臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度家上字第五十四號右當事人間請求確認父女關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日台灣嘉義地方法院八十八年度親字第二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人甲○○於八十七年十二月十五日認領被上訴人丙○○所為之認領無效。㈢確認被上訴人丙○○非上訴人之女。㈣第一、二審之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審無非以：「本件原告主張渠對被告丙○○所為之認領係得撤銷或無效，因而提起確認親子關係不存在之訴，然查：民事訴訟法第九綿人事訴訟程序已規定「認領無效之訴」及「撤銷認領之訴」（第五百八十九條），係特別訴訟程序，原告應優先利用該特別訴訟程序救濟；況認領得否撤銷，在性質上屬形成權之行使，原告在私法上地位所受侵害之危險，非可因對被告之確認判決所得除去，從而，本件原告提起確認親子關係不存在之訴，顯無即受確認判決之法律上利益，其訴並無保護之必要，應予駁回。」而駁回上訴人之請求。依原審判決意旨，認為上訴人應行使訴訟上之形成權，即提起撤銷認領之形成之訴，不得逕行提起確認之訴，經查，民事訴訟法第五八九條固定規定〞撤銷認領之訴〞，但實體法上卻無相關規定，故姚瑞光教授其所著民事訴訟法論第六二五頁稱：「我民法親屬編就撤銷認領，非但並無如撤銷婚姻（民九八九－九九七）或撤銷收養（民一○七九之二）設有應「向法院請求撤銷之」或「請求法院撤銷之」，即須以訴行使撤銷權之規定，且根本未設有如何情形得撤銷認領之規定（民0000－0000），應無撤銷認領之訴可得提起，民法第一千零六十六條規定，非婚生子女或其生母，對於生父之認領得否認之，係拒絕非真實的生父之認領之意；同法第一千零七十條規定，生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領，係指生父於認領後，不得任意取消（如民二五八Ⅲ）使之恢復認領前之狀態而言；均非撤銷認領之訴之規定。至於認領意思表示有民法第八十八條、第八十九條、第九十二條之情形者，當然得依一般規定以意思表示撤銷之（民一一六）。故本法第五百八十九條所定撤銷認領之訴，因生父無依法須以起行使之撤銷認領之形成權，本書認為無從提起此種訴訟。」故原審稱上訴人應先行使訴訟上之形成權，與學說及實務見解有異。
（二）查，最高法院七十二年台上字第三四九號判決：「父子身分關係之存在，係持續而非成過去。非婚生子女經生父認領後復為認領人否認者，得就交子身分關係提起確認訴。又生父認領非婚生子女後，不得抆銷其認領，固為民法第一千零七十條所明定。惟子女之認領，以有真實血統關係為前提，倘認領人與被認領人間有事實上父子關係存在，即有血統連絡時，雖不許認領人以其認領係被詐欺或脅迫而為之理由予以撤銷，惟如無真實父子關係時，則不因認領而成為父子，縱認領行為無瑕疵，該認領仍為無效。」最高法院八十六年度台上字第二二三六號判決：「親子身份關係之是否存在，對於第三人之權利義務有所影響時，自應准許第三人提起確認親子關係是否存在之訴：：：。」最高法院二十三年上字第三九七三號判例：「非婚生子女未經其生父認領者，其生母依民法第一千零六十七條第一項之規定，請求其生父認領，固有同條第二項之適用，若該非婚生子曾經其生父撫育，則依同法第一千零六十五條第一項之規定，已因視為認領而取得婚生子女之身分，縱令其身分嗣後又為其生父所否認，亦無須再行請求認領，如有提起確認身分之訴之必要，自可隨時提起，民法第一千零六千七條第二項之規定，殊無適用之餘地。」，以上判決判例意旨皆明白表示，如有認領無效之情形，皆得提起確認身份之訴，原審認為上訴人不得提起確認之訴，與實務見解不同，且違反判例意旨，顯有不當。
（三）本案除上述爭點外，原審亦認為上訴人不得依民事訴訟法第五八九條之一規定，提起否認子女之訴，查，上訴人與乙○○雖非夫妻關係，但形同夫妻關係，而上訴人起訴之目的乃在確認親子關係不存在，故應可類推適用民事訴訟法五八九條之一之規定，提起確認之訴，又兩造是否具有親子關係，當以是否具有血緣關係為前提，如無血緣關係，其認領自始無效，上訴人提起確認親子關係不存在於實體法上即有其有利益及必要，而確認之訴民事訴訟法第二四七條已有明文規定，雖上訴人引用民事訴訟法第五八九條之一，但其目的是在表明以被上訴人二人為共同被告之依據，而非以此為確認之訴之依據，原審尚有誤會，如被上訴人乙○○（生母），不得為共同被告，原審只能對此予以說明，而不得全部駁回。
（四）末查，如上訴人須依民事訴訟法第五八九條規定，提起確認認領無效之訴，則上訴人在此予以追加，並為訴之聲明第二項之聲明，茲查民事訴訟法第五九六條第三項規定，第五七二條第一項及第五七三條之規定，於認領無效或撤銷認領之訴準用之。五七二條第一項規定婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。故上訴人所為追加，應為法之所許。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：引用原判決記載相同者。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人乙○○同居期間，被上訴人乙○○懷孕於000年00月0日生下被上訴人丙○○，被上訴人乙○○稱丙○○為伊之骨肉，伊不疑有他，乃予以認領，惟八十八年六月九日被上訴人乙○○攜被上訴人丙○○回其父羅火池位於嘉義市○○街○○巷○號住處居住，拒絕搬回與伊同住，被上訴人乙○○更對伊稱被上訴人丙○○並非伊女兒，嗣後得知伊與被上訴人乙○○血型皆為Ｏ型，而被上訴人丙○○之血型卻為Ｂ型，依遺傳之觀點，應不可能出現Ｂ型之子女，雙方並無血緣關係，上訴人基於錯誤而為認領，自得撤銷認領，又雙方既無血緣關係，上訴人所為之認領應屬無效，不論是撤銷或認領無效，上訴人皆得請求確認親子關係不存在等語。
二、被上訴人則以：否認被上訴人之血型為Ｂ型，且本件縱判決上訴人勝訴，上訴人亦不得撤銷其認領，難認有受確認判決之法律上利益，又上訴人應提起認領無效之訴，而非確認親子關係不存在之訴等語資為抗辯。
三、兩造就本院所應審究者，厥在「上訴人與被上訴人是否有親子關係存在？」中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十六 日
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