臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度家上字第三九號 ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 莊 安 田 律師被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日台灣雲林地方法院八十八年度婚字第三九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）程序方面，上訴人戶籍在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號，惟原判決竟向斗六市鎮○里○○路○○○號為送達，則其送達顯不合法。
（二）原審以上訴人離家出走且從未與被上訴人共同生活，又無不能同居之正當理由，認為係惡意遺棄而准被上訴人離婚之請求。惟查：按「夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當由者不在此限」，民法第一千零一條定有明文。又「夫納妾，違背夫妻互負之貞操義務，在是項行為終止以前，妻主張不履行同居義務，即有民法第一○○一條但書規定之正當理由」－司法院六十五年釋字第一四七號解釋在案。
（三）本件被上訴人與訴外女子陳秀美於民國五十九年間即在一起同居，且生育子女二人，此可向戶政機關調閱戶政資料或作ＤＮＡ檢驗即可查明事實真相，被上訴人既與他女子同居生子且經常毆打上訴人，又不給付生活費致使上訴人忍無可忍，始離家出走，是上訴人離家出走依前揭司法院解釋，實合乎民法第一○○一條不能同居之正當理由，原審未查據為上訴人敗訴之判決，則該判決顯然不當。
（四）被上訴人以照顧雙目失明之母為由，而僱用女傭，見女傭貌美竟違背夫妻忠誠義務而與女傭陳秀美暗通款曲，甚且將女傭戶籍遷至同一住所，然因女傭住在西廂房，故上訴人一直被矇蔽甚至女傭生子，被上訴人竟稱係女傭與其男友所生，與被上訴人無關，其後經上訴人明查暗訪始得悉被上訴人確實與女傭陳秀美有通姦之事實，上訴人因而與被上訴人發生爭執，被上訴人竟因此腦羞成怒，經常藉故毆打上訴人，甚至以雙手抓住上訴人之頭髮去撞牆，此業經兩造之子在鈞院出庭證實在案，是上訴人幾乎天天遭毒打且生命安全確實朝不保夕，上訴人為安全計始不得不離鄉背井，迄今被上訴人仍與女傭陳秀美繼續有「通姦」之行為，上訴人非但精神上感受痛苦萬分而肉體上又飽受拳打腳踢，甚且生命安全不保，此實有不堪同居之正當理由。
三、證據：聲請訊問兩造所生之子陳泰安。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除援用原判決所載者外，補稱：
（一）上訴人自民國四十八年底結婚未滿一個月則要求另租屋他居，因上訴人看到婆婆是兩眼失明，走路又不方便需人俸待之殘障者，不願同住，因此常藉故口角吵鬧。被上訴人為顧及家庭平靜，順其意，另租屋於斗南街居住。被上訴人為一小公務員，白天要上班，又要照顧兩家之生活，夜間有時要照顧水田，無閒陪上訴人，致其疑心胡思亂想，經常吵鬧。至翌年（四十九年）底長子出生後，上訴人即常回娘家，從此開始遺棄幼兒離家出走，致雙處家庭無人料理。其出走時均未將幼兒帶走，出走後才通知被上訴人要去處理，有一次竟將幼兒帶到鎮公所門前，將其放置樹下就走。迄至民國五十六年短短七、八年間兩造共生育二男二女，平均每生育一次上訴人即有出走二次紀錄，每次均超過十天至三個月以上。被上訴人每次求助於出嫁斗南街之姐妹回娘家幫助，因被上訴人母親需人照顧，致被上訴人非顧用女傭不可，才託親友找人，經一個多月才找到陳秀美來幫忙，當時小孩均幼小，老大陳世明才八歲、陳美伶七歲、陳泰安五歲、陳香君三歲，均交由女傭照顧。
（二）迄至民國五十七年底探悉此事，才出面託人要求親友協調勸和，上訴人才同意與陳秀美共同生活，分工合作，彼此和好，並以姐妹相稱，從無怨言。至民國五十八年三月上訴人又生一男兒（陳泰誠），迄至民國六十四年六月間無故帶走細軟一去二十五年。惟在此之前上訴人與陳秀美同住期間已有七、八年之久，且是經雙方同意，故其上訴所稱之理由並非事實。
（三）上訴人於六十四年六月間無故出走後，約一年多，曾找過斗南鎮調解委員會陳許蘭女士向劉陳萍（被上訴人之姐）要其戶口遷出，也找過戶政管區楊戶籍員到家說明讓其遷出。唯因程序不對，被上訴人無能應其所需，因此怨恨生仇，竟利用各子女出外求學機會，從中洗腦煽動，挑撥離間，破壞父子感情，教唆不肖子女忘恩背義，斷絕來往，族親不認。二十五年來從未有返鄉拜祖，似此嚴重變質之子女，出庭作證，豈能採信。有如前次上訴人叫陳泰安出庭作證，無憑無據亂說：「我爸爸如何打我媽媽」，又說：「是我哥哥告訴我的」，另說我奶奶給他的財產要收回給某某」等一片胡言，以不實之事作亂言。又干涉父、母之離異問題，由此可見，二十多年來所有子女，均已受上訴人洗腦，不知報恩反哺養親，所有收入均交上訴人掌握，從未送給被上訴人，顯有共謀遺棄被上訴人成為孤單無依之老人並蓄意陷害陳家破碎。
（四）被上訴人原本無意起訴，因近來發覺所有子女，多數從未回家省親，也有二十餘年未返鄉祭拜祖先者，方知從中有人誘煽動，使不肖子女對家人族親不認，如子女陳泰安為本案出庭作偽證，都是一派謊言胡說，其反面無常，似遭人洗腦受迫。否則豈敢如此大膽干涉長輩的事。由此可知上訴人蓄意聯合子女施壓對抗，因此，被上訴人惟恐後患可怕，才決議訴請離異。
（五）上訴人離家出走經過已詳如前述，因其出走逃避一切家庭責任，造成不幸，被上訴人設法顧用女傭幫忙家計理所當然，又上訴人在二十五年前返家時即親自當面協調同意與陳秀美共同生活，豈可至今作為不能同居之理由而上訴，故其上訴為理由。
三、證據：聲請訊問證人陳松源、劉永霖、陳娥。
丙、本院依職權訊問證人即兩造之子女陳美伶、陳泰誠及陳香君並向雲林縣斗南鎮戶政事務所調閱戶籍謄本。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人起訴主張上訴人離家出走二十五年，惡意遺棄被上訴人等情，其於起訴狀記載上訴人之地址為「雲林縣斗六市鎮○里○○路○○○號」。經原審於八十八年十二月六日送達起訴狀繕本及調解通知（寄存送達）（原審卷七頁），上訴人未到場，被上訴人則到場稱上訴人戶籍仍在被上訴人處，但去向不明，請求公示送達，並提出戶籍謄本為證，原審乃依被上訴人之聲請，準公示送達，並為裁判，裁判後上訴人於八十九年二月十五日具狀向原審聲請補發判決，其聲請書狀地址仍記載：「雲林縣斗六市鎮○里○○路○○○號」，與被上訴人起訴狀所載地址相同，故原審對上訴人所為寄存送達應為合法，因上訴人未到場，致法院認上訴人應受送達處所不明，而為公示送達，並為判決，其程序亦無不合，上訴人指其戶籍在雲林縣○○鎮○○路○○號，原判決竟以斗六市鎮○里○○路○○○號送達，送達不合法云云，惟上訴人自認已離家廿五年，其戶籍雖○○○鎮○○路○○號被上訴人住所，惟上訴人早已不在該處居住，被上訴人亦陳明上訴人離家出走，故原審對斗南市○○路○○○號為送達，並進而公示送達，程序上並無瑕疵，先為敘明。
二、被上訴人起訴主張上訴人多次離家出走，最後一次於民國六十四年離家出走，至今廿五年未歸，顯然惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，為此請求依民法第一千零五十二條第一項第五款准予離婚，上訴人對多次離家及最後一次離家迄今廿五年之事實不爭執，惟以被上訴人與訴外人陳秀美通姦生子，又毆打上訴人，不給付生活費，上訴人有拒絕同居之正當理由為辯。
三、查證人即兩造之子陳泰安於準備程序，到庭證稱：上訴人「被我父親打的很厲害，有時會抓她的頭撞牆，尤其是有了阿姨（即陳秀美）之後打的更密集，所以我們兄弟五人討論後同意他出去，我媽被打之事，鄰居都有看到，里長也可證明」。「上訴人這些年來自己經濟也不好，但偶爾與我們私下祕密見面時會買些禮物送我們。」經本院依職權傳訊兩造所生其餘子女；長女陳美伶證稱：「：：：打從我有記憶以來常在睡夢中驚醒，我不知道爸、媽間有何冤仇，時常半夜聽到叫罵聲、打罵聲時，我媽已被打至床底下，後來我媽被打的受不了了，家裡又沒有人可以幫她，所以她就出走，但直到我小學二年級我爸爸娶了小老婆（即陳秀美），我們的苦日子才真正開始，小老婆很會挑撥離間，所以我們常被打，我媽在家時還好，有她幫我們擋著，我媽一天到晚都被打得頭破血流，我哥哥也常講他那時最擔心的就是回家看不到媽媽，媽媽常被打的縮在桌子底下或牆角，小老婆進門之前我不知道父母為何吵架，但小老婆進門後我們知道都是她在挑撥離間，因為很多事都是因我們而起，有時候我們幫忙帶小老婆的小孩，不小心跌倒，小老婆就向我爸爸告狀，我媽就會被打，我們就會被叫去訓話，一訓好幾個小時，這種情形一個月要上演好幾次。我媽媽後來會離開是我們勸她離開的，因我們不想那麼年幼就失去母親（指怕上訴人被打死），我們希望到老還能看到媽媽，她離開對我爸爸及媽媽都好，因為這樣我爸爸的氣也許會消一些，：：：」。「這幾年來我媽一再出走，是因我爸時常對我媽媽拳頭相向，動輒飽以老拳，到今天我媽還是很怕聽到我爸爸的名字，因為我媽是家庭暴力的受害者，有一件事，我到死都忘不了，那是有關一隻羊的故事，小時候我們家有養一隻羊拴在廁所門口，我經常到小老婆在或踢那隻羊，在一個風雨交加的夜晚那隻羊死了，小老婆向我爸爸告狀說是我媽踢死的，那晚我媽被我爸打的很慘的躺在地上，躺在死羊旁邊（泣不成聲：：：），那個晚上我們幾個小孩都沒有睡，一直圍著媽媽及那隻羊，後來爸爸還逼媽媽烹煮那隻羊，羊煮了我們都不敢吃，我媽好幾次被打傷到處向人求救，沒有人敢理我們。」兩造之三男陳泰誠（000年00月00日生）陳稱：「我是爸、媽最小的小孩，我在家裡住最久，是最乖的一個，不會說謊話，但我認為如果母親有錯，為何父親在二十幾年前不訴請離婚，所以現在不應該在翻舊帳興訟，而且在這中間父親尚有涉及重婚罪問題，我的朋友都覺得很奇怪，我爸爸都重婚了，一審還能告贏實在沒有天理，而且長輩對我媽講的話也不公平。」另兩造之次女陳香君（五十四年八月卅日生）到庭稱：「：：：剛剛我大姐講的那隻羊的故事，我到現在還歷歷在目，到現在我還不敢吃羊肉（泣不成聲：：：）看到羊還會怕。（問：願不願意你父親告母親離婚成立？）答：「那是他們二人的糾紛，我只能證明我們是在暴力恐懼的環境下長大的，因為阿姨會挑撥離間，在我有記憶時，我媽媽就常被爸爸打，記憶最深刻的是有一次在大門口，哥哥抱著爸爸的腳，哀求他不要再打媽媽了。」各等語。被上訴人雖否認子女之證言為真正，主張係上訴人教唆所致，並舉證人即被上訴人之姊劉陳萍、姊夫劉永霖、妹劉陳娥、弟陳松源為證。其中劉永霖證稱：「乙○○嫁來陳家時，家中除了他們二夫妻外，尚有一位兩眼失明的婆婆及一位未出閣尚就學中的小姑，兩眼失明的婆婆行動不便，生活上都需依靠上訴人，但上訴人的性情無法忍受行動不便的婆婆，嫁來不到一個月，就吵著要搬出去住，所以嫁來夫家不到一個月就搬去住在二公里外的斗南鎮上，她的婆婆都要靠已出嫁二名女兒回來照顧，而上訴人搬到鎮上後每天下午就打扮的很漂亮的出去看電影。」另證人劉陳萍證稱：「我是被上訴人的姐姐，劉永霖是我先生，上訴人每生完孩子就跑出去，有一次又跑出去年餘，那時我弟弟在公所服務，公所後面有一間餅舖，我弟弟早上都會將小孩送至餅舖請餅舖的人照顧，晚上再接回來，後來餅舖才幫他找一個人來煮飯及照顧小孩。」再證人劉陳娥證稱：「上訴人生完第四胎後就跑掉了，因剛結婚時她就待不慣而搬至斗南鎮上住，因為她喜歡住街上，我們在街上剛好有一間房子，所以母親就讓他們搬至街上住，我哥哥那時在公所工作，她在第二胎出生二個月時有一天將小孩抱至公所給工友，叫她將小孩交給我哥哥就離家好幾個月，因為我住在同一條街上，所以這些小孩都由我照顧一段時間，第四胎也是在週歲時她就離家。」證人陳松源則證稱：「乙○○每生完一個小孩就離家三、四次，四十八年至000年0生了四個小孩共離家十幾次，五十六年離家年餘，為了照顧失明的母親及小孩，所以我們請一個人來幫傭，兩個較大的小孩世明及美伶由我帶至台中住了五、六個月，乙○○沒有家庭責任，對五個小孩都沒有盡到為人母的責任，她於五十六年離家一年多，五十七年回來，回來後與我哥哥生活了七、八年，期0生了最小的小孩泰誠，那時乙○○與陳秀美有住在一起相安無事，民國六十四年又離家二十五年，那時泰源才一歲餘未滿二歲，乙○○對家庭成員極盡挑撥離間能事離間小孩與我哥哥的感情連我最小的妹妹也因她的挑撥而離家搬去住在台中。」等語（以上均見本院卷七四、七五頁）渠等四人所述情節固與陳泰安等兩造子女所證有所歧異，惟應以兩造所生子女所陳較為真實可信。蓋訴外人陳秀美於民國五十九年十一月五日遷入雲林縣○○鎮○○路○○號被上訴人甲○○戶籍現址，陳秀美另立一戶，並於六十年三月廿九日與甲○○生一男陳嘉隆，六十四年四月廿八日與甲○○生一女陳嘉蕙，有本院依職權向戶政機關調取之戶籍謄本附本院卷二五頁可證，而上訴人亦與被上訴人於000年00月00日生三男陳泰誠，有被上訴人提出之戶籍謄本附本院卷四一頁可憑，足見被上訴人確有與訴外人陳秀美同居生子，並仍在繼續中，而證人陳泰安、陳美伶、陳香君、陳泰誠為兩造之子女，並均已成年，各自獨立在外生活，渠等敘述過去家中生活，應較真實可信，而證人劉永霖、劉陳萍、陳松源為被上訴人之兄弟姊妹，亦為上訴人之大姑丈、大姑、小姑、小叔，本即與被上訴人較親密，與上訴人較生疏，且劉陳萍、劉陳娥均已出嫁多年，對兩造同居時之生活詳情，未盡知悉，僅從外表觀察，其證言難免偏頗失真，應以證人陳泰安等人之證言為可採。
四、按「夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者不在此限」，民法第一千零一條規定有明文。又「夫納妾，違背夫妻互負之貞操義務，在是項行為終止以前，妻主張不履行同居義務，即有民法第一千零一條但書規定之正當理由」－司法院釋字第一四七號解釋甚明，上訴人既因被上訴人之毆打及通姦行為而被迫離家，以求自保，自應認上訴人有拒絕同居之正當理由，雖上訴人已有離家廿五年之事實，惟廿五年前法律環境及一般人之觀念非如近年，受虐婦女往往不敢聲張，無處求援，有者默默死亡，有者離家在外，縱使離家在外，在我國六、七十年代，婦女謀生能力仍甚薄弱，其自謀生活，亦非易事，離家在外漂泊，往往非其所願，證人陳泰安稱：「（問：這些年來，你媽有否在接濟你們？）他自已經濟也不好，但偶爾與我們私下見面時會買些禮物送我們。」（見本院卷二九頁）等語，應屬可信，足見上訴人主觀上無惡意遺棄被上訴人及子女之意思。上訴人於準備程序中雖表示願意私下與被上訴人離婚，不願被判決離婚，被上訴人則表示伊已訴請離婚，即不願與上訴人協議離婚，雖經勸解，被上訴人仍請求判決離婚，（見本院卷四十頁），故兩造亦無法協議離婚，本件被上訴人係以民法第一千零五十二條第五款：「夫妻之一方以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者」為由，請求離婚，該條款仍採有責主義，上訴人離家多年既係因被上訴人毆打及被上訴人與陳秀美通姦所致，且通姦仍在繼續中，上訴人自有拒絕同居之正當理由，則分居之事實自非可歸責上訴人，而不能指為惡意遺棄，被上訴人主張上訴人惡意遺棄尚難採信，從而其請求離婚，亦屬不能准許。原審未察，遽予准許離婚，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由，並依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 胡 景 彬~B3 法官 楊 子 莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日~B法院書記官 周 美 莉