臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度家上字第十二號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 劉 烔 意 律師被上訴人 財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○右當事人間請求確認遺囑之真偽事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十八年十二月八日八十八年家訴字第二二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認林靜子於民國八十六年九月十日所立之遺囑書為真正及有效。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠立遺囑人林靜子於十年0月00日生，生前住嘉義市○區○○里○○路○○○
號，係上訴人乙○○之祖父林抱之同居人，生前並無配偶、子女，且無兄弟姐妹，其父不詳母亦亡故，致無繼承人繼承其遺產，故林靜子於八十六年間因感念上訴人長期照顧其生活起居，而於八十六年九月十日由代筆人兼見證人劉冠廷、見證人林金文及林武貞當場立具遺囑書，表示將其所有坐落嘉義市○○段○○段十六之一地號、建、面積二三二平方公尺、應有部分二分之一之土地，遺贈予上訴人以聊表遺志，茲因遺贈人卒於八十七年一月一日，因被上訴人否認該遺囑之真正，爰依民事訴訟法第二百四十七條之規定，起訴確認該遺囑之真正。
㈡立遺囑人林靜子係上訴人之祖父同居人，身體不好一向均是上訴人照顧，因感
念上訴人對他孝順遂欲將其所有坐落於嘉義市○○段○○段十六之一地號、建、面積二三二平方公尺、應有部分二分之一之土地，於百年之後遺贈予上訴人，因立遺囑人不識字需代筆，於是找見證人林金文、林武貞、劉冠庭前來，於立遺囑人陳述由劉冠庭知道後代筆，內容表示上訴人很孝順，土地要留給上訴人。立遺囑地點在上訴人家中，立遺囑人就內容先唸好，再由劉冠庭寫好遺囑後由上訴人再唸給他聽，經立遺囑人書好後，由林金文、林武貞、劉冠庭三人於遺囑上簽名，最後立遺囑人還向他們說謝謝，遺囑書立前後時間無法估算，但未晚上吃飯時間。
㈢証人林金文在 鈞院詳細訊問下，為完整詳細回答，一再指稱原審訊問內容與
筆錄所載有異，上訴人代理人亦請求勘驗原審訊問錄音帶，以明証人所述何者為真。再參之証人於原審亦証稱，當時林靜子人清醒、有講話、有點頭。再參之鈞院將上訴人及証人隔離訊問，且就當日立遺囑之細節詳予訊問，故雖然經過二年多，但証人就立遺囑經過，百分之七、八十証述內容大意皆相同，雖有部份出入，乃因事隔二年多，記憶難免模糊，此乃人之常情，由此可証，証人及上訴人於 鈞院之証述應屬可信。上述証述可見該遺囑之見証人雖係上訴人尋覓，但係代理立遺囑所覓且經立遺囑人之同意，否則立遺囑人不會稱，「人應該到齊了」，及謝謝見証人等語，此再証之該遺囑開宗明義稱：「立遺囑人林靜子，委請劉冠廷代筆遺囑，並請求林金文、林武貞等共二位為見証人。」故該証人應為立遺囑人所自行指定，上訴人只是代為尋覓，而非由上訴人所指定。依証人及上訴人之陳述，可知立遺囑時証人三人及立遺囑人，上訴人等人先行聊天後，由立遺囑人向大家告知遺囑內容後，由劉冠廷在餐桌在將遺囑內容寫下，此時除代筆人兼見証人劉冠廷留在餐桌外，其餘之人分散在客廳與餐桌間（客廳與餐廳為開放空間且相連），迨劉冠廷寫完後，由劉冠廷宣讀遺囑內容後，再由上訴人大聲再唸一遍，經立遺囑人同意後，由上訴人牽立遺囑人的手，簽名蓋指印，再由三位見証人簽名。故以上之程序顯然符合民法第一一九四條規定之要件，故原審之認事用法顯然不當。
㈣經查，証人林金文於 鈞院一再証稱：「問：當天立遺囑經過如何？答：我與
女朋友去，他們已坐在餐廳聊天，劉冠廷先到，我們最後到，進去，阿婆說人到齊了，就說孫子很照顧她，她有一筆土地要給他。問：何人講人到齊了？答：阿婆講應該人到齊！我們去時劉冠廷與他們均已坐餐桌，我們坐於旁邊講話、聊天，我是有看到他在寫，但未親眼坐旁邊看他寫何東西，有否權狀不清楚，看到桌上有其他紙，阿婆講完劉冠廷就寫，寫完有先唸一遍他寫之內容，後我同學之父親又再唸一遍，阿婆就說意思應該是這樣，全部寫完簽完名，阿婆還用台語向我們謝謝。問：在原審為何稱立遺囑未在場，但簽名時看到內容才簽名？答：他們問我有否親眼看到親耳聽到，故在地院我講未在場，意思是他在餐桌那邊寫，我坐在客廳這邊看，故未在桌子那邊看他寫，但我也未講不在場，只是開放空間。問：原審問你遺囑是林靜子口述才寫，你答是寫好，才唸給他聽的？答：從頭到尾我都在場阿婆一面講，劉冠廷一面記，寫完後有唸，另伯父也再唸一遍，阿婆就點頭說意思大概是這樣，最後她還向我們謝謝，所以我的意思是她的意識很清醒才對。」証人林金文在 鈞院詳細訊問下，亦為完整詳細回答，並一再指稱原審訊問內容與筆錄所載有異，上訴人代理人亦請求勘驗原審訊問錄音帶，以明証人所述何者為真。再參之証人於原審亦証稱，當時林靜人清醒、有講話、有點頭。再參之 鈞院將上訴人及証人隔離訊問，且就當日立遺囑之細節詳予訊問，故雖然經過二年多，但証人就立遺囑經過，百分之七、八十証述內容大意皆相同，雖有部份出入，乃因事隔二年多，記憶難免模糊，此乃人之常情， 鈞院亦詳問証人劉冠廷，並當場讓其書寫，其証述內容與林金文之証詞亦大致相同，且該遺囑確實為其所代筆。由此可証，証人及上訴人於鈞院之証述應屬可信。
㈤上述証述可見該遺囑之見証人雖係上訴人尋覓，但係代理立遺囑所覓且經立遺
囑人之同意，否則立遺囑人不會稱，「人應該到齊了」，及謝謝見証人等語，此再証之該遺囑開宗明義稱：「立遺囑人林靜子，委請劉冠廷代筆遺囑，並請求林金文、林武貞等共二位為見証人。」故該証人應為立遺囑人所自行指定，上訴人只是代為尋覓，而非由上訴人所指定。依証人及上訴人之陳述，可知立遺囑時証人三人及立遺囑人，上訴人等人先行聊天後，由立遺囑人向大家告知遺囑內容後，由劉冠廷在餐桌在將遺囑內容寫下，此時除代筆人兼見証人劉冠廷留在餐桌外，其餘之人分散在客廳與餐桌間（客廳與餐廳為開放空間且相連），迨劉冠廷寫完後，由劉冠廷宣讀遺囑內容後，再由上訴人大聲再唸一遍，經立遺囑人同意後，由上訴人牽立遺囑人的手，簽名蓋指印，再由三位見証人簽名。故以上之程序顯然符合民法第一一九四條規定之要件，故原審之認事用法顯然不當。
證據：提出代筆遺囑原本及影本各一份、戶籍謄本二份為證；並聲請訊問證人劉冠廷、林金文（原另請求訊問證人林武貞，嗣捨棄傳訊「見卷第九一頁」）。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠請將上訴人之上訴及追加之訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠否認遺囑之真正，否則不可能只交代土地部分，而對股票、存款並無處理之理
。被上訴人於林靜子死後，經本院指定為遺產管理人，上訴人家住台中，林靜子住嘉義，上訴人如何照顧林靜子，又林靜子身後另遺有股票及存款，如真要立遺囑，應該會一併交代，足見該遺囑並非真正。
㈡按本案於一審、二審時均曾傳訊遺囑見證人林金文到庭作證，關於立遺囑過程
，林金文在一審時陳稱「我並未在場」，遺囑內容係「寫好後念給他（林靜子）聽的」，然於鈞院調查時即推翻該證言，其說詞先後不一致，卻無法自圓其說。又鈞院訊問立遺囑之時間，林金文表示「約晚上吃晚餐後去的，時間約七、八點左右：：」，與上訴人乙○○所述吃完午飯後，大約下午一時左右，時間上有極大之出入，故證人之證言不僅先後矛盾，且彼此間互有扞格，難以令人採信，實無法據以證明本案遺囑之真實性。
㈢緣立遺囑人林靜子遺有本案土地乙筆、嘉義市第四信用合作社存款五萬七千三
百八十五元及嘉義汽車客運股份有限公司股份七萬四千一百股。該存款於林靜子死後第二天，即民國（下同）八十七年一月三日遭人以林君之名義領走，而股票則由上訴人乙○○即林俊才私自辦理過戶，相關書證資料已於八十九年三月十七日當庭呈遞，合先陳明。經查林靜子並無法定繼承人可繼承其遺產，理當於遺囑中交代全部遺產之處理方式，但本案遺囑僅遺贈土地乙筆，未曾提及存款和股票，實有違常理。且乙○○無權卻旋即於八十七年五月間快速辦妥股票過戶程序，有權卻遲至八十八年二月方提出聲請指定被上訴人為遺產管理人，聲明願受遺贈？本案遺囑是否為事後假造？實為可疑。
㈣遺囑應符合法定方式，尊重遺囑人生前之意願，探求其真意。然本案見證人證
言矛盾，遺囑內容違背常理，受贈人處理方式可疑，又不符合代筆遺囑之法定要件，故本案遺囑應非真正且無效。被上訴人為善盡遺產管理人業務，避免林靜子之遺產遭有心人不法覬覦，請翔予調查，准判決如答辯之聲明。
㈤按本案 鈞院業隔別訊問過上訴人乙○○及見証人林金文，又於本年五月廿六
日傳訊代筆人兼見証人劉冠廷。查對三人証言代筆遺囑之過程，不僅乙○○與林金文對於立遺囑之時間上陳述有極大出入，關於三位見証人到達乙○○家中之先後順序，林金文與劉冠廷之証詞亦完全相反，漏洞百出。據林金文回答：「我是去到那裏才知道有另一位曾見過面的朋友劉冠廷也在場。」「我與女友去，他們已坐在餐廳聊天，劉冠廷先到，我們最後到，進去，阿婆說人到齊了．．．」「是晚上沒錯，本來約我吃飯，後因為我有事情，最後才到。」，而劉冠廷卻陳稱：「我去時他爸爸及他阿嬤及兩位朋友在場，那二位朋友比我早到，二位朋友坐在沙發上。」「我是自已開車過去的，我去時他們已經在場．．．」，兩人皆指証歷歷肯定表示對方比自已早到，但互相予盾証言如何採信之？㈥鈞院問：「遺囑書如何寫？祖母來時有否要指定誰寫？」，乙○○答：「沒指
定，是找一位字較漂亮者。」，又問：「是劉冠廷先寫好，或祖母先講？」，答：「是祖母先跟我們講其大意，我認為劉冠廷字較漂亮，故叫他去寫．．．」，及劉冠廷陳述：「我與林建宏是同事，之前林建宏有提到要我幫忙一下，要我到他家去。當天下午接近傍晚他打電話給我，要我下班到他家，但並未告知是何事。」「林建宏認為我寫的字比較漂亮，要我寫．．．」「這份代筆書是阿嬤述說概略後我慢慢想依自已意思寫的。」，綜合以上之証言得知劉冠廷是在沒有任何準備之情況下，臨時被指定為代筆人，且係無人幫助獨立完成本案遺囑書。雖然劉冠廷表示曾幫人寫過契約書、買賣和解書、車禍賠償書等，但代筆遺囑有其法定方式，一般人對於法律行為之成立要件及法條之專業用語並不那麼熟悉，然而本案代筆遺囑書三：「此遺囑經代筆人筆錄，並向立遺囑人宣讀講解，經立遺囑人認可簽名．．．」其用詞遣句與民法第一千一百九十四條之法條文字幾乎一致，令人懷疑真是劉冠廷當場依照自已意思寫的？反觀由受命法官朗讀，命劉冠廷當庭重新書寫之遺囑內容，遺囑意「旨」其寫不出來而空白，「筆錄」寫成「筆誤」，兩相對造下，更令人質疑本案遺囑之真實性。
證據：除援用第一審所提證據外，補提出遺產稅免稅證明書影本一份。
理 由
一、本件上訴人提出立遺囑人林靜子於民國八十六年九月十日所立之遺囑書面（下稱系爭遺囑），主張林靜子將坐落嘉義市○○段○○段十六之一地號土地所有權應有部分二分之一（以下簡稱系爭土地）遺贈予伊，惟立遺囑人林靜子之遺產管理人即被上訴人否認系爭遺囑之真正，是上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
又本件上訴人在原審係請求確認系爭遺囑為真正，嗣於本院另追加請求確認該遺囑有效，其請求之基礎事實同一，揆諸修正民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款之規定，即無不合。
二、本件上訴人起訴主張：立遺囑人林靜子為伊祖父林抱之同居人，因感念伊長期照顧生活起居，於八十六年九月十日由劉冠廷代筆兼見證人，林金文及林武貞見證，立具系爭遺囑，將系爭土地遺贈予伊，因被上訴人否認系爭遺囑真正，爰依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起本訴，請求確認系爭遺囑為真正及有效。
被上訴人則以：否認系爭遺囑真正，上訴人家住台中，無法照顧住在嘉義的立遺囑人林靜子，又林靜子果真要立遺囑，應該會一併交代所遺留之股票及存款；證人間證言矛盾均不能證明遺囑真正等語，資為抗辯。
三、上訴人主張立遺囑人林靜子於民國（下同）十年0月00日生，係上訴人祖父林抱之妾，生前未生育子女，有無兄弟姐妹不明，父不詳母亡故，原住嘉義市○區○○路○○○號，於八十七年一月一日死亡，死後遺留有系爭土地，有無繼承人繼承其遺產不明，前聲請臺灣嘉義地方法院以八十八年度家管字第二號裁定指定被上訴人為立遺囑人林靜子之遺產管理人之事實，業據其提出戶籍謄本二份為證（原審卷第十至十一頁），並有被上訴人提出之民事裁定在卷可按（見原審卷第四七頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人另主張立遺囑人林靜子於八十六年九月十日以代筆遺囑之方式，將上開土地遺贈給伊，固提出遺囑原本為證，然為被上訴人所否認，並抗辯該遺囑非屬真正云云。上訴人則聲請訊問證人劉冠廷、林金文為證。經查：
㈠立遺囑人林靜子死亡時，除系爭土地外，另遺有核定價額一百一十七萬八千一
百九十元之嘉義汽車客運股份有限公司股份七萬四千一百股、及嘉義市第四信用合作社存款五萬七千三百八十五元，有被上訴人提出遺產稅免稅證明書影本一份在卷可稽（見卷第四八頁）。果若立遺囑人林靜子真要立遺囑，應該會一併交代所有股票及存款等財產，何以竟將之遺漏而未提及，該遺囑之真正實值存疑。
㈡經本院隔離訊問上訴人及證人林金文，另於本年五月廿六日訊問代筆人兼見証人劉冠廷。三人証言代筆遺囑之過程，出現顯著之不同：
⒈上訴人謂：祖母（立遺囑人）是十一時吃完午飯後載回來的；見證人係事先
約好於吃完午飯後過來，大約在「下午一時左右過來寫約」；伊與代筆及見證人，連同祖母共五人在客廳坐，處理這件事；妻子及兒子林建宏並未坐在旁邊聽；寫完後還未至晚上吃飯時間（見卷第三二至三四頁）。
⒉見證人林金文則證稱：伊工作為報紙廣告，上午九時到下午五時是上班時間
；是上訴人之子林建宏邀約，在下班吃晚餐後「晚上約七、八點」與女友林武貞去上訴人家；是晚上沒錯，本來約要吃飯，因有事情最後才到；到達時，見劉冠廷、林建宏、受益人夫妻與立遺囑人均已坐在餐桌，伊等另坐在客廳沙發餐廳聊天；在那兒約一小時左右（見卷第三五至三七頁）。
⒊代筆兼見證人劉冠廷則證稱：上訴人之子林建宏曾提要伊幫忙，當天傍晚電
話邀約去他家，未言明何事。當天「下午六、七點到時」，見證人林金文、林武貞已坐在沙發上；伊直接坐在飯桌，立遺囑人將大概意思說明，伊據而寫成書面，並與上訴人唸過及複誦，立遺囑人表示此為其意思；上訴人扶立遺囑人手簽名捺指印（見卷第九０頁）。
⒋不僅乙○○與林金文對於立遺囑之時間上陳述有極大出入，關於三位見証人
到達乙○○家中之先後順序，林金文與劉冠廷之証詞亦完全相反，皆明確指証肯定表示對方比自已早到。
⒌上訴人另就代筆人部分稱：「（遺囑書如何寫？祖母來時有否要指定誰寫？
）沒指定，是找一位字較漂亮者」、「（是劉冠廷先寫好，或祖母先講？）是祖母先跟我們講其大意，我認為劉冠廷字較漂亮，故叫他去寫」（見卷第三三頁）。而劉冠廷則證稱：「我與林建宏是同事，之前林建宏有提到要我幫忙一下，要我到他家去；當天下午接近傍晚他打電話給我，要我下班到他家，但並未告知是何事」、「林建宏認為我寫的字比較漂亮，要我寫．．．
」（見卷第九０頁）。對由何人指定為代筆遺囑，亦有不同。
⒍另代筆兼見證人劉冠廷雖證稱：伊曾幫人寫過契約書、買賣和解書、車禍賠
償書等，系爭遺囑係「阿嬤她大概將意思告訴我說孫子照顧她，如她死後要將該筆土地留給孫子即上訴人，我就照她意思寫成書面」（見卷第九０頁）。惟本院當庭朗讀系爭遺囑，命劉冠廷當庭重新書寫之遺囑內容，劉冠廷竟不知遺囑意旨之「旨」寫不出來而空白，且將「筆錄」寫成「筆誤」，證人何有能力當場依照自己意思書寫，該部分之證詞亦難以置信。
⒎此等互相矛盾証言難以採信，實無法據以證明系爭遺囑之真實性。
㈢又立遺囑人原住嘉義市○區○○路○○○號，於八十五年十一月間即知得肺癌
住院治療，簽立遺囑時不知住院多久了，生前曾在台中安養中心住，嗣於八十七年一月一日死亡，為上訴人自承（見原審卷第四二至四三頁）。至八十六年九月十日時，病情應已相當嚴重，何有體力能再至上訴人家中立系爭遺囑；況立遺囑人林靜子當時不良於行，未在醫院或安養中心立遺囑，竟要求在上訴人家中訂定，而由伊自一樓「背」至四樓住家（見卷第三四頁），情理亦有未合。
㈣上訴人主張立遺囑人林靜子於八十六年九月十日由劉冠廷代筆兼見證人、林金文及林武貞見證所立具之系爭遺囑，由所提之證據，尚不能信為真正。
五、按法律行為不依法定方式者，無效；又代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第七十三條前段、第一千一百九十四條分別定有明文。是故須符合民法第一千一百九十四條所規定之要件，始屬合法有效之代筆遺囑。代筆遺囑制度，在外國法制上尚未多見；然因吾國國情，公證制度尚未普遍實施，教育又未十分普及，不識字者尚多，故特設此種方式；因不由公證人作成，不能完全保持遺囑人之自由意思（見戴炎輝、戴東雄合著中國繼承法第二五六頁）。故本院認有關該代筆遺囑之要件，應從嚴審查，亦即所謂代筆遺囑，自應由「遺囑人」指定三人以上之見證人方可，若非由遺囑人指定見證人，並使其中一人代筆，即與法條要件不符，而難謂有效。
故退而言之，縱本件系爭遺囑如上訴人所主張及證人林金文、劉冠廷到庭證述：
係上訴人囑其子林建宏找來其朋友劉冠廷寫好遺囑內容後，由林建宏之朋友林金文、林武貞在場簽名，經告以立遺囑人林靜子該遺囑之內容後，再由上訴人拉林靜子之手簽名及捺指印等情屬實，惟由該等情節，系爭遺囑之代筆人及見證人劉冠廷、林金文及林武貞並非立遺囑人林靜子所指定，而係受遺贈人即上訴人所自行指定；況證人林金文在原審對法官「立遺囑時，你有無在場」之訊問，明確證稱：「我並未在場，但簽名時我有看內容才簽名」；對法官「遺囑內容是林靜子口述才寫」之訊問，也明確回答：「寫好後唸給她聽的」（見原審卷第三二頁反面），嗣在本院再次作證時，雖另為不同之證詞（見本院卷第三六頁），後者應係其另為迴護之詞而不可採，否則在原審對明確之訊問，何以未加說明。且係上訴人使劉冠廷寫好遺囑內容，邀同見證人林金文到場，始向林靜文解說，並非由林靜子親自口述遺囑意旨，自難認符合代筆遺囑之法定要件，依首揭法條規定，應屬無效。
六、綜上所述，上訴人尚未能舉證證明系爭遺囑為真正，則上訴人提起本件訴訟，請求確認系爭遺囑為真正，即無理由，均應駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人既未能舉證證明系爭遺囑為真正，況若系爭遺屬果係在立遺囑人林靜文前作成為真正，三位見證人非遺囑人所指定，亦與民法第一千一百九十四條之要件不符，其追加主張系爭遺囑為有效，亦屬無據，併應駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果無影響，無庸一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 莊 俊 華~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日~B法院書記官 黃 惠 美