臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度訴更㈠字第二號 ｅ
原 告 昌德珍實業有限公司法定代理人 乙 ○ ○
甲 ○ ○被 告 丙 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定（民國八十七年附民字第一四七號）移送前來，判決後，經最高法院法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用（含發回前第三審）由原告負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百零一萬二千五百元，及自本刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原告昌德珍實業有限公司（以下簡稱原告公司）於民國（下同）八十年十一月二十八日經核准設立登記，以製造素食食品為業；而「珍及圖」係原告公司所有經核准註冊之商標，註冊號數為第七四二二二五號，專用期間自八十五年十二月十六日起至九十五年十二月十五日止，指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之麵粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、米麥粉、油飯、壽司及速食粥等類食品。原告公司尚未申准設立前，原告負責人乙○○獨資經營素食食品時即已使用「昌德珍」及「珍及圖」標誌，故使用「珍及圖」商標已有多年；至被告係與原告公司經營相同素食食品事業，其原先使用之商品標誌為「六甲趙」，因其所生產之素食丸無論品質或口味均遠遜於原告公司出產之產品，故銷路及業績遠落在原告公司之後；乃被告不思檢討改善產品品味，為求擴大銷路，竟仿冒原告使用之商品標示「昌德珍」及「珍及圖」，甚且於包裝袋上亦印上原告公司名稱，使消費者混淆無法辨識，而藉此獲取不法利益；原告曾央請同業及被告親人說項，籲其勿再仿冒，但被告均無動於衷，仍我行我素；其產品銷售遍及全國，給中盤商之價格較原告公司每斤低約二十五元（被告交給中盤商之價格每斤約三十五元，原告公司之產品則為六十元），對原告之市場造成極大之衝擊。
（二）中盤商王金富、江文通於刑事偵查中均供稱：先向原告公司購買有「珍及圖」商標及「昌德珍」標誌之素食丸，後來被告仿冒殺價銷售始改向被告購買等語；而被告且自承約在八十一年間即已仿冒「昌德珍」標誌及「珍及圖」商標，而原告於八十六年四月十九日、四月二十四日、七月十七日、十一月三十日及十二月二十七日分別在台中市、雲林縣虎尾鎮及台南縣六甲鄉購得被告生產之「大貢丸」、「香菇丸」及「包心丸」等三種產品，被告之上述產品亦模仿原告使用袋裝每袋重量五斤，原告上述商品購買之價格有每斤五十元，一包二百五十元，亦有每斤四十五元，一包二百二十五元；按商標法第六十六條第一項第三款規定：「商標專用權人依第六十一條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其損害」，而被告所經營者為地下工廠，未依法申報稅捐，致原告公司無法計算其每月實際生產數量，唯有依上開以單價倍數之方式計算損害。又被告冒用原告公司標示及商標之時間甚長，原告曾央人說項請其停止仿冒均遭悍拒，甚至被告經起訴之後猶再繼續生產販賣（原告在八十六年七月十七日又買到仿冒之產品），且被告生產之工廠未依法登記，食品衛生未經檢查合格，使用原告公司之標示「昌德珍」及商標「珍及圖」，使消費者產生混淆，一旦有食物不潔引發中毒之情形，原告公司勢將無辜遭其拖累因而倒閉；故被告顯然係以原告公司之風險而攫取其個人之利益，其犯情至屬重大。因此原告請求按「大貢丸」、「香菇丸」、「包心丸」每種產品最低單價每斤四十五元、每包二百二十五元之一千五百倍計算損害，洵無過當。
（三）另被告辯稱：「麵粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、‧‧」，與「貢丸、花片‧‧」非類似之產品，被告並無違反商標法云云；惟「麵粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉‧‧」與「貢丸、花片‧‧」，固非商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表之同類產品；然原告使用素食品之「珍」商標申請在「麵粉、澱粉‧‧」等類別之商品，亦無違誤；而「貢丸、花片」等商品，並不能表彰為素食之特性，故申請在「貢丸、花片」等類別之商品上則非適當；要言之，市面上之產品有成千上萬種，與商品分類表上所載之商品未必盡符，故不能以申請商標指定使用之商品與實際之商品稍有差別，而阻卻侵害之故意。被告係惡意仿冒原告之商標已甚明顯，故已對原告之商標構成侵害，實毋庸置疑。
（四）按一般貢丸係以豬肉及澱粉製成，羹則有肉羹、魷魚羹‧‧等，故該分類之食品均不顯為素食之特性；又原告所製售之產品依其形狀雖有「貢丸」「包心丸」「香腸」「雞」「烏魚子」‧‧等，惟全部均係以澱粉等非屬物性之材料所製成；是被告抗辯上開產品之商標應申請使用貢丸、花片、羹‧‧之分類，顯無可採。反之，原告將製售之素食品申請使用於澱粉‧‧等植物性類之產品內係屬有據。
（五）另原告之素食品申請使用於貢丸、花片、羹‧‧類之產品內，並非極為恰當；而素食品如貢丸、包心丸、香腸、雞、烏魚子‧‧等，均係以植物性粉類製成，故申請使用於澱粉‧‧類產品內，反能顯示為素食品之特性，應較恰當。又產品不斷推陳出新，種類甚多，其數量多至無法估計；反之，商品分類表上之產品則為數有限，無法將社會上實際流通之產品全部概括，此際即面臨實際之產品申請商標時難以歸類之問題；如本件原告之素食品若申請於貢丸、花片、羹‧‧類之產品上，則侵害一方即可以該類產品非屬素食品為辯；反之，如原告之素食品申請於澱粉類‧‧等屬於非動物性原料之產品上，侵害一方又得以素食品既係製成各丸類，而應申請貢丸類之產品內為辯；結果將不足以保護商標專用權人，反予侵害者可乘之機，殊與商標立法之本旨有違。故探討澱粉、麵粉‧‧等產品是否包括該粉類材料製成之食品，實無意義。反之，應認素食之貢丸、香腸既為植物性粉類製成之食品，而屬該分類之產品為宜。
（六）原告公司名稱為昌德珍有限公司，於產品包裝袋上標明「珍」商標，左右兩邊則標明「昌」與「德」，故素食業界均能辨明係原告公司之產品；而被告於包裝袋上亦使用完全相同之標載方式，顯見其係意圖仿冒原告之商標綦明。被告主張其讀法為「德珍昌」實為狡辯，顯不足採。益見被告惡意仿冒原告之商標，如謂被告未侵害原告之商標，即與法不合。
（七）又參諸最高法院發回意旨，按申請商標註冊，固應指定使用商標之商品類別，而商品之分類，並於商標法施行細則定之。惟類似商品之認定，則不受前開商品分類之限制，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，此觀之商標法第三十五條、商標法施行細則第十五條第二項之規定自明。故辨明是否為類似商品，應從商品之生產部門、銷售場所、原料與性質、用途與功能、消費者是否相同等各種相關因素去考量；凡兩商品具有關連性，依一般交易觀念，足以使一般消費者誤認其出自同源者，即應認為類似商品。至於分類表乃為行政機關方便管理而設，對於類似商品之認定，不受該分類表之限制。
（八）至經濟部智慧財產局九十年十二月四日（九○）智商○九八○字第九○○○九八四二三號函說明雖稱：「每一註冊商標所取得專用權之效力，應以其請准註冊指定之商品為準，再行判斷他人使用之商標是否構成近似及使用之商品是否類似，以避免有致混淆誤認之虞。」、「商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，為商標法第二十一條第二項所明定。本件註冊第七四二二二五號商標指定使用於『麵粉、澱粉、芋粉、蕃薯粉、‧‧速食粥』商品，並不包括『蒟蒻製貢丸』，依本局行政審查觀點，註冊第七四二二二五號商標指定使用之商品與『蒟蒻製貢丸』非屬類似之商品，並經本局表示意見在案。」云云。然該函（說明三）亦指出「惟『類似商品』，係為一不確定法律概念，仍應就個案審查有無產生混淆誤認之虞以為斷。」。故本件被告雖抗辯：麵粉、澱粉等係屬於第三十類之商品，肉、魚、家禽及野味‧‧等則屬於第二十九類之商品，二者分別類歸屬於不同類別之商品，則申請使用於第三十類之商品之商標，其效力應不及於「貢丸、花片、羹」等商品云云；惟本件原告之註冊商標申請指定使用於第三十類之商品，原告實際上將註冊商標使用於素食貢丸、香菇丸、包心丸之商品包裝袋上；而被告亦使用完全相同之商標於完全相同之商品上。而依商標法第三十五條第三項之規定，類似商品之認定，不受前項商品分類之限制；蓋其所保護者乃商標專用權，防止仿冒類似商品之商標，而不限於同類商品。否則商標法即逕行規定為「同類商品」而不必用「類似商品」，亦不必在第三十五條第三項明白揭示所謂「類似商品」不受商品分類之限制。是本件被告所辯：其素食貢丸、包心丸、香菇丸係第二十九類商品，與原告商標指定使用之第三十類商品為非屬類似商品，不生侵權問題云云，顯無足採。
（九）綜上論述，被告所生產之素食製品「香菇丸」、「大貢丸」及「包心丸」等產品，確有仿冒原告之商標「昌德珍」與「珍及圖」，依一般社會通念，已足使消費者誤認其出自同源，而侵害原告之權利，為保障原告權益，爰請 鈞院判決如原告訴之聲明。
三、證據：援用於本院前審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原告主張其申請「珍及圖」之商標係指定使用於商標法施行細則第四十九條商品及服務分類表第三十類之商品上，其商品包括材料（粉類）及成品（麵包、、糕餅、糖果、貢丸及包心丸）云云；被告否認並爭執之。因商標法施行細則第四十九條既規定申請註冊，應依商品及服務分類表指定使用之商品或服務類別，並具體列舉商品或服務名稱；足見申請註冊商標有其一定具體商品名稱。原告所申請之「珍及圖」，其商標專用權指定使用商品依其所提出之中華民國商標註冊證所載，為商標法施行細則第四十九條第三十類之「麵粉、澱粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、米麥粉、油飯、壽司及速食粥」等項，而不及於「貢丸、花片、羹」或「麵包、糕餅、糖果」，足以證明原告申請商標專用權部份僅為商標法施行細則第四十九條第三十類中之「材料」，而不及於「成品」；自不得以第三十類項目中包含材料及成品，即擴張解釋原告之商標專用權包含材料與成品，而置經濟部核發之商標註冊證所載商標專用權指定使用商品之項目於不顧。原告之主張與其提出之中華民國商標註冊證之內容不符，自不足採信。
（二）原告又主張商標法施行細則第四十九條第二十九類商品與「素食貢丸」無共同性，應屬第三十類之商品云云；被告亦爭執之。因第二十九類商品除「肉、魚、家禽」外，亦包括「水果、蔬菜、果凍」等素食之醃漬，乾製及烹調之商品；而素食貢丸、香菇丸及包心丸均以蔬菜水果為主，何能謂與二十九類商品無共同性。而被告使用之蒟蒻，亦為蔬果之一種，經加工後，去除澱粉而成含有大量葡萄甘霖聚糖的精粉；則蒟蒻粉已去除澱粉，自難再歸納為第三十類之「麵粉類」，也與原告所申請指定使用商品之「澱粉」有別。被告並無侵害原告商標專用權之情事，甚為明顯，原告之主張實無理由。
（三）本件刑事案件部分，台灣台南地方法院曾以「麵粉、澱粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、米麥粉、油飯、壽司、速食粥」類商品，如使用於「貢丸、花片、羹」類時，是否受該商標保護，函請中央標準局鑑定，經該局以中華民國八十六年十二月十一日台商○五二字第二二○二一六號函覆：「依據本局行政審查觀點，應非屬類似商品」（附台灣台南地方法院八十六年度易字第三○五九號卷二六頁）；兩者商品既非相同或類似，且其成份一為「粉類」，一為「蒟蒻」，亦為原告所自認；況且原告亦就蒟蒻另外申請第二十九類標章（商標公告附 鈞院八十七年上易字第五○三號刑事卷三八頁），益證被告所生產之香菇丸等均與原告所生產為不同類別，原告自無損害可言
（四）至最高法院發回意旨謂：類似商品之認定，不受商標法施行細則商品分類之限制，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷，凡兩商品具有關連性，足以使消費者誤認其出自同源者，即應認為類似商品等語；惟原告所申請之商標專用權指定使用商品為商標法施行細則第四十九條第三十類之「粉類」，則原告所製造生產行銷之商品須「粉類」，才受商標法之保護；而被告所生產之素食貢丸、花片、羹之原料非澱粉，而係蒟蒻，二者不同，種類亦不同，消費者並無誤判之虞，自非類似商品；且類似商品之認定，如不受商標法施行細別商品分類之限制，則立法院訂該施行細則商品分類何用，豈非等於具文；故最高法院發回意旨，實有誤會。添
（五）按刑事訴訟法第五百零四條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言；如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立之民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（四十八年台上字第七一三號判例）；本案被告固經刑事一、二審法院判處罰金新台幣參萬元確定在案，惟刑事判決置中央標準局之函覆及商標法立法意旨於不顧，已有違誤。況且本件既經移送民事庭審理，即為獨立民事訴訟，不受刑事判決認定事實之拘束。鈞院前審詳加調查，且辨明商標法施行細則第四十九條之立法意旨及同條第二十九類及三十類之不同，認定兩造所生產之商品非屬相同或類似商品，自無違誤。原告以刑事判決確定為請求之依據，並無理由。
（六）再者，兩造係好友，過去均從事食品業，認為「珍」字使用於食品類，甚為普遍；而七十九年間桃園縣珍發食品廠之曾一飛，亦就「珍」及圖申請商標專用權；且大肚鄉「德昌豆腐干」遠近馳名，乃使用「德珍昌」（由左至右」之標誌生產銷售有年；詎原告意圖獨占市埸，乃於八十一年先登記「昌德珍實業有限公司」，迄八十三年六月間才經濟部核准開始建廠，有官田工業區管理中心有案可稽，惟實際上並未營業；直至八十四年間始有營業，並意圖獨自占有使用「珍」之商標及圖，於八十五年十二月十六日向經濟部中央標準局申請登記註冊；而被告均被矇在鼓裏，不知原告之居心及企圖；直至本案提出告訴，始知其事；原告之居心，昭然若揭。苟被告先申請，今天主客易位矣。乃原告不自檢討，反而告訴被告違反商標法，且附帶民事請求鉅額賠償，實無理由。
三、證據：援用於本院前審所提之證據。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上易字第五○三號（包括台灣臺南地方法院八十六年度易字第三○五九號、台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五四三一號）被告丙○○違反商標法案件偵、審卷宗。另依職權函囑經濟部智慧財產局就商標法與商標法施行細則有關商品類別、商品分類有何區別，同時認定是否屬類似商品與前揭商品類別、商品分類有無關連等事項，予以說明。
理 由
一、本件原告起訴主張：其公司於八十年十一月二十八日經核准設立登記，以製造素食食品為業，而「珍及圖」係其公司所有已核准註冊之商標，註冊號數為第七四二二二五號，專用期間自八十五年十二月十六日起至九十五年十二月十五日止，指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之麵粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、米麥粉、油飯、壽司、速食粥等類食品；原告公司尚未申准設立前，負責人乙○○獨資經營素食食品時，即已使用「昌德珍」及「珍及圖」標誌，故使用「珍及圖」商標已有多年；被告係與其公司經營相同素食食品事業，其原先使用之商品標誌為「六甲趙」，因其所生產之素食丸無論品質或口味均遠遜於原告公司出產之產品，故銷路及業積遠落在其公司之後；詎被告不思檢討改善產品品味，為求擴大銷路竟仿冒原告公司所使用之商品標示如「昌德珍」及「珍及圖」，甚且於包裝袋上亦印上原告公司名稱，使消費者混淆無法辨識，而藉此獲取不法利益；嗣其曾央請同業及被告親人說項，籲其勿再仿冒，但被告均無動於衷，仍我行我素，其產品銷售遍及全國，給中盤商之價格較原告公司每斤低約二十五元，對原告公司之市場造成極大之衝擊，甚至被告經檢察官起訴之後，猶再繼續生產販賣，顯然係以原告公司之風險而攫取其個人之利益，犯情至屬重大；故請求按「大貢丸」、「香菇丸」、「包心丸」每種產品最低單價每斤四十五元、每包二百二十五元之一千五百倍計算損害。爰本於商標法第六十六條第一項第三款規定，求為判命被告應賠償原告一百零一萬二千五百元，及自本刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決等語。
二、被告則以：其自八十一年起即使用「德珍昌」迄今，至原告公司所申請之商標為「珍」，專用於麵粉、澱粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、米麥粉、油飯、壽司及速食粥等項，屬於商標法施行細則第四十九條第三十類之粉類；而被告係用於素食食品之貢丸、花片及羹等類，非屬同細則第四十九條第三十類，兩者種類並不相同，且其已使用四、五年；原告公司係自八十五年十二月十六日始註冊登記，其自無違反商標法之犯行；另原告所申請之商標專用權指定使用商品為商標法施行細則第四十九條第三十類之「粉類」，則原告所製造生產行銷之商品須「粉類」，才受商標法之保護；而被告所生產之素食貢丸、花片、羹之原料非澱粉，而係蒟蒻，二者不同，種類亦不同，消費者並無誤判之虞，自非類似商品；況原法院刑事庭函送中央標準局鑑定結果，亦經以八十六年十二月十一日台商○五二字第二二○二一六號函覆謂：「依據本局行政審查觀點，應非屬類似商品」等語，益證其並無違反商標法犯行；再者，其在原告八十五年十二月十六日註冊之前三、四年既已使用，依商標法第二十三條第二項規定，其亦係善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束，其提起本件附帶民事訴訟，並無理由等語，資為抗辯。
三、按意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，固構成商標法第六十二條第一款之侵害他人商標專用權罪責；且商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償；而商標專用權人依第六十一條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額擇一計算其損害；商標法第六十一條第一項及第六十六條第一項第三款固分別定有明文；惟依此規定之侵害他人商標專用權，除須使相同或近似他人之商標外，必須將之使用於商標專用權人申請註冊時所指定使用之同一或類似商品始可構成。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又原告對於自己之主張事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第一六七九號及第二八五五號判例參照）。
四、查本件原告主張其公司係於八十年十一月二十八日經核准設立登記，從事經營製造各類農產品加工及買賣等業務；另「珍及圖」商標名稱與圖樣，係其公司所有經經濟部中央標準局核准註冊之商標，註冊號數為第七四二二二五號，專用期間則自八十五年十二月十六日起至九十五年十二月十五日止，而指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之麵粉、澱粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、米麥粉、油飯、壽司及速食粥等類食品之事實，固據上訴人於本院前審及本審審理時陳述在，並有其所提出之經濟部公司執照及中華民國商標註冊證各一份（以上均為影本）為證（本院附民卷第四至五頁），且為被告所不爭執，而屬真實。
五、惟原告另主張其自八十六年四月十九日起至同年十二月二十七日期間，曾分別在台中市、雲林縣虎尾鎮及台南縣六甲鄉購得被告生產之「大貢丸」、「香菇丸」及「包心丸」等三種產品，竟仿冒原告使用之商品標示「昌德珍」及「珍及圖」，甚且於包裝袋上亦印上原告公司名稱，使消費者混淆無法辨識，而藉此獲取不法利益；爰依每種產品最低單價每斤四十五元、每包二百二十五元之一千五百倍計算，請求損害賠償之事實，固亦據原告於本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之收據影本六張為證（本院附民卷第六至八頁）；然此則為被告所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；從而本件應予審究者厥為：㈠被告所生產之商品與原告所製作之商品，是否屬於同一或類似之商品。㈡被告於製作之商品上使用「德珍昌」字樣，是否有侵害原告所申請註冊取得之「珍及圖」商標專用權。經查：
（一）本件被告前固曾經原審法院刑事庭以其明知「珍及圖」商標名稱與圖樣，已經原告公司註冊登記為商標圖樣，竟仍意圖欺騙他人，繼續在台南縣○○鄉○○路○○○號其工廠處，以該商標使用在其所生產製造之素食食品包裝袋上，並銷售牟利，而依其於類似商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之罪，判處罰金新台幣三萬元（得易服勞役），嗣雖經被告不服而提起上訴，然仍經本院刑事庭判決駁回上訴確定在案，有本院八十七年度上易字第五○三號刑事判決書一份在卷可參（本審卷第六至八頁），並經調取本院八十七年度上易字第五○三號被告違反商標法刑事案件卷宗查明屬實無訛；惟按刑事訴訟法第五百條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言；如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立之民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院四十八年台上字第七一三號及五十年台上字第八七二號判例參照）；因之本院自得就被告有無侵害之商標專用權之事實予以認定，合先敘明。
（二）又經本院審究前揭刑事案件之理由無非係以：「查原告之商標專用權指定使用商品雖為麵粉、澱粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、米麥粉、油飯、壽司、速食粥，但其實際製造之商品主要為素食丸；被告之圖樣使用在素食貢丸、花片、羹類等之商品，顯見原告及被告所製造之商品均為素食商品，其買受人大部分均為素食者，故兩者商品之生產事業、使用目的、材料特性及銷售場所均呈同質性，況兩類商品亦均同屬商標法施行細則第四十九條所定之商品及服務分類表第三十類，故被告與原告所製造之上揭商品屬類似商品，應可認定。又原告之圖樣係其先使用於包裝上，其後被告才使用，是被告雖於原告商標註冊登記前即已開始使用該圖樣，然該圖樣既係原告先行使用，被告乃抄襲使用，自不受善意使用規定之保護。又原告既先於被告使用該圖樣，並經原告為商標註冊後，已在市面上使用，為被告所明知，被告自不能再繼續使用，乃被告仍然使用近似於原告註冊商標之圖樣於其商品之外包裝上出售，在在顯示被告使用近似於原告註冊商標之圖樣於其商品之外包裝上之始即有欺騙他人之意圖，至為灼然」等情為其論罪之依據。惟經本院核閱原告所提出之前揭中華民國商標註冊證所載，原告所申請之「珍及圖」名稱與圖樣，其商標專用權指定使用商品為商標法施行細則第四十九條第三十類之「麵粉、澱粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、米麥粉、油飯、壽司、速食粥」等項，尚與被告所生產之素食食品即「貢丸、花片、羹」等物，兩者之種類顯不相同；另經原審刑事庭及本審審理時以「麵粉、澱粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、米麥粉、油飯、壽司、速食粥」類商品，如使用於「貢丸、花片、羹」類時，是否受該商標保護；及商標法與商標法施行細則有關商品類別、商品分類有何區別，同時認定是否屬類似商品與前揭商品類別、商品分類有無關連等事項，函囑經濟部中央標準局（現為智慧財產局）鑑定結果，已經該局分別鑑定函覆稱：「依據本局行政審查觀點，應非屬類似商品」，「四、次按商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，為商標法第二十一條第二項所明定。本件註冊第七四二二二五號商標指定使用於「麵粉、澱粉、芋粉、蕃薯粉、‧‧速食粥」商品，並不包括「蒟蒻製貢丸」，依本局行政審查觀點，註冊第七四二二二五號商標指定使用之商品與「蒟蒻製貢丸」非屬類似之商品，並經本局表示意見在案」等語在卷，有經濟部中央標準局八十六年十二月十一日台商○五二字第二二○二一六號及經濟部智慧財產局九十年十二月四日（九○）智商字第000000000函各一份在卷可參（見本院調借之台灣台南地方法院八十六年度易字第三○五九號卷第二十六頁，本審卷第六十八頁）；因之，被告辯稱：原告公司所申請之商標，專用於麵粉、澱粉、芋粉、蕃薯粉、麵包粉、太白粉、米麥粉、油飯、壽司及速食粥等項，屬於商標法施行細則第四十九條第三十類之粉類；而其係用於素食食品之貢丸、花片及羹等類，兩者種類並不相同等語，尚非虛妄，應堪採信。
（三）至於前揭刑事確定判決不採用經濟部中央標準局之上開覆函內容（指八十六年十二月十一日台商○五二字第二二○二一六號），乃係以：辨明是否同類商品應從相關大眾之交易觀點出發，而非僅著重於商品本身，原告與被告所製造之商品均為素食商品，兩者商品之生產事業、使用目的、材料特性及銷售場所均屬同質性，且同屬商標法施行細則第四十九條所定之商品及服務分類表第三十類，兩者屬類似商品為其論據；惟此姑不論兩造所製造之商品並不屬商標法施行細則所定之同一商品分類別，致有可議；且商標法施行細則第四十九條既規定申請註冊，應依商品及服務分類表，指定使用之商品或服務類別，並具體列舉商品或服務名稱，足見申請註冊商標確有其一定具體商品名稱，殆無疑義；且麵粉等原料與香菇丸、貢丸等產品，究其物理性質，應屬不同範疇之物質，自不得遽謂全在該申請註冊商標所保護範圍之內。另按凡因表彰自己營業之商品，確具使用意思，欲專用商標者，應依本法申請註冊，為商標法第二條所明定；故商標專用權之保護，主要在於表彰自己營業上商品並得藉以與他人商品相區別之需要；易言之，若市場上無產生混淆誤認之虞者，在不相類似之商品上，自可能存在圖樣相似之商標，而每一註冊商標所取得專用權之效力，應以其請准註冊指定之商品為準，再行判斷他人使用之商標是否構成近似及使用之商品是否類似，以避免有致混淆誤認之虞；亦經經濟部智慧財產局以九十年十二月四日（九○）智商字第000000000函釋在卷可參（本審卷第六十七頁）；顯見前揭刑事確定判決所認定之理由，尚有誤會。從而自尚不能徒憑被告有因依其於類似商品，使用近似於他人註冊商標圖樣之行為，並經判處罰金新台幣三萬元確定在案之事實，即遽採為有利於原告之認定。
（四）另本件原告既主張其公司乃以經營素食品為業，則此係其營業項目，自不在商標法所保護範圍；又被告所製作產品之主要材料為「蒟蒻」，已據其於本院前審審理時是認在卷（本院前審卷第三十七頁反面），且為被告所不爭執；而蒟蒻為蔬果之一種，其製作方法係以經加工後，去除澱粉而成含有大量「葡萄甘霖聚糖」之精粉；亦即完成之蒟蒻粉已去除澱粉成份，自不能再歸納為商標法施行細則第四十九條所定第三十類之「麵粉類」。再參以原告於本院前審審理時已自認：「當初我們申請（商標）時，要用「貢丸」品稱，但中央標準局說這名稱太廣泛，才叫我們公司用澱粉調理製造名稱去申請，我們產品是用蒟蒻澱粉調理製造」「申請之產品不能以此（指貢丸、香菇丸）為名稱申請」等語無訛在卷以察（本院前審卷第三十七及四十五頁均反面）；顯見原告所申請之註冊商標並不及於貢丸類之商品，即被告所產製之商品與原告所申請指定使用商品之「澱粉」類亦有別，應堪認定；否則，原告就蒟蒻部分，衡情豈需另外再向經濟部中央標準局申請同分類表第二十九類標章之必要（見本院調借之本院八十七年度上易字第五○三號刑事卷第卅八頁）？且此則益徵被告前揭所辯其所生產之香菇丸等均與原告所生產為不同類別等語，亦非虛妄，而堪採信。
（五）再者，類似商品之認定，不受商標法施行細則商品分類之限制，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷，凡兩商品具有關連性，足以使消費者誤認其出自同源者，即應認為類似商品，固然無誤。惟按商標專用權之保護，在於表彰自己營業上商品並得藉以與他人商品相區別之需要；若市場上無產生混淆誤認之虞者，在不相類似之商品上，自可能存在圖樣相似之商標。而每一註冊商標所取得專用權之效力，應以其請准註冊指定之商品為準，再行判斷他人使用之商標是否構成近似及使用之商品是否類似，以避免有致混淆誤認之虞，已如前述。且依商標法第三十五條規定，申請商標註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之；不同類別之商品應分別申請；商品之分類，於施行細則定之。另按商標申請註冊應指定商品類別及商品名稱，主要在於行政審查及管理便利，並得就其指定商品確定其專用權範圍，以達商標註冊主義公示之效力；惟「類似商品」，係為一不確定法律概念，仍應就個案審查有無產生混淆誤認之虞以為斷。而本件被告所產製之商品與原告所申請指定使用商品之分類有別，則如前述；且原告對於被告自八十一年起即使用「德珍昌」名稱於其所製作商品迄今之事實，亦不爭執；亦即被告使用「德珍昌」名稱之時間在原告於八十五年十二月十六日起取得「珍及圖」商標專用權之前。另經本院調閱被告於前揭刑事案件經警方所查扣及原告所提出之塑膠包裝袋以觀（見本院調借之台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五四三一號卷第二十二二十三、三十一頁），其上僅有「德珍昌」名稱圖樣及表示產品種類之「包心貢丸」、「香菇貢丸」等字樣；至原告之包裝袋則尚有工廠之設址（即臺南縣○○鄉○鎮村○○○路○○○號）及聯絡電話（見前揭偵查卷之證物袋）；由原告公司全名之字體大小與所處位置觀察，該公司全名於消費者取包裝袋時即輕易可見；易言之，一般具有普通知識經驗之購買人，於購買原告之產品時，若施以普通之注意，即可認知與被告所生產者係不同之廠商；可見被告並非將之作為商標使用，應屬以善意且合理使用之方法，表示自己之名稱，附記於商品之上；則依商標法第二十三條第一項規定，自不受他人商標專用權之效力所拘束。
六、綜上所述，本件原告主張其公司於八十年十一月二十八日經核准設立登記，以製造素食食品為業，而「珍及圖」係其公司所有已核准註冊之商標，註冊號數為第七四二二二五號，專用期間自八十五年十二月十六日起至九十五年十二月十五日止，指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之麵粉等類食品；被告係與其公司經營相同素食食品事業，因其所生產之素食丸無論品質或口味均遠遜於原告公司出產之產品，故銷路及業積遠落在其公司之後；詎被告不思檢討改善，為求擴大銷路竟仿冒原告公司所使用之商品標示「珍及圖」，甚且於包裝袋上亦印上原告公司名稱，使消費者混淆無法辨識，而藉此獲取不法利益；且其產品銷售遍及全國，給中盤商之價格較原告公司每斤低約二十五元，對原告公司之市場造成極大之衝擊，顯然係以原告公司之風險而攫取其個人之利益，犯情至屬重大；故請求按「大貢丸」、「香菇丸」、「包心丸」每種產品最低單價每斤四十五元、每包二百二十五元之一千五百倍計算損害；爰本於商標法第六十六條第一項第三款規定，求為判命被告應賠償其一百零一萬二千五百元，及自本刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起加付之法定遲延利息；為無理由，不應准許。又原告之訴既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 廿 日
法院書記官 廖 英 琇