榮木、癸○○○夫妻花用之事實，聲請由上訴人與癸○○○當庭對質，即足察明。又癸○○○所保管屬被繼承人黃清福遺產之土地租金，自七十三年起至八十七年止，每年三萬元，合計應係四十五萬元。此經上訴人在原審詳為舉證，原判決未予審酌，顯有未當。退萬步言，縱使從形式上認定黃清福係本件借款之名義借款人，則查被上訴人既與癸○○○相互串謀勾結，蓄意縮減土地租金遺產之數額，而故為不利於其他全體繼承人，卻主張其他全體繼承人應負擔黃清福名義之借款債務，顯違權利行使之誠信與公平正義原則，而非適法。
（十）按繼承人間公同共有關係之消滅，除依民法第一千一百六十四條請求分割遺產而結束共有關係外，應經繼承人全體之同意。本件被上訴人起訴將部分遺產之公同共有變更為分別共有，係屬消滅公同共有關係原因之一，並非分割共有物而結束共有關係，自應經繼承人全體之同意。原判決未察逕予判決，不惟判決結果無法據以執行而解決紛爭，更阻絕全體繼承人經由協議而取得全體之同意而分割遺產，以結束共有關係之途徑，反而益增繼承人間之爭執。次按共有物之分割係以結束共有關係為前提，關於本件由「公同共有」之遺產變更為「分別共有」之「共有型態之變更」，是否得作為另一種分割共有物之方法？學理上原有爭議，素來之司法實務亦多採否定見解，乃因此種共有型態之變更，事實上並未結束共有關係，且各繼承人間除「繼承權利」之外尚有「繼承義務」之糾葛，更為防止「以眾暴寡」之理由故也。原判決僅斷章取義截取最高法院八十五年台上字第八七二號判決文中，以「按繼承人將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，『性質上』係屬分割遺產方法之一」之記述，即據以作本件共有型態變更之判決，顯有疏率。本件被上訴人起訴請求將部分遺產之共有型態之變更，其目的既不在結束共有關係，而係爭執其他繼承人所分管部分遺產共有物之比例（應有部分），卻隱藏其應繼承之義務，應難認本件起訴請求遺產共有型態之變更，得作為分割遺產之方法。
（十一）共有物分割之目的在增進物盡其用，而司法裁判之宗旨在解決具體個案之爭執。本件原判決主文第七項對於被上訴人己○○與其父丙○○所長期占有管理之嘉義市○○段○○○號面積０．六二四０五四公頃之土地遺產部分，以「．．．日後得辦理『所有權』移轉登記部分，按．．．比例．．．」保持分別共有之判決，不但對於該土地登記名義所有權人吳棟樑不具拘束力，而使該部分遺產之分割執行為不可能，原判決明顯違反民法第七百五十九條「因繼承．．．取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」之規定，亦違反「遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的，在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅」之原則，原判決顯非適法。
（十二）被上訴人之訴應予駁回之理由：茡㈠被上訴人己○○自承與其父丙○○所共同長期占有管理之嘉義市○○段○
○○號面積０．六二四０五四公頃土地部分，為被繼承人黃清福於六十五年間自該土地所有人吳棟樑分得三分之一之所有權，該三分之一部分土地所有權屬本件被繼承人黃清福之遺產，兩造均無異議。則被上訴人未先完成本件嘉義市○○段○○○號遺產部分土地之所有權登記為全體繼承人公同共有，卻僅對其他繼承人所分管部分之土地，請求變更其共有型態為分別共有，已非適法。
涛㈡被上訴人己○○、丙○○父子主張丙○○所領取之「農作物補償費十四萬
二千一百元」非屬於遺產而無須列入分割之標的，卻對於上訴人甲○所領取之「稻米轉作、休耕獎勵金十五萬七千九百三十五元」屬於遺產而應列入分割之標的？顯非適法。又因本件嘉義市○○段○○○號土地部分，尚有癸○○○占有一部分種植花卉，乙○○占有一部分使用作為停車場及黃增雄占有一部分作為娛樂釣魚池，故渠等均同意先將上訴人辛○○、甲○所分管之部分先變更為分別共有之第一審判決，乃其故也。
𪲘㈢另查被上訴人己○○、丙○○父子為達奪產之目的，曾為向上訴人甲○索
取「稻米轉作、休耕獎勵金十五萬七千九百三十五元」，而由丙○○等人對上訴人甲○施行暴力傷害案件，已經嘉義地院八十六年度訴字第三二九號判決及鈞院八十六年度上訴字第一八九三號判決判處丙○○等人有期徒刑柒個月確定在案。更且，被上訴人己○○、丙○○父子為達向上訴人黃桂奪取前記嘉義市○○段劉厝小段十七號等耕地租賃權之目的，竟於本件原審訴訟程序中涉嫌偽造文書，亦經嘉義地院八十九年度易字第七六七號刑事判決及鈞院八十九年度上易字第一九九四號判處拘役伍拾日確定在案。足見被上訴人己○○、丙○○父子以偽造文書、欺矇等不法手段串謀本件訴訟，已違誠信、公平原則。原判決對於此節疏未察實，所作判決，自非適法。
彦㈣其他有關訴外人鄭榮木償還黃清福名義之借款三十五萬四千三百九十五元
部分，有熟悉內情之壬○○○於九十年三月十六日鈞院審理程序中，亦當庭證述該筆借款確實係鄭榮木、癸○○○夫妻以黃清福之名義所借用，惟被上訴人己○○、丙○○父子竟勾結癸○○○、鄭朝富母子，不但否認本件鄭榮木、癸○○○實際借款部分，並且故意縮減癸○○○所保管之鄭朝富所支付之租金遺產之數額，故為不利於全體繼承人之虛偽陳述，更非適法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義市政府八四府地用字第五五五０二號函、八十年三月九日家屬會議記錄、黃張抄輪流照顧日期表、黃張抄在嘉義榮民醫院住院收據、文心看護中心看護費收據、乙○○於黃張抄葬事支出明細表、嘉義地檢署八十九年度偵字第二五一０號起訴書等件為證，並聲請與上訴人癸○○○對質。
乙、上訴人庚○○、戊○○、癸○○○、子○○、丙○○方面：
一、聲明：求為適當之判決。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）同意原審判決理由之記載。
（二）關於嘉義市○○段○○○○號土地部分，伊已寄存證信函予地主吳棟樑，請其辦理過戶登記，惟地主回覆應由黃清福之全體繼承人蓋章同意始願依約辦理登記，今丁○○、甲○二人不願蓋章，致無法登記為全體繼承人所有。
（三）原審判決主文第二項之房屋遺產並未辦理保存登記，其中五六號房屋是黃再枝居住，六０號房屋是辛○○、庚○○使用，該房屋若分歸彼等所有，願意無條件拆除。
三、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提：存證信函、台灣嘉義地方法院嘉義簡易庭八十八年度嘉簡字第七０六號民事裁定書各一件為證。
丙、上訴人丁○○、乙○○、壬○○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據壬○○○以前到庭及所提出之書狀所為之聲明、陳述略以：
一、聲明：求為適當之判決。
二、陳述：
（一）被繼承人黃清福所遺房屋已甚老舊，並無估算其價值之必要，是本件遺產分割應以土地為主，即按繼承人之人數均分土地，每位繼承人皆取得十分之一之持分，至於土地上之建物則任由分配到該土地之所有權人自行處分，此為多數繼承人所贊同，應值考量，以免訟累。
（二）另有關黃清福生前向嘉義市農會借貸三十三萬元，由鄭榮木代為清償連利息共計三十五萬四千三百九十五元部分，單憑鄭榮木、黃彩鑾出示黃清借據且之前未曾聽聞鄭、黃代償之事實下，要繼承人皆承認此筆黃清福之借款，實叫人難以心服，若能詳查黃清福向農會借款後鄭、黃二人之帳戶有無莫明款項入帳，或查明當時鄭、黃二人之耕作、生活狀況，或能覓得蛛絲馬跡。
（三）關於嘉義市○○段○○○○號土地部分，雖該地多年來係由丙○○及黃彩鑾二人私自霸佔使用，享受利益，然該土地當初既係以亡父黃清福名義耕作使用，其權利理應歸各繼承人承受，而不該由某些人獨享，故應判決各繼承人對該土地各有十分之一之使用權，以示公平。
（四）另辛○○曾於八十五年私擬一份分割遺產繼承協議書，該內容明顯違反公平原則，又辛○○之妻呂菊花及上訴人甲○曾於八十七年各就嘉義市○○段○○○○○號土地申請地上權登記，彼等謀取遺產之心，已甚明顯，應早日公平分配遺產，以杜爭議。
三、證據：提出分割繼承協議書、呂菊花及甲○申請地上權之證明文件、嘉義市政府函等件（均影本）為證。
丁、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）緣兩造之被繼承人黃清福於七十三年十月二十一日死亡，遺留有坐落嘉義市○○段○○○號田面積一○二一八‧六○平方公尺全部、同段九八四號田面積四六八‧五一平方公尺全部、同段九八五號田面積一一七五‧五八平方公尺全部、同段一○八五號建面積一○六四‧一五平方公尺全部等土地四筆，及門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪六○號竹木造房屋面積一五○‧三四平方公尺、同港坪五六號竹木造房屋面積四五‧九四平方公尺，及三七五租約承租地育人段九五九地號六二四０．五四平方公尺、三七五租約地劉厝小段一七、一七之一號田面積一０三七平方公尺、一七平方公尺，及土地徵收補償金新台幣（以下同）二十三萬八千一百六十元、土地租金二十二萬元、土地轉作獎勵金十五萬七千九百三十五元，及債務三十五萬四千三百九十五元。
（二）查被繼承人黃清福共育有八男三女，其中一男未結婚生子即死亡，被繼承人黃清福死亡後，其所有財產均未辦理繼承登記，唯均由男姓繼承人分別耕作使用，女性繼承人癸○○○耕作其中八四六號一半土地，則須給付租金，即遺產中土地租金二十二萬元，男姓繼承人共七家耕作使用被繼承人之土地，卻未核算土地租金，然均各自耕作謀生，其中上訴人辛○○耕作使用育人段九八四號田面積四六八．五一平方公尺、九八五號田面積一一
七五．五八平方公尺，且就其中九八四號欲單獨取得所有，卻又不願和其他繼承人辦理分割繼承登記，顯然對遺產繼承有失公平，原審判決該上訴人辛○○耕作使用之土地由繼承人等十一人共同取得，即公平又合理。
（三）次查劉厝小段一七、一七之一號等租約土地，於被繼承人黃清福在世時，均由次子乙○○、次女癸○○○長年耕作，被繼承人黃清福死亡後，六子甲○乃以該租約地係屬男姓繼承人所有而要回，並出租予鄭文彬，至八十八年五月底，甲○為提起確認現耕繼承人之訴，才向鄭文彬要回，其所繳納租金於被繼承人在世時，是被繼承人委託甲○去繳，被繼承人死亡後，係甲○轉租予鄭文彬之租金轉繳，有附呈之地主筆錄可稽，為此就該租約地非甲○所有，甲○無權處分該租約地，該租約地由繼承人等共同取得，顯然又公平合理。
（四）又育人段九五九號租約地於被繼承人黃清福死亡後，均由五子丙○○耕作使用迄今，該土地因終止租約登記，被繼承人黃清福曾於六十五年間與地主簽訂得以產權登記時，其中三分之一產權將移轉登記予被繼承人黃清福之契約，該租約地被上訴人之父丙○○並無意占為己有，於原審時，父親一再強調日後得以產權登記部分，應按應繼分登記，原審判決並無偏頗之處，仍判決得以產權登記部分按應繼分登記，上訴人上訴顯然無理由。
（五）被繼承人黃清福於七十二年向嘉義市農會借款三十三萬元，該借貸款項之連帶債務人為長子丁○○、長媳賴葡萄，上訴人所言該款項為次女鄭黃彩鑾所使用，並未有實質之證據，更何況八十年間之家屬會議決議記載：「領回之款項除償還黃彩鑾部分代償款項外，剩餘．．．。」，其上不但有長子丁○○簽名，尚有辛○○簽名，顯然該款項並非次女癸○○○所使用，上訴人之上訴為無理由。
（六）又癸○○○之子鄭朝富承租土地之租金，自承租迄今計十一年，共十一個紅包袋，每袋二萬元，共二十二萬元，由癸○○○保管，於原審時曾將紅包袋及金額呈庭，上訴人辛○○空言每年租與鄭朝富之土地租金為三萬元，並無任何證據，其上訴顯無理由。
（七）被繼承人黃清福之土地徵收補償金，於八十五年十二月二十五日，由次子乙○○處理完畢黃張抄之殯葬事後，將剩餘款項交給丁○○保管，黃張抄作對年再花費二萬元，剩下二十三萬八千一百六十元，八十五年十二月二十六日上訴人又領取黃張抄之殯葬費，十二月二十八日上訴人辛○○之妻呂菊花領取醫療費用，該部分雖經原審認定係用作黃張抄之殯葬事，然該部分之支出並非事實，被上訴人為免於訴訟之拖延，而未提起上訴，反觀上訴人黃聰有之上訴，不但不是事實，而且無理，應駁回其上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提遺產證明文書十二紙、地主作證筆錄一份及家屬會議記錄一紙（以上均影本）等為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按分割遺產之訴，乃固有必要共同訴訟，其訴訟標的之法律關係，對於共同訴訟之各人，必須合一確定，而訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，復為民事訴訟法第五十六條第一項第一款前段所明定，是本件雖僅由原審被告甲○、辛○○二人聲明上訴，其餘原審被告縱未上訴，揆諸上開說明，上訴人甲○、辛○○二人之上訴效力，仍應及於其餘原審被告，該其餘原審被告均為視同上訴人，爰併列其餘原審被告為上訴人。
二、上訴人丁○○、乙○○、壬○○○已經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造之被繼承人黃清福於七十三年十月二十一日死亡，遺有嘉義市○○段○○○○號、同段九八四地號、同段九八五地號、同段一○八五地號等四筆土地，及門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪六○號、五六號竹木造房屋各一棟，承租嘉義市○○段○○○○號、劉厝小段一七、一七之一地號等田地之耕地三七五租約權利，暨土地徵收補償金四萬一千四百元、土地租金二十二萬元等現金，以及三十五萬四千三百九十五元之債務。因兩造之被繼承人並無遺囑指定分割遺產之方法，或禁止遺產分割，兩造復無法協議分割遺產，爰依民法第一千一百四十六條之規定訴請分割前揭遺產（按被上訴人原主張被上訴人黃清福之遺產關於土地徵收補償金部分為二十三萬八千一百六十元，另有休耕獎勵金十五萬七千九百三十五元請求分割，其逾前開遺產範圍部分，經原審駁回其分割請求，因未據被上訴人聲明不服，該部分已告確定，故不在本院審理範圍）。上訴人甲○、辛○○則以：坐落嘉義市○○段劉厝小段十七地號田面積０．一０三七公頃、同小段十七之一地號田面積０．００一七公頃等兩筆私有耕地租約係被繼承人黃清福於生前將該租賃權轉讓予上訴人甲○耕作，不應列入遺產範圍，又關於被上訴人主張由鄭榮木代償還黃清福名義之借款三十五萬四千三百九十五元債務部分，因該筆借款乃鄭榮木、癸○○○夫妻於七十年間藉用黃清福名義向嘉義市農會所借用之款項，實際借款人係鄭榮木，而黃清福僅係名義上之借款人，並非債務人，不應列入遺產債務，另癸○○○所保管屬被繼承人黃清福遺產之土地租金，自七十三年起至八十七年止，每年三萬元，合計應係四十五萬元，而非被上訴人所主張之二十二萬元，再被上訴人與其父丙○○所共同占有管理之嘉義市○○段○○○○號面積０．六二四０五四公頃土地部分，為被繼承人黃清福於六十五年間自該土地所有人吳棟樑分得三分之一之所有權，被上訴人未先完成所有權登記為全體繼承人公同共有，即請求分割全部遺產，於法不合，又門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪六○號、五六號竹木造房屋各一棟，迄今尚未辦理保存登記，被上訴人於完成登記前亦不得請求分割遺產等語；上訴人庚○○、戊○○、癸○○○、子○○、丙○○等人則以：關於嘉義市○○段○○○○號土地部分，伊已寄存證信函予地主吳棟樑請其辦理過戶登記，惟丁○○、甲○二人不願蓋章，致地主無法登記為全體繼承人所有等語；上訴人壬○○○則以：被繼承人黃清福所遺房屋已甚老舊，並無價值，本件遺產分割應以土地為主，即按繼承人之人數均分土地，至於土地上之建物則應由分配到該土地之所有權人自行處分等語，資為抗辯或主張。
二、經查本件被繼承人黃清福於七十三年十月二十一日死亡，兩造為其繼承人，其中上訴人乙○○、庚○○、癸○○○、壬○○○、丙○○、辛○○、丁○○、甲○等八人為黃清福之子女，其應繼分各為十分之一，被上訴人及上訴人戊○○二人為黃清福之子黃清波之子，其應繼分各為二十之一，上訴人子○○為黃清福之女賴黃彩雲之子，其應繼分為十分之一等事實，為兩造所不爭執，並有繼承統表、戶籍謄本可證，堪信為真實。而被繼承人黃清福之遺產，被上訴人主張除經駁回確定者外計有：⑴坐落嘉義市○○段○○○○號田面積一○二一八‧六○平方公尺土地全部⑵坐落同段九八四地號田面積四六八‧五一平方公尺土地全部⑶坐落同段九八五地號田面積一一七五‧五八平方公尺土地全部⑷坐落同段一○八五地號建面積一○六四‧一五平方公尺土地全部⑸門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪六○號竹木造面積一五○‧三四平方公尺房屋一棟⑹門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪五六號竹木造面積四五‧九四平方公尺房屋一棟⑺坐落嘉義市○○段○○○○號六二四０．五四平方公尺耕地、及坐落嘉義市○○段劉厝小段一七、一七之一地號田面積一０三七平方公尺、一七平方公尺耕地之三七五租約權利⑻土地徵收補償金四萬一千四百元⑼土地租金二十二萬元，及⑽鄭榮木代償之債務三十五萬四千三百九十五元。上訴人辛○○、甲○除就其中⑺關於坐落嘉義市○○段劉厝小段一七、一七之一地號田面積一０三七平方公尺、一七平方公尺耕地之三七五租約權利主張係被繼承人黃清福於生前將該租賃權轉讓予上訴人甲○耕作，認不應列入遺產範圍；就其中關於⑼土地租金二十二萬元之遺產，主張應有四十五萬元；就其中關於鄭榮木代償之債務三十五萬四千三百九十五元部分，主張農會之實際借款人係鄭榮木，被繼承人黃清福僅係名義上之借款人，並非債務人，該代償款項不應列入遺產債務等情外，就其餘被上訴人主張被繼承人黃清福之遺產範圍，與其餘繼承人均不爭執。而關於上訴人甲○所爭執之坐落嘉義市○○段劉厝小段一七、一七之一地號田面積一０三七平方公尺、一七平方公尺耕地之三七五租約權利部分，據地主蔡林淑桃於原審證稱：「地租都是甲○替他父親拿來的。」「黃清福死後，我有去向黃清福的妻子（即黃張抄）拿稻谷來當租金」等語（見八十九年四月二十日筆錄），足證地主蔡林淑桃原即與被繼承人黃清福訂有三七五私有耕地租約，其承租人直至黃清福死亡前均為黃清福本人，而非上訴人甲○所主張之黃清福已於生前將該租賃權轉讓與伊耕作，又依台灣省耕地租約登記辦法第五條第一項第三款規定：現耕繼承人辦理繼承承租權應由現耕繼承人檢具現耕切結書、繼承系統表、非現耕繼承人繼承權拋棄證明文件、承租人死亡之戶籍謄本及繼承人之戶籍謄本各一份等，就此上訴人甲○曾於八十五年間向嘉義市西區公所就前揭二筆耕地申請租約承租人變更登記，經西區公所通知其餘繼承人，並經其餘繼承人聲明異議而作廢，有原審卷附通知書及異議書可證，則上訴人甲○未能檢具其他繼承人等之繼承權拋棄書，其他繼承人等又非不能耕作前揭土地，是上訴人甲○自無從單獨一人為耕地租約承租人之繼承；且縱如甲○所述黃清福曾將該筆土地交由伊耕作，然上訴人兄弟間迄今未析分家產，自不得謂黃清福將租佃契約之耕地交由任何一方耕作，即謂有單獨贈與該人之意思，另縱甲○於黃清福死後，獨自繳納該筆土地之租金，亦不過延續其父所立租約效力－給付租金之義務，亦不得即謂甲○已與地主另立一新租約，從而坐落嘉義市○○段劉厝小段十七及十七之一號兩筆耕地關於黃清福與地主蔡林淑桃間原訂之三七五耕地租約權利，應認為係黃清福之遺產範圍，上訴人甲○等就此部分所為抗辯，為不可採。又黃清福所有坐落嘉義市○○段○○○○號土地前曾租予鄭朝富，每年租金二萬元現由上訴人癸○○○保管之事實，業經鄭朝富証述屬實，其於原審證稱：黃清福係其祖父，土地係其服完畢兵役後所承租，每年租金二萬元，都是交予我母親（即鄭張彩鑾），耕作約五分地，其餘由甲○在耕作等語（見八十八年十月十九日筆錄），核與上訴人黃鄭彩鑾所陳七十七年開始收租，每年二萬元等語相符（見同日筆錄），此外並有紅包袋影本可證，上訴人辛○○主張該筆租金為每年三萬元，並未舉出相關事証以符其說，其空言主張該土地租金應有四十五萬元，自不可採，應認上訴人癸○○○保管黃清福之遺產自七十七年起至八十七年止之土地租金為二十二萬元。再關於黃清福所遺留債務三十五萬四千三百九十五元部分，黃清福於生前確曾向嘉義市農會借貸三十三萬元，於黃清福死後，由鄭榮木（癸○○○之夫）代為清償連利息等共計三十五萬四千三百九十五元，有嘉義市農會之放款借據、代償證明影本各一件為證，上訴人甲○等雖抗辯實際借款人即為鄭榮木本人，黃清福僅係名義上之借款人並非債務人云云，惟除其片面指稱外，並無其他證據證明之，難信為真，是黃清福既於生前向嘉義市農會借貸未償，鄭榮木為之代償三十五萬四千三百九十五元，該筆債務自係黃清福所遺留之債務，應認被上訴人前揭所主張被繼承人黃清福之遺產範圍為真。
三、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。而繼承不動產之分割，性質上屬於處分行為，非於辦理保存及繼承登記後不得為之；凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，自非先經辦理保存及繼承登記，不得為之（參照最高法院六十八年度第十三次民事庭會議決議㈡意旨）。次查前揭被繼承人黃清福之遺產關於不動產部分有：⑴坐落嘉義市○○段○○○○號田面積一○二一八‧六○平方公尺土地全部⑵坐落同段九八四地號田面積四六八‧五一平方公尺土地全部⑶坐落同段九八五地號田面積一一七五‧五八平方公尺土地全部⑷坐落同段一○八五地號建面積一○六四‧一五平方公尺土地全部⑸門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪六○號竹木造面積一五○‧三四平方公尺房屋一棟⑹門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪五六號竹木造面積四五‧九四平方公尺房屋一棟等，其中⑴至⑷部分之土地原登記為被繼承人黃清福所有，兩造繼承後已登記為彼等公同共有，有該土地登記簿謄本可稽，惟關於⑸門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪六○號竹木造面積一五○‧三四平方公尺房屋及⑹門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪五六號竹木造面積四五‧九四平方公尺房屋部分則均未辦理保存登記，此為兩造所不爭，並為地政機關於原審現場測量時所是認，揆諸前揭說明，被上訴人請求分割該房屋遺產而為處分行為，自應先經辦理保存及繼承登記，始得為之，而兩造迄今就該房屋並未辦理保存登記，為彼等所不否認之事實，被上訴人逕行請求分割該房屋部分之遺產，於法未合，自不應准許。又按民法第一千一百六十四條所定繼承人得隨時請求分割遺產，其所謂遺產係指被繼承人死亡時所遺財產之全部，故就遺產中之某一財產之處分，尚非遺產分割，繼承人請求分割遺產，除經全體繼承人同意，得就其中一部先為分割外，應就遺產之全部為之（參照最高法院八十五年度台上字第二八一號判決意旨）。本件被繼承人黃清福之全部遺產中既有未辦理保存登記之門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪六○號竹木造面積一五○‧三四平方公尺房屋及門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪五六號竹木造面積四五‧九四平方公尺房屋不能為分割之處分行為，兩造迄今仍不願就該房屋向地政機關為保存登記之申請，上訴人甲○、辛○○又不同意就其餘遺產先為分割，則被上訴人基於民法第一千一百六十四條之規定，請求分割被繼承人黃清福之全部遺產，即不能個別准許。
四、綜上所述，本件被上訴人就被繼承人黃清福所遺門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪六○號竹木造面積一五○‧三四平方公尺房屋及門牌號碼嘉義市西區港坪里二鄰港坪五六號竹木造面積四五‧九四平方公尺房屋於辦理保存及繼承登記前，基於民法第一千一百六十四條之規定訴請分割黃清福之全部遺產，為無理由，應予駁回。原審疏未注意上開房屋並未辦理保存登記，而就黃清福全部遺產予以分割，違反繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，應先辦理保存及繼承登記之前揭法文規定，其所為之分割方法，自非適法。上訴意旨就原判決准為遺產分割部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，且不影響判決之結果，爰不一一論述，末此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日~B法院書記官 謝淑玉