臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度家上字第四二號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○○○被上 訴人 甲 ○ ○右當事人間請求確認父子女關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十日臺灣臺南地方法院（八十八年度親字第三四號）第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，確認蔡智木與被上訴人間之父女關係不存在。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）右開廢棄部分，確認蔡智木與被上訴人間之父女關係不存在（先位聲明）。
（三）確認被上訴人甲○○非蔡智木所生（備位聲明）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按被上訴人甲○○確非上訴人與蔡智木所生，已經原審所調查確認，則原判決就確認上訴人與被上訴人間之母女關係不在部分之判決，誠屬正確；惟就駁回上訴人所請求確認被上訴人與蔡智木間之父女關係不存在部分，所持法律上見解，則顯有可議之處。
（二）原判決係以本件訴訟類似於民事訴訟法第五百八十九條之一、五百九十條所訂之否認子女之訴，乃類推適用同法第五百九十條，認繼承權被侵害之人提起訴訟應於六個月內為之；惟民事訴訟法第五百八十九條否認子女之訴，即以其子女雖於婚姻關係存續中所生，而受民法第一千零六十三條第一項之推定為婚生子女，然實際上該子女並非自夫受始所生，應為非婚生子女為由，而依民法第一千零六十三條第二項所提起之訴訟，屬形成訴訟。而本件訴訟係確認法律關係不存在之訴訟，並非形成訴訟，訴訟之事實及理由均與否認子女之訴之情形不同；被上訴人係因申報不實之戶籍登記而登記為上訴人與蔡智木之婚生女，然事實上，被上訴人係訴外人蔡啟源與蔡鄭寶所生，即本件並無「推定婚生」之情形；亦即上訴人與被上訴人及蔡智木間從未發生過親子法律關係，而係戶籍登記與事實不符之情形，而有以訴訟確認之必要。至否認子女之訴，係因該子女受婚生之推定，故在夫或妻提起否認之訴取得勝訴判決確定前（產生形成判決之形成力以前），該夫妻與該子女間仍有親子法律關係存在。則本件確認親子關係不存在之訴與否認子女之訴，二者情形完全不相同，即無所謂「相同」或「相類似」之情形。添
（三）又所謂類推適用，必須在「相同」或「相類似」之情況下始得為之；若事件情況或性質不同、不相類似時，則不得為類推適用。另起訴期間影響當事人權益甚鉅，人民之訴訟權利將因時間經過被剝奪，與民法之消滅時效期間及除斥期間相較，其對當事人之影響實有過之而無不及；則類推適用時，更應從嚴審酌。原審將性質及案情與本件完全不同之否認子女之訴之起訴期間，類推適用於本件，顯係不當擴張民事訴訟法第五百九十條起訴期間之適用，難謂無誤。添
（四）因被上訴人確為訴外人蔡鄭寶與蔡啟源二人所生，與上訴人及上訴人之夫蔡智木間從來未有親子關係存在；因戶籍登記與事實不符，有以確認訴訟除去因登記不符所致兩造間、甚至其他親屬間之私法上法律地位之危險性；因之本件上訴在情感上、在法理上，均難謂無理由。又若如原判決僅確認被上訴人與上訴人間之母女關係不存在，而未能一併確認被上訴人與蔡智木間父女關係不存在，則兩造間之關係竟變成「直系姻親」，更是詭譎。為求當事人間之親屬法律關係一併釐清，使之與事實相符，上訴人確有必要對原判決提起上訴，請 鈞院賜判如上訴聲明。添
（五）新修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二及三項規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。前項情形，如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴之變更或追加時，不受第二百五十五條第一項前段之限制」。則有關法律關係基礎事實存否之訴，於基於該基礎事實所生之法律關係，其確認之訴已不能提起時，得提起確認法律關係基礎事實存否之訴；且提起該確認法律關係基礎事實存否之訴而為訴之追加或變更時，不須由他造同意。添
（六）本件被上訴人甲○○係訴外人蔡啟源與蔡鄭寶所生之女，確非蔡智木與上訴人所生；假設上訴人所請求「確認蔡智木與被上訴人間之父女關係不存在」之確認法律關係不存在之訴，因已逾起訴期限而不得提起；則依新修正民事訴訟法第二百四十七條之規定，上訴人即得提起確認該法律關係基礎事實不存在之訴，即請求確認被上訴人甲○○非蔡智木所生。為此，上訴人依新修正民事訴訟法第二百四十七條追加提起備位訴訟即確認基礎事實不存在之訴。添
（七）再者，被上訴人係訴外人蔡鄭寶所生，有原審八十九年一月六日言詞辯論筆錄可稽。另證人蔡鄭寶於民國（下同）三十六年三月五日與蔡啟源結婚，其二人之婚姻關係一直維持至七十二年四月三十日即蔡啟源死亡之日止；而被上訴人係於000年00月0日出生，出生之日在蔡鄭寶與蔡啟源二人之婚姻關係存續中；則依常理而言，被上訴人甲○○確為訴外人蔡鄭寶與蔡啟源二人所生。而依戶籍記載，被上訴人係上訴人乙○○○與夫蔡智木所生，原判決僅認定被上訴人係蔡鄭寶所生，而就被上訴人與上訴人乙○○○部分之親子關係加以確認其不存在，惟就被上訴人與蔡智木間之親子關係是否存在，並未論述；如此即發生被上訴人之母為「蔡鄭寶」，父為「蔡智木（上訴人之夫，蔡鄭寶之小叔）」，不僅與真實不符，且發生不倫不類之關係，對各關係人之名節有重大影響。為此，有確認被上訴人與蔡智木間之父女關係不存在，或者確認被上訴人非蔡智木所生之必要。因證人蔡鄭寶一直不願配合法院調查證據，在原審係法院命令拘提才到庭；而今，則完全不理會 鈞院之傳訊，甚至 鈞院到其住所，其竟然躲在房內，將房門反鎖，拒 鈞院於門外；益證上訴人之主張均非虛偽。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提戶籍謄本影本二份為證，並聲請訊問證人蔡鄭寶及調驗原審於八十九年一月六日言詞辯論期日之錄音帶內容。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述；惟據其於原審所為陳述如后：
（一）被上訴人自出生時父母即為蔡智木、乙○○○。至上訴人所舉證人蔡梅香雖證稱其受僱在蔡智木家照顧小孩，曾聽說被上訴人是蔡啟源、蔡鄭寶生的云云，乃不足採信。上訴人主張被上訴人於000年00月0日出生時，以其配偶蔡智木為申請人，向戶政機關辦理出生登記，致生父為蔡智木，生母為上訴人；惟因被上訴人非其懷胎所生，而請求確認父女、母女關係不存在；則被上訴人是否為上訴人所生，上訴人於被上訴人出生時應已知悉，竟於五十年後始提出本訴，已逾民法第一千零六十三條第二項所規定一年之除斥期間，其訴為無理由。
（二）上訴人若非依前揭條文而為主張，惟自被上訴人出生時即為上訴人之親生女，今其否認被上訴人為其親生女，即係否認親子關係，自應有民法第一千零六十三條第二項之適用；否則豈不每一確認親子關係不存在之事件，均可以向戶政機關詐騙為親生子女之出生登記為由，迴避上開法律規定之適用，其主張不足採。
（三）縱上訴人所提非否認子女之訴，其所確定者乃身分關係而非法律關係，依民事訴訟法第二百四十七條之規定，亦為法所不許。
理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）；易言之，僅依上訴人所主張之事實有即受確定判決之法律上利益存在，而被上訴人予以否認時，得由法院以判決將此不確定之狀態除去者，其訴訟之一般及特別要件即無欠缺。本件上訴人係主張被上訴人並非其與已故配偶即訴外人蔡智木所生之女，因其夫妻結婚後尚未生育，基於「抱女招弟」之迷信，而將訴外人蔡鄭寶所生之女即被上訴人以偽造文書方式向戶政機關登記為渠及蔡智木之親生女；茲因蔡智木已於八十四年三月三十日去世，兩造間之親子關係是否存在，攸關因此關係所生之父母子女間之繼承權，致上訴人應繼分有受侵害之危險，自非單純之確認身分之訴；換言之，上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險確有以確認判決除去之必要。從而，上訴人提起本件確認之訴，應予准許。次按確認法律關係基礎事實存否之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，亦不得提起之；又前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限；且前項情形，如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴之變更或追加時，不受第二百五十五條第一項前段之限制；民事訴訟法第二百四十七條第一項後段、第二項及第三項分別定有明文；則有關法律關係基礎事實存否之訴，於基於該基礎事實所生之法律關係，其確認之訴已不能提起時，自得提起確認法律關係基礎事實存否之訴；且提起該確認法律關係基礎事實存否之訴而為訴之追加或變更時，不須由他造同意。因之，上訴人於本院審理時再提起備位聲明請求確認被上訴人甲○○非蔡智木所生，揆諸前揭說明，自應予准許。末按被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人並非其與已故配偶即訴外人蔡智木所生之女，實乃訴外人蔡智木之兄蔡啟源及其妻蔡鄭寶所生之女；因被上訴人出生時，其夫妻雖已結婚，惟尚未生育；當時其公公蔡全丁因有「抱女招弟」之迷信，而將訴外人蔡鄭寶所生之女即被上訴人以偽造文書方式向戶政機關登記為渠及蔡智木之親生女。因蔡智木已於八十四年三月間去世，被上訴人依戶籍登記資料所載，享有繼承權，致上訴人應繼分有受侵害之危險；爰求為確認其及訴外人蔡智木與被上訴人間之父女、母女關係不存在之判決等語（原審判決確認上訴人與被上訴人之母女關係不存在，而駁回上訴人其餘之請求；茲上訴人就其敗訴部分﹝即確認蔡智木與被上訴人間之父女關係不存在﹞提起上訴，至被上訴人就其敗訴部分，則未據其提起上訴）。
三、被上訴人於原審則以：其自出生時父母即為蔡智木、乙○○○，至上訴人所舉證人蔡梅香之證稱內容不足採信；至上訴人雖主張被上訴人於出生時，以其配偶蔡智木為申請人，向戶政機關辦理出生登記，致生父為蔡智木，生母為上訴人，惟因被上訴人非其懷胎所生；則被上訴人是否為上訴人所生，上訴人於被上訴人出生時應已知悉，竟於五十年後始提出本訴，已逾一年之除斥期間。又上訴人若非依前揭條文而為主張，惟自被上訴人出生時即為上訴人之親生女，今其否認被上訴人為其親生女，即係否認親子關係，自應有民法第一千零六十三條第二項之適用；否則豈不每一確認親子關係不存在之事件，均可以向戶政機關詐騙為親生子女之出生登記為由，迴避上開法律規定之適用；另縱上訴人所提非否認子女之訴，其所確定者乃身分關係，而非法律關係，依民事訴訟法之規定，亦為法所不許等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張被上訴人並非其與配偶即已故之訴外人蔡智木（已於八十四年三月三十日去世）所生之女，因渠等夫妻自結婚後，迄未生育子女；嗣當時其公公即訴外人蔡全丁因有「抱女招弟」之迷信，遂將訴外人蔡鄭寶（即蔡智木之兄嫂）與其夫之兄蔡啟源所生之女即被上訴人，以使公務員登載不實文書之方式向戶政機關登記為其與蔡智木所生之親生女；惟實際上，被上訴人與其及其之配偶蔡智木間並無父女、母女關係之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之戶籍謄本共四份及戶籍登記聲請書一份（以上均為影本）在卷可參（原審卷第十一至二十二、三十四頁，本院卷第七十五至七十九頁）；而證人即訴外人蔡鄭寶於原審亦證稱：「甲○○是給我小叔、小嬸作女兒，因原告（指上訴人）不能生育，叫我女兒給他，我女兒由他抱去後我就不知他們如何登記了‧‧」等語無訛在卷（原審卷第一二七頁反面）；再參以被上訴人（000年00月0日出生）自五十二年八月三十日即其十四歲左右，即將其住所遷回訴外人蔡啟源及蔡鄭寶之戶籍地，並迄其於六十三年一月十八日結婚後始自該戶籍地遷出，此有原審向台南市中區戶政事務所函調之訴外人蔡啟源全戶戶籍謄本影本一份及該八十八年十二月二日南市中戶安字第五七三四號函一紙在卷可憑（原審卷第一一四至一一六頁）；且臺灣民間，確有若夫妻結婚後多年，仍無法生育，輒以向親屬收養、或逕向戶政機關報為己生之方式，以期招來弟妹之民間風俗習慣（見法務通訊雜誌社編印之臺灣民事習慣調查報告第一五一頁）以察，自屬真實。
次查本件上訴人之夫即蔡智木確已於八十四年三月三十日去世，而被上訴人於戶籍上仍登記為上訴人與蔡智木所生之長女，亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭戶籍謄本共四份在卷可參，且為被上訴人於原審所不爭執；自亦屬真實。因之，上訴人主張因被上訴人仍登記為蔡智木之女，致其繼承權將受到侵害之危險等語，尚非虛妄，應堪採信。從而，上訴人請求確認被上訴人與其及其配偶蔡智木間並無父女、母女之關係存在，自於法有據。
五、至被上訴人於原審審理時雖為前揭情詞之抗辯，惟此非僅為上訴人所堅決否認，且查：
（一）按民法第一千零六十三條第二項所定之否認子女之訴，係就妻於婚姻關係存續中所生，因受婚生推定為夫之子，由夫或妻提起訴訟，否認該子女為夫之婚生子，亦即僅否認該子女與夫之間之血緣關係者而言；尚與本件全盤否定戶籍上登記之父母、子女間親子關係不存在之訴，有所不同。次按父母與子女間因身分關係而生之訴訟，其中關於確認親子關係存在或不存在（即確認有無親子關係存在）之訴，於民法及民事訴訟法上並無明文規定，而無民法第一千零六十三條第二項所規定之一年除斥期間之適用；換言之，僅依上訴人所主張之事實有即受確定判決之法律上利益存在，而被上訴人予以否認時，若得經由法院以判決將此不確定之狀態除去者，其訴訟之一般及特別要件即無欠缺，已如前述。而本件兩造間之親子關係是否存在，當攸關由此關係所生之父母、子女間之扶養、繼承等法律關係，自非單純之確認身分關係，且此與最高法院四十八年台上字第九四六號判例所示情形尚非完全一致，自無適用該判例之餘地（最高法院六十二年十月三十日民事停會議決議參照）；亦即單純之身分問題，固不能為確認之訴之標的；惟若因身分關係之有無使其私法上之地位有受侵害之危險，能以確認判決將之除去者，應非不得提起。是以被上訴人辯稱：上訴人所確認者為身分是否存在之事實，依民事訴訟法第二百四十七條之規定，應不得提起云云，即有誤會，自不足採。
（二）又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；民事訴訟法第二百四十七條第一項固定有明文。惟究該條文之立法意旨，並無確認之訴除確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之外，僅得以「法律關係」為訴訟標的之意；亦即民事訴訟法第二百四十七條應側重於「非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起之」，故凡有受確認判決之法律上利益者，均得提起之；且實際上，司法院及最高法院已往就該條以外之解釋與判例，均已超出確認法律關係成立或不成立及確認證書真偽之範圍以外（如司法院二十六年院解字第一六七三、三十七年院解字第三七九九號，最高法院二十三年度上字第三九七三號、二十六年度渝上字第三五○判例）。因之，被上訴人辯稱：縱上訴人所提非否認子女之訴，其所確定者乃身分關係，而非法律關係，依民事訴訟法之規定，亦為法所不許云云，亦不足採。
（三）另按否認子女之訴，夫妻之一方於法定起訴期間內或期間開始前死亡者，繼承權被侵害之人得提起之；依前項規定起訴者，應自被繼承人死亡時起，於六個月內為之；民事訴訟法第五百九十條第一、二項固分別定有明文。惟按民法第一千零六十三條第二項所規定之否認子女之訴，係就妻於婚姻關係存續中所生，因受婚生推定為夫之子，由夫或妻提起訴訟，否認該子女為夫之婚生子，亦即僅否認該子女與夫之間之血緣關係；故究其性質，過去皆認為係屬確認之訴，然近時認民法第一千零六十三條第一項之推定，其效用甚大，可謂為擬制；因之以推翻此擬制為目的之否決權，本質上應認係類似形成權，或為私法上之形成權，而以形成判決直接形成法律上效果；亦即否認子女之訴獲勝訴之確定判決時，子女即成為非婚生子女。至於本件乃全面否定戶籍上登記之父母、子女間親子（血緣）關係不存在之訴，即為一般之確認身分之訴；且父母與子女間因身分關係而生之訴訟，其中關於確認親子關係存在或不存在（即確認有無親子關係存在）之訴，於民法及民事訴訟法上並無明文規定；然究其性質為消極的確認之訴，其之效力僅止於確認法律關係成立或不成立、或其他不明確之事項使之明確而已，故確認之訴之判決，並無強制執行之執行名義，亦無使既存狀態變更之效力；要之，僅能因判決確定而生事實上之效果而已。次按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院固不得以法無明文規定而拒絕裁判。惟於適用法律時，仍應審酌事件之法律上性質及法律之基本精神，以貫徹「等者等之，不等者不等之」之正義原則；而法學方法論上所謂「準用」及「類推適用」乃不同之法律概念，前者，係法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於相類似之事項之上；至後者，乃比附援引之謂，即關於某種事項，在現行法上尚乏規定，法院為處理此種事項時，得援引其性質相似之法規，以資解決。然二者均以適用於「相類似」之事項之上或援引其「性質相似」之法規，則無二致。因之，所謂類推適用，誠須在性質「相同」或「相類似」之情況下始得為之；若事件情況或性質不同、不相類似時，應不得為類推適用，始能適合社會通念，並能實現法律生活之公平及維持法律秩序之安定。而本件上訴人所提之確認之訴，不論在法律性質或判決確定之法律上效果均不相同，已如前述；因之自無民法第一千零六十三條第二項所規定之一年除斥期間，及民事訴訟法第五百九十條第二項所規定應於六個月內起訴之適用。從而被上訴人辯稱：其出生時即為上訴人之親生女，今其否認被上訴人為其親生女，即係否認親子關係，自應有民法第一千零六十三條第二項之適用云云，仍亦不足採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人並非其與已故配偶即訴外人蔡智木所生之女，實乃訴外人蔡智木之兄蔡啟源及其妻蔡鄭寶所生之女；因被上訴人出生時，其夫妻雖已結婚，惟尚未生育，乃將訴外人蔡鄭寶所生之女即被上訴人以偽造文書方式向戶政機關登記為渠及蔡智木之親生女。嗣因蔡智木已於八十四年三月間去世，被上訴人依戶籍登記資料所載，享有繼承權，致上訴人應繼分有受侵害之危險；爰請求判決確認其及訴外人蔡智木與被上訴人間之母女、父女關係不存在；為有理由，應予准許。原審就上訴人請求確認蔡智木與被上訴人間之父女關係不存在部分為其敗訴之判決，尚有未洽。上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不逐一論述。又本院已認上訴人先位聲明之請求為有理由，因此就其另請求之備位聲明即毋庸予審理，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日~B法院書記官 廖 英 琇