臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度訴字第二八號 Ｊ
原 告 興記實業股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○被 告 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 豐 裕 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定（八十九年度附民字第一號）移送前來，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾貳萬元，及自民國八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百八十四萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保請淮宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告係台南市○○路○○○巷○號之「開元美術印刷廠」之負責人，明知「馬頭及圖」與「迷你００１及圖」之彩色設計圖案，均為原告公司所申請之商標註冊，並分別領有聯合商標註冊證第三一四三二九號及商標註冊證第00000000號，而分別核准使用於商標法施行細則第二十七條第八十六類之撲克牌、圍棋、跳棋、象棋、跳繩、拼圖盤、智慧盤及其他應屬本類之運動遊戲器具及兒童玩具（以上為「馬頭及圜」商標）暨商標法施行細則第四十九條第十六類之撲克牌（以上為「迷你００１及圖」商標）等商品，且專用期間分別為自七十五年二月一日起至九十一年十月十五日止，及自八十六年一月十六日起至九十六年一月十五日止在案，竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，明知並未獲商標專用權人同意或授權，自八十六年間某日起，在台南市○○街○段○○○巷○○○號之魚池旁鐵皮屋內，於同一商品之撲克牌上，使用近似於原告公司上開註冊商標圖樣，並販賣予不特定人以轉售圖利。
（二）按商標法第六十一條第一項規定：「商標專用權人對侵害其商標專用權者，得請求損害賠償」；有同法第六十二條第一款或第二款規定之情事者，視為侵害商標專用權。又依同法第六十六條規定，商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。又商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得請求賠償相當之金額，茲就受損害之金額分述如下：
（１）查原告公司與被告均屬製造商，一般製造廠商間之交易均以一箱（即一件）作為計價之單位，本案被告仿冒之撲克牌，每箱（件）單價為三千八百四十元，如以一千倍計算，其金額為三百八十四萬元。
（２）原告因被告於八十六年間之仿冒行為，致八十七年度之營業收入較八十六年度減少一千四百餘萬元，公司業務上之信譽減損甚鉅，自得另依商標法第六十六條第三項規定，額外請求被告賠償法定損害金一百萬元。
以上兩項金額合計為四百八十四萬元。
三、證據：提出原告公司送貨單十一紙、八十五年度台南市營業人銷售額與稅額申報書六紙、八十五年度至八十七年年度營利事業所得稅申報書三件（均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴暨假執行聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十七年八月十三日，在雲林縣○○鎮○○路一百五十九號文豐文具行購得之撲克牌，係該文具行負責人莊坤賢於八十五年間向被告所購得者，為莊坤賢於本件刑事案件中証述在卷，足見原告與被告於八十五年底協商後，被告確實未再有製造及販賣之行為。
（二）警方在工廠查扣之仿冒嫌疑品，不足以證明被告仍有製造犯行，其理由如下：
（１）查系爭扣押物品係在工廠走道旁一角中查扣者，並非於生產線上查扣，足證系爭查扣物品實係被告為求屯積退貨品方便所設置者無誤。
（２）查扣時，箱子並非以捆綁機打包好，僅係以箱子之四邊外蓋折合上，並未打包，且箱子內放置之東西有紅包、藍包，為零散之一副副，足證係不良品。
（３）另擺設於櫥窗內之撲克牌，乃因被告例將每一時期開發設計之撲克牌，存放於櫥窗內存檔之故，並非對外展覽銷售之用，且被告之下游銷售商皆為文具行，例來均由業務員主動至下游文具行銷售，並無下游文具行到被告處採購情形，蓋撲克牌單價太低，買賣時不需確認品質、樣式；又於櫥窗內查扣之四打撲克牌，並非警方主動查獲，實係警方在工廠時詢問在場工人林明俊時，由訴外人林明俊主動自櫥櫃中取出交予警方。
（４）再撲克牌非比一般日用品，尤其於鄉下地區，時有五年前叫貨，時至今日，仍有存貨情形，此所以被告仍保有二年前之退貨品之緣故。
（５）又查扣現場並未查獲７５２００１之外包裝盒、內盒及於生產線上製造之事實，足證被告確實自八十五年底雙方協議後，即已放棄生產，以免市場紛爭至明。
（三）至原告主張依商標法六十六條第一項第三款規定，請求以一千倍計算之損害，金額合共三百八十四萬元部分，經查：商標法第六十六條第一項第三款明文規定：「就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額」，既明文規定以零售單價計算，本件查獲撲克牌僅七十三副，自應以「一副」為單價計價，而其零售單價為二十元，既為兩造所不爭，則原告請求金額自應以二十元之五百倍至一千五百倍計算為合理，豈得因原告公司與被告義均屬製造商，即以一「箱」作為計價單位之理。原告請求前開損害金額為三百八十四萬元，並無法律上依據，自無可採。
（四）另原告主張因之受有業務上信譽減損，依商標法第六十六條第三項規定，請求一百萬元部分：按商標法第六十六供第三項明文規定「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，併得另請求賠償相當之金額，足見須因侵害而致減損信譽時，始得請求賠償相當金額」，故商標專用權人主張業務上信譽減損必須舉證證明，始得請求賠償。本件原告雖主張營業額有減損，認業務上信譽受損，姑且不論上訴人營業額減損是否屬實，然營業額之所以減損，原因很多，例如景氣不佳等亦係原因之一，原告僅以營業額減損即認其業務上信譽受損，並無依據，蓋營業額減損與侵害商標間並無因果關係；而本案刑事案件於台灣台南地方法院檢察署偵查中，證人和泰文具行負責人吳瑞釧、勝隆文具行負責人高生吉、新港百貸行人員林英斌及裕豐文具行實際負責人王勝和等人，均證述在幾年前雖曾向被告買過撲克牌，惟其後即未有購買行為等語，被告既無出售行為，原告何來業務上信譽損害？
（五）且查原告公司營業項目，包括一般文具用品製造及買賣、塑膠類文具用品製造及買賣等七大項，此有公司基本資料查詢單可資証明，本件依刑事判決認定之事實，乃被告使用原告近似商標製造撲克牌，被查獲為七十三副，而撲克牌零售單價每副二十元，則因被告之仿冒行為不可能造成上訴人營業收入減少一千四百餘萬元自明。易言之，縱認原告有營業收入減少之情形，但僅憑營業收入減少之事實，尚不足証明係被告侵權行為之結果。
（六）更且系爭撲克牌每副零售單價為二十元，而查扣之撲克牌亦僅七十三副，並非多數，原告請求一百萬之信譽損失，自有未洽。
三、證據：提出原告公司基本資料查詢單影本一份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上易字第二一七一號（含台灣台南地方法院八十八年度易字第二一四四號、八十八年度南簡字第五五六號、臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○五０四號、八十七年度聲字第一六一０號、台南市警察局南市警刑偵字第五二一號）刑事案件偵審及警訊卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張被告係台南市○○路○○○巷○號「開元美術印刷廠」之負責人，明知「馬頭及圖」與「迷你００１及圖」之彩色設計圖案，均為原告公司所申請之商標註冊，並分別領有聯合商標註冊證第三一四三二九號及商標註冊證第00000000號，而分別核准使用於商標法施行細則第二十七條第八十六類之撲克牌、圍棋、跳棋、象棋、跳繩、拼圖盤、智慧盤及其他應屬本類之運動遊戲器具及兒童玩具（以上為「馬頭及圜」商標）暨商標法施行細則第四十九條第十六類之撲克牌（以上為「迷你００１及圖」商標）等商品，且專用期間分別為自七十五年二月一日起至九十一年十月十五日止，及自八十六年一月十六日起至九十六年一月十五日止在案，竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，明知並未獲商標專用權人同意或授權，自八十六年間某日起，在台南市○○街○段○○○巷○○○號之魚池旁鐵皮屋內，於同一商品之撲克牌上，使用近似於原告公司上開註冊商標圖樣，並販賣予不特定人以轉售圖利，致原告受有損害，為此依商標法第六十六條第一項、第三項提起本訴等語。
二、被告則以自八十五年底兩造協商後，被告即未再製造、販賣前開仿冒品，系爭查扣之物品係兩造協商前之物品，且縱有仿冒行為，原告請求損害賠償之基準亦應以查獲物品零售單價每副二十元為計算基準，另被告自八十五年底以後即未有仿冒行為，原告並未因之受有減損業務信譽可言，更且每副零售單價為二十元，原告請求被告賠償之減損業務信譽高達一百萬元，亦屬無據等情詞置辯。
三、本件原告主張被告基於意圖欺騙他人之概括犯意，明知並未獲商標專用權人同意或授權，仍自八十六年間某日起，在臺南市○○街○段一百八十一巷二百零一號之魚池旁鐵皮屋內，於同一商品之撲克牌上，使用近似於原告公司上開註冊商標圖樣，並販賣予不特定人以轉售圖利。嗣於八十七年八月二十五日為警搜索查獲，並扣得撲克牌七十三副之事實，除據原告之刑事案件告訴代理人於被告涉嫌違反商標法之刑事案件偵審及警訊中指訴歷歷外，且有原告公司經中央標準局核准註冊之第三一四三二九號「馬頭及圖」商標，及第七四五三０七號「迷你００１」商標之經濟部中央標準局註冊商標證二件，並被告所生產之撲克牌七十三副扣案，及現場照片在卷可資佐證（台南市警察局南市警刑偵字第五二一號刑案偵查卷宗第五頁至第七頁、第十二頁至第十八頁）；又被告因違反商標法案件，經法院判處有期徒刑四月確定乙節，並經本院依職權調取本院八十八年度上易字第二一七一號（含台灣台南地方法院八十八年度易字第二一四四號、八十八年度南簡字第五五六號、臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○五０四號、八十七年度聲字第一六一０號、台南市警察局南市警刑偵字第五二一號）刑事案件偵審及警訊卷宗查明屬實，堪信原告上開主張為真實。
四、被告自認系爭扣案物品係其所製作，惟另抗辯自八十五年底兩造商議後，即未再製造販賣云云；然查：
（一）兩造間雖於八十五年間就被告使用近似於原告所享有專用權之上揭商標圖樣等情開會協調者，為兩造所不爭，堪以信實，惟原告公司人員仍於八十七年八月十三日在雲林縣○○鎮○○路一百五十九號文豐文具行，購得被告所生產之上開撲克牌者，除據原告公司刑事告訴代理人丙○○於刑事案件之偵審中指訴綦詳外，且有其提出，由文豐文具行開立之免用統一發票收據一紙附卷足參（台南市警察局南市警刑偵字第五二一號警訊卷第十六頁）。
（二）再本件查獲地點的工廠還有在生產，放置扣案之撲克牌處是工廠大門進去走道旁邊，箱子是打包好的，現場照片中之扣案撲克牌是警員從箱子中拿出來拍照，之後員警再到辦公室預備作筆錄時又發現櫥窗中有三打相同之撲克牌，被告就說那是樣品等情，並據證人即現場查獲之員警張健生於本件刑事案件之原審法院八十八年十月十三日審理時（台灣台南地方法院八十八年度易字第二一四四號刑事卷第二十三頁），及本院刑事庭八十九年一月十八日訊問時（本院八十八年度上易字第二一七一號刑事卷第四十四頁反面）結證屬實，苟被告自八十五年與原告達成協議後即不再生產近似原告商品之撲克牌，竟未避嫌，竟仍於工廠內辦公室之櫥窗內擺設克牌供作樣品，且數量達三打之多；更且查扣之部分撲克牌係放置於工廠大門內之走道旁，若確係回收之商品，既知為仿冒品，且受原告通知，並與原告達成不再販售協議，則其逕予銷毀即可，何需打包裝箱？並置放於輕易可取得之走道旁？凡此，均與情理有違。
（三）又證人文豐文具行負責人莊坤賢固係於刑事案件之偵查中證述：係於八十五年間向被告買的，然幾月忘了等語（台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一０五０四號偵查卷第一四七頁），然原告刑事告訴代理人提出附卷之前開系爭免用統一發票收據，係於八十七年八月十三日開立者，已如前述，按諸常情，一般文具行多係小本生意，在資本有限情況下，無有不衡量進貨銷售情形，避免積壓資金，造成資金調度困難，如產品銷路欠佳，應不致存貨過久至明，益見本件訴外人文豐文具行於八十七年八月十三日出售之撲克牌者，當非其於八十五年間自被告處進貨者至明，證人莊坤賢所言無非係迴護被告之詞，不足採信。
（四）至於證人即大發商號負責人胡瑞亭、三豐文具有限公司人員李汪鎮、百裕商號負責人楊才池等人於本件刑事案件之偵審中，或供承沒有印象曾向被告購買過上揭撲克牌，或供承不認識被告等語（台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一０五０四號查卷第一四一頁至第一四四頁、第一四七頁），及證人即和泰文具行負責人吳瑞釧、勝隆文具行負責人高生吉、新港百貨行人員林英斌及裕豐文具行實際負責人王勝和等人則證述：幾年前曾買過，哪一年忘了，之後就沒有等語（前開偵查卷第一百五十、一百五十一頁），亦不足以為被告未再生產前揭撲克牌之有利證據。
（五）再按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言；故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似者，並經最高法院著有二十一年上字第一０七三號判例可資參照；本件被告所使用之「述你７５２００１」商標圖案，與告訴人之「迷你００１」商標圖案，兩者就文字外觀形狀上，一為「述你」，一為「迷你」，極為近似，且告訴人註冊商標之數字為「００１」，被告則為「７５２００１」，是兩者近似當可肯認。至於上開兩者之圖形雖在對照比較上已稍有修改，但整體之圖案架構、造型、位置擺放上及色彩之搭配上，均極相似，易生混淆，亦無疑義。
綜上，本件被告於八十五年底與原告協議後，自八十六年間起仍背約製造販售近似於原告商標專用權之撲克牌者，應堪肯認，已如前述，被告上開所辯無非係事後卸責之詞，均不足採。
五、按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償；又意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣者，視為侵害商標專用權，商標法第六十一條第一項前段、第六十二條第一款分別定有明文。本件被告明知上揭「馬頭及圖」及「迷你００１」商標為原告所享有商標專用權之商標，猶以近似之圖樣使用於相同商品之撲克牌上並販售圖利，益見其確有欺騙他人之意圖至明，揆諸前開說明，應視為侵害原告商標專用權，且因之致原告受有損害，而原告之損害與被告之侵權行為間並有相當因果關係，原告據以請求被告應負損害賠償責任者，依前開說明，即無不合；被告既應負損害賠償之責，爰就原告請求之項目及金額逐次審酌於後：
（一）按商標專用權人，依商標法第六十一條請求損害賠償時，得選擇就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其損害，此觀諸商標法第六十六條第一項第三款前段規定自明；又商標法第六十六條第一項第三款所謂查獲侵害商標權商品，雖非以經扣押者為必要，但以經受害人實際查獲之仿冒商品為限，此比較觀察該法條第一項第一至三款之規定自明（最高法院八十四年度台上字第二一五一號判決意旨參照），至若按商標法第六十四條第一項第三款【按修正後為同法第六十六條第一項第三款】規定所謂商品，係指得單獨零售之商品個體本身而言，並非指經包裝後，將商品個體本身擴大為另一交易單位之整盒商品（最高法院八十二年度台上字第五五七號判決意旨採之）；本件查獲被告製造販售之撲克牌商品，市場零售價格每副為二十元乙節，為兩造所不爭，自堪信實，則原告因受被告侵害其商標權，選擇以查獲侵害商標專用權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額方式計算其損害，自應以每副二十元為計算原告損害之基準，乃原告主張兩造均係製造撲克牌之廠商，應以製造商之交易習慣，以每箱三千八百元為計算零售價格者，要係誤會；本院參酌被告經查獲之撲克牌數量為七十三副，惟被告自八十五年底經兩造商議，仍於八十六年間背約持續製造販售，所致原告之損害非輕，認原告主張本件應以零售單價之一千倍計算其損害者，與原告實際所受損害尚屬正當，則本件原告所得請求之損害金額為二萬元（20×1000=20000元）。
（二）再按商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第六十六條第三項亦定有明文；且商標法之制定，係為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商業之正常發展。而商標之作用，乃在表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批發或經紀之商品，以使一般購買者認識該商標之產品，並藉以辨別商品之來源與信譽（最高法院八十三年度台上字第二三二一號判決意旨參照）；是依一般經驗法則，此侵害商標專用權之行為，直接影響商標專用權人對於商標之使用，更減少商標專用權人在同一時地販賣商標產品獲利之機會，對於商標專用權人業務上之信譽，顯有減損至明；本件原告主張因受被告侵害商標專用權，致業務上之信譽受有減損者，核無不合，應予准許，本院參酌原告公司於八十五年度之營業淨利為七百四十三萬一千二百四十一元，八十六年度則降為四百八十萬八千一百六十五元，八十七年度更甚而為負一千二百五十三萬五千二百八十四元者，此有原告提出為被告所未爭之營利事業所得稅結算申報書在可參，惟原告公司營業項目，包括一般文具用品製造及買賣、塑膠類文具用品製造及買賣等七大項，此有被告提出為原告所不爭之原告公司基本資料查詢單在卷可參，且被告因使用原告近似商標製造、販售之撲克牌，而經查獲者為七十三副，數量雖非龐大，惟被告刑事案件偵查中，提出其於八十五年間製造販售予各文具行之估價單（台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一０五０四號卷第四十九頁至第一百二十六頁），其中各文具行所訂購之撲克牌數量，少則二十四打，多則為一、二百打，甚而高達四百八十打，數量驚人，被告既於八十六年間繼續製造販售，按諸常理，提供貨源數量當較諸上開訂貨數量必也不少，所致原告減少在同一時地販賣商標產品獲利之機會相對增加，併系爭撲克牌零售單價每副為二十元等一切情狀，認原告主張因受被告之侵害，致減損業務上信譽之損失，應以二十萬元範圍內為合理，亦且適當，逾此，則為無理由。
五、綜上所述，原告主張商標權受侵害，請求被告負損害賠償責任者，於商標專用權之損失二萬元、減損業務上之信譽損失二十萬元，合共二十二萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月一日（送達證書附於本院八十八年度上易字第二一七一號刑事卷宗第三十八頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，核無不合，應予准許，逾此之請求，尚有未合，應予駁回。
六、再就原告勝訴部分，被告所得受之上訴利益，未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項所定之額數（新台幣一百萬元），經本院判決宣示後即告確定，已無假執行之必要，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就此部分即為無理由，應予駁回，至於原告敗訴部分，則其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、據上論結︰本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
被告不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日~B法院書記官 劉 清 洪