臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度家上字第五十四號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 劉 炯 意 律師複 代理人 何 永 福 律師
林 崑 地 律師被上 訴人 丙 ○ ○兼 法 定代 理 人 乙 ○ ○右當事人間請求確認父女關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日台灣嘉義地方法院八十八年度親字第二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人甲○○於民國八十七年十二月十五日對被上訴人丙○○所為之認領無效。
確認被上訴人丙○○非上訴人所生之女。
第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人甲○○於八十七年十二月十五日認領被上訴人丙○○所為之認領無效。
㈢確認被上訴人丙○○非上訴人之女。
㈣第一、二審之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審無非以：「本件原告主張渠對被告丙○○所為之認領係得撤銷或無效，因而提起確認親子關係不存在之訴，然查：民事訴訟法第九編人事訴訟程序已規定「認領無效之訴」及「撤銷認領之訴」（第五百八十九條），係特別訴訟程序，原告應優先利用該特別訴訟程序救濟；況認領得否撤銷，在性質上屬形成權之行使，原告在私法上地位所受侵害之危險，非可因對被告之確認判決所得除去，從而，本件原告提起確認親子關係不存在之訴，顯無即受確認判決之法律上利益，其訴並無保護之必要，應予駁回。」而駁回上訴人之請求。依原審判決意旨，認為上訴人應行使訴訟上之形成權，即提起撤銷認領之形成之訴，不得逕行提起確認之訴，經查，民事訴訟法第五八九條固定規定〞撤銷認領之訴〞，但實體法上卻無相關規定，故姚瑞光教授其所著民事訴訟法論第六二五頁稱：「我民法親屬編就撤銷認領，非但並無如撤銷婚姻（民九八九－九九七）或撤銷收養（民一○七九之二）設有應「向法院請求撤銷之」或「請求法院撤銷之」，即須以訴行使撤銷權之規定，且根本未設有如何情形得撤銷認領之規定（民0000－0000），應無撤銷認領之訴可得提起，民法第一千零六十六條規定，非婚生子女或其生母，對於生父之認領得否認之，係拒絕非真實的生父之認領之意；同法第一千零七十條規定，生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領，係指生父於認領後，不得任意取消（如民二五八Ⅲ）使之恢復認領前之狀態而言；均非撤銷認領之訴之規定。至於認領意思表示有民法第八十八條、第八十九條、第九十二條之情形者，當然得依一般規定以意思表示撤銷之（民一一六）。故本法第五百八十九條所定撤銷認領之訴，因生父無依法須以起訴行使之撤銷認領之形成權，本書認為無從提起此種訴訟。」故原審稱上訴人應先行使訴訟上之形成權，與學說及實務見解有異。
（二）查，最高法院七十二年台上字第三四九號判決：「父子身分關係之存在，係持續而非成過去。非婚生子女經生父認領後復為認領人否認者，得就父子身分關係提起確認訴。又生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領，固為民法第一千零七十條所明定。惟子女之認領，以有真實血統關係為前提，倘認領人與被認領人間有事實上父子關係存在，即有血統連絡時，雖不許認領人以其認領係被詐欺或脅迫而為之理由予以撤銷，惟如無真實父子關係時，則不因認領而成為父子，縱認領行為無瑕疵，該認領仍為無效。」最高法院八十六年度台上字第二二三六號判決：「親子身份關係之是否存在，對於第三人之權利義務有所影響時，自應准許第三人提起確認親子關係是否存在之訴：：：。」最高法院二十三年上字第三九七三號判例：「非婚生子女未經其生父認領者，其生母依民法第一千零六十七條第一項之規定，請求其生父認領，固有同條第二項之適用，若該非婚生子曾經其生父撫育，則依同法第一千零六十五條第一項之規定，已因視為認領而取得婚生子女之身分，縱令其身分嗣後又為其生父所否認，亦無須再行請求認領，如有提起確認身分之訴之必要，自可隨時提起，民法第一千零六十七條第二項之規定，殊無適用之餘地。」，以上判決判例意旨皆明白表示，如有認領無效之情形，皆得提起確認身份之訴，原審認為上訴人不得提起確認之訴，與實務見解不同，且違反判例意旨，顯有不當。
（三）本案除上述爭點外，原審亦認為上訴人不得依民事訴訟法第五八九條之一規定，提起否認子女之訴，查，上訴人與乙○○雖非夫妻關係，但形同夫妻關係，而上訴人起訴之目的乃在確認親子關係不存在，故應可類推適用民事訴訟法五八九條之一之規定，提起確認之訴，又兩造是否具有親子關係，當以是否具有血緣關係為前提，如無血緣關係，其認領自始無效，上訴人提起確認親子關係不存在於實體法上即有其有利益及必要，而確認之訴民事訴訟法第二四七條已有明文規定，雖上訴人引用民事訴訟法第五八九條之一，但其目的是在表明以被上訴人二人為共同被告之依據，而非以此為確認之訴之依據，原審尚有誤會，如被上訴人乙○○（生母），不得為共同被告，原審只能對此予以說明，而不得全部駁回。
（四）末查，如上訴人須依民事訴訟法第五八九條規定，提起確認認領無效之訴，則上訴人在此予以追加，並為訴之聲明第二項之聲明，茲查民事訴訟法第五九六條第三項規定，第五七二條第一項及第五七三條之規定，於認領無效或撤銷認領之訴準用之。五七二條第一項規定婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。故上訴人所為追加，應為法之所許。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：引用原判決記載相同者。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人於原審起訴主張：伊與被上訴人乙○○同居期間，被上訴人乙○○懷孕於000年00月0日生下被上訴人丙○○，被上訴人乙○○稱丙○○為伊之骨肉，伊不疑有他，乃予以認領，惟八十八年六月九日被上訴人乙○○攜被上訴人丙○○回其父羅火池位於嘉義市○○街○○巷○號住處居住，拒絕搬回與伊同住，被上訴人乙○○更對伊稱被上訴人丙○○並非伊女兒，嗣後得知伊與被上訴人乙○○血型皆為Ｏ型，而被上訴人丙○○之血型卻為Ｂ型，依遺傳之觀點，應不可能出現Ｂ型之子女，雙方並無血緣關係，上訴人基於錯誤而為認領，自得撤銷認領，又雙方既無血緣關係，上訴人所為之認領應屬無效，不論是撤銷或認領無效，上訴人皆得請求確認親子關係不存在，為此提起本訴等語。
三、被上訴人則以：否認被上訴人丙○○之血型為Ｂ型，且本件縱判決上訴人勝訴，上訴人亦不得撤銷其認領，難認有受確認判決之法律上利益，又上訴人應提起認領無效之訴，而非確認親子關係不存在之訴等語資為抗辯。
四、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。又同法第五百七十二條第一項及第五百七十三條之規定，於認領無效或撤銷認領之訴準用之，同法第五百九十六條第三項亦定有明文。又否認或認領子女，與認領無效或撤銷認領之訴，及就母再婚後所生子女確定其父之訴，專屬子女住所地或其死亡時住所地之法院管轄。同法第五百八十九條亦定有明文；第一審法院依上訴人即原審原告之主張，認被上訴人乙○○離去戶籍地即台南縣後壁鄉加苳村五鄰下加苳五八號，回其父羅火池之住所即嘉義市○○街○○○巷○號，拒不回台南同居地，已有久住嘉義市之用意，因認原審有管轄權而為本案判決，此部分自無不合。
五、再查本件上訴人與被上訴人乙○○原係同居關係，並非夫妻，被上訴人住於上訴人所有之台南縣後壁鄉嘉苳村五鄰下茄苳五八號之三，於八十七年十二月十四日辦理戶籍遷入，上訴人於八十七年十二月十五日對被上訴人丙○○為生父之認領，並約定從母姓，申請戶籍登記，並於八十八年九月十七日辦理遷入，此為上訴人所陳明，並有戶籍謄本在卷可按，被上訴人就此並無爭執，自堪信為真實。嗣被上訴人又於八十八年六月九日搬出上開住所，而住於被上訴人乙○○之父羅火池於嘉義市○○街○○○巷○號，上訴人並於本院追加確認「上訴人甲○○於八十七年十二月十五日對被上訴人丙○○所為之認領無效」部分之訴，依上開民事訴訟法五百九十六條準用同法第五百七十二條之結果，自應准予追加，合先述明。
六、被上訴人既於原審否認被上訴人丙○○之血型為Ｂ型，且認本件縱判決上訴人勝訴，上訴人亦不得撤銷其認領，難認有受確認判決之法律上利益，又上訴人應提起認領無效之訴，而非確認親子關係不存在之訴等語資為抗辯。則兩造之爭點厥在「上訴人與被上訴人是否有血緣關係存在？」、「有無即受確認判決之法律上利益？」「所謂生父之認領不得撤銷，無血緣關係之名義上生父是否亦不得撤銷？」，經查：
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有確認判決之法律上利益（最高法院五十二年台上字第一二四Ｏ號判例參照），本件上訴人主張渠對被上訴人丙○○所為之認領，係得撤銷暨認領無效，有佑生婦產科函覆原審法院被上訴人血型為０型及其嬰兒（即丙○○）血型為Ｂ型之血型資料之函（見原審卷第三十頁）、暨上訴人於八十八年九月二十五日所為檢驗之血型為０型之報告單、及行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院函（男女雙方均為０型，所生子女不可能為Ｂ型）等情，經核並無不合，上訴人確非被上訴人丙○○之生父，則上訴人就其前之誤以生父認領丙○○，自有錯誤之瑕疵，而有除去之必要，自有即受確認判決之法律上利益。
（二）又按父子身分關係之存在，係持續而非成過去。如非婚生子女經生父認領後復為認領人否認者，得就父子身分關係提起確認之訴。又生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領，固為民法第一千零七十條所明定。惟子女之認領，以有真實血統關係為前提，倘認領人與被認領人間有事實上父子關係存在，即有血統連絡時，雖不許認領人以其認領係被詐欺或脅迫為理由而予以撤銷，惟如無真實父子關係時，則不因認領而成為父子，縱認領行為無瑕疵，該認領仍為無效。又民法第一千零七十條規定，生父認領非婚生子女後不得撤銷其認領，係指生父與認領之非婚生子女間有真實之血緣關係者，生父不得以其認領出於錯誤或被詐欺、脅迫而為撤銷，如認領者與被認領者無真實之血統關係，則認領者(名義上生父)仍非不得主張其認領無效。業經最高法院以七十二年度台上字第三四九號、七十五年度台上字第二一四０號著成判決可資參酌。從而，本件上訴人既非被上訴人丙○○之生父，已如上述，自得起訴確認被上訴人丙○○非上訴人所生之女，及追加確認認領丙○○無效之訴，要屬正當，為有理由。
七、綜上所述，上訴人抗辯其非被上訴人丙○○之生父，被上訴人丙○○自非上訴人與被上訴人乙○○所生之女，自屬可信；被上訴人抗辯否認被上訴人丙○○之血型為Ｂ型，未據舉證以實其說，及對所謂生父之認領不得撤銷，容有誤解，均不足採。從而，上訴人請求確認其認領被上訴人丙○○無效之訴、暨確認被上訴人丙○○非上訴人與被上訴人乙○○所生之女，為有理由，應予准許。原審判決固非無見，惟上訴人於本院追加確認認領丙○○無效之訴，為原審未及審酌，原審判決既無從維持，上訴人指摘原審判決不當求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項、第三項所示。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 莊 俊 華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日~B法院書記官 侯 瑞 富