臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第一○號 ｅ
上 訴 人即被上訴人 丁 ○ ○
戊 ○ ○即上訴人 丙 ○ ○
甲 ○ ○
乙 ○ ○右當事人間請求返還土地等事件，兩造對於中華民國八十八年十一月二十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第一○五號），均提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。
事 實
甲、上訴人丁○○、戊○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人之上訴駁回。（四）第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件有登記地上權之系爭土地早在登記地上權之前，兩造即已有買賣，當初為節省辦理買賣過戶之土地增值稅，雙方約定不辦理過戶登記，將來直接由政府徵收，惟上訴人為保障自己之權利，乃要求在政府徵收前，設定地上權，以保障上訴人合法使用土地之權利，兩造方才另設定地上權登記。至民國八十一年間，被上訴人由甲○○與丙○○代表出面，表示伊等須繳納地價稅，要求上訴人先行支付款項供伊等繳納稅款等語，上訴人應被上訴人之要求，乃將七十年至八十一年間之土地地價稅款交付被上訴人兩人，其中朱俊棋部分則由甲○○代收，此有上訴人於原審提出之答辯狀附件四之收據可資証明。
（二）上訴人僅應被上訴人要求，先行支付款項供被上訴人繳納地價稅，並無被上訴人主張：「兩造於設定地上權之初，即經協議，以該地號土地之地價稅為使用土地之對價」之情事，否則地上權設定係於七十三年方才登記，則七十年、七十一年、七十二年之三年間，既未設定地上權，並無給付地上權地租問題，上訴人焉有按地價稅額繳付該三年間之地上權租金之理？本件上訴人係依被上訴人要求，交付金錢供其等繳納地價稅，並未與被上訴人協議，以土地地價稅額作為地上權之租金額，是則上訴人交付之款項，自應逐年扣抵地上權約定之租金。
（三）有關設定地上權之土地曾有買賣之事實，除有上訴人丁○○與被上訴人乙○○之母間之電話錄音內容為証外，即上訴人之父廖德笠於原審亦証稱：有設定地上權部分，我是依公告地價向他們買等語，且被上訴人丙○○、甲○○、乙○○之父朱毓書，及訴外人黃蕊等四人於七十三年二月十日交付上訴人之土地所有權狀可資佐証，蓋苟非系爭土地已有買賣之事實，何以地主四人願將系爭土地所有權狀正本交付予上訴人（目前權狀正本還由上訴人保管中）？
（四）就未設定地上權之系爭土地部分，被上訴人於八十三年間，向上訴人要求先行交付地價稅額，用以扣抵將來應支付之地租時，因被上訴人發現上訴人之圍牆占用被上訴人所有之大水溝用地，經兩造協議結果，由被上訴人申請地政機關測量上訴人所有圍牆占用被上訴人土地之面積後，上訴人再按實際占用面積支付被上訴人使用費；嗣經測量後，上訴人於八十四年間已給付被上訴人使用費用者，此有上訴人簽發之三張支票影本可參，是以上訴人對上開未設定地上權之土地並非無權占用，原判決認上訴人應將其上地上物拆除，已有錯誤，至於上訴人應支付之使用費，亦應扣減上訴人已付之金額。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票影本三份為證，並聲請訊問證人廖德笠、陳致佑。
乙、上訴人丙○○、甲○○、乙○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人丁○○應將㈠上訴人丙○○所有坐落嘉義市○○段八二六之二地號、㈡上訴人甲○○所有同段八二七之一地號；被上訴人戊○○應將上訴人乙○○所有同段八二八之一地號等土地上之地上權登記，予以塗銷，被上訴人丁○○並應將同段八二六之二地號、建地內如附圖所示Ａ部分面積○‧○○三八公頃之鋼鐵造車棚拆除，並將土地及同地號如附圖所示Ｂ部分面積○‧○○六九公頃土地交還與上訴人丙○○；應將同段八二七之一地號、建地、面積○‧○○二五公頃土地交還與上訴人甲○○；被上訴人戊○○應將同段八二八之一地號、建地、面積○‧○○二九公頃之土地交還予上訴人乙○○。被上訴人丁○○並應給付上訴人丙○○新台幣（下同）九千七百零三元、給付上訴人甲○○二千二百二十六元；被上訴人戊○○應給付上訴人乙○○二千五百八十一元暨均自八十八年一月一日起至交還土地日止，按每一地號地價稅同額計算之損害金。（三）第二項請准上訴人供擔保，宣告假執行。（四）被上訴人之上訴駁回。（五）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查上訴人丙○○所有坐落嘉義市○○段八二六之二地號土地、上訴人甲○○所有同地段八二七之一二筆土地，被上訴人丁○○係地上權人；另上訴人乙○○所有同地段八二八之一地號土地，被上訴人戊○○係地上權人。兩造於設定地上權之初，即經協議，以該地號土地之地價稅為使用土地之對價，抵充租金。
被上訴人等亦按年逐期依額繳交之。然因被上訴人等自八十四年起即積欠上訴人等如下之地租：
（１）丙○○部分（八二六之二地號土地）：八十四年二千四百零六元、八十五年二千四百百零六元、八十七年二千四百三十二元、八十七年二千四百五十九元。
合計為九千七百零三元。
（２）甲○○部分（八二七之一地號土地）：八十四年五百五十二元、八十五年五百五十二元、八十六年五百五十八元、八十七年五百六十四元。合計為二千二百二十六元。
（３）乙○○部分（八二八之一地號土地）：八十四年六百四十元、八十五年六百四十元、八十六年六百四十七元、八十七年六百五十四元。合計為二千五百八十七元。
以上三筆地號之申報地價八十六年六月以前為三千六百八十元，八十六年七月一日起提高為三千七百六十元。上訴人因被上訴人積欠地租達二年以上，乃依法以存証信函催告之，但仍未獲給付，上訴人依民法第八百三十六條第二項之規定，撤銷被上訴人之地上權，並以存証信函通知被上訴人等之地上權已終止。被上訴人之地上權既已經上訴人撤銷，上訴人適時通知被上訴人辦理塗銷地上權之登記，並返還土地，均未獲置理。因被上訴人等之地上權消滅後，已無占有土地之正當權源，上訴人自得本於民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人塗銷地上權登記及返還土地，並請求給付積欠之租金及損害金。
（二）次查被上訴人辯稱：系爭有設定地上權之土地，已在七十三年間以公告地價向上訴人買受，雙方約定不辦理過戶登記，僅將土地所有權狀交付予被上訴人之父云云，與事實完全不合。事實上，系爭設定地上權之土地，因係分割出來之畸零地，被上訴人之父不願買受，只願取得地上權；上訴人等因日後政府徵收時，仍可獲得相當之補償金，乃同意之；況被上訴人等取得系爭土地之使用收益權時，支付相當之對價，亦屬理所當然，否則上訴人之土地，何竟平白供被上訴人使用？被上訴人復辯稱：其取得地上權之初，既已給付價款，以該價款之孳息，即可抵付每年之地租，且被上訴人於八十一年八十三年已二次給付地租，已高出地上權設定時雙方約定之地租數額，上訴人並未欠租云云；惟按地租租額之決定，係由當事人商定之；如土地之價值上升時，更可聲請法院增加之；本件雙方設定地上權登記時，悉由被上訴人之父委請代書全權辦理，事實上兩造確實協議以各該地號之地價稅為使用土地之地租，且自七十年起至八十三年止，被上訴人亦確係按此方式繳交地租乙節，此亦為被上訴人所自認。而今被上訴人否認係按地價稅額繳納地租之事實，辯稱應按原設定登記時之記載重新計算，及被上訴人繳交之地租，已高出約定甚多云云，顯然不實。此外上訴人自八十七年五月起，一再以存証信函催告被上訴人繳交各該地價稅額之地租，至八十八年五月五日始提起本件訴訟，期間並經多次協商，被上訴人亦從未執此理由而提出爭議，益見被上訴人之抗辯為不實。
（三）原審判決理由亦認：「兩造在設定地上權之初，所約定之地租總額均超過當年的地價稅甚多，顯然上訴人丙○○、甲○○及訴外人朱毓書應已考量到實際情況，是以高於地價稅之金額約定地租總額。嗣被上訴人始終未依約定繳納地租，上訴人乃要求被上訴人繳納七十年至八十一年之地價稅，與地上權設定契約書所約定之地租金額非有鉅額之差距，則被上訴人乃因應而繳納地價稅用以抵充租金，亦符合一般民情」等語。詎原審遽認：「兩造關於地上權之租金額仍應以地上權設定契約書所約定之數額為依據，被上訴人所支付之地租均已超過約定應給付之租金額，則被上訴人自無積欠原告地租甚明」等語，顯有誤解。
（四）依上所述，兩造於設定地上權之初，確係約定以地價稅為使用土地之對價，被上訴人亦確依約定，按逐年地價稅之稅額，而繳交七十年至八十三年，計十四年之地租，此一事實，至為顯然明確。原審捨此明確之事實，遽認應以地上權設定契約書所定之數額為依據，顯有違誤。
（五）被上訴人再抗辯：七十三年間買受嘉義市○○段八二六、八二七、八二八地號三筆土地之同時，即連同系爭有設定地上權之八二六之二、八二七之一、八二八之一地號三筆土地，一併以「公告地價」買受云云。惟查：
（１）依訴外人鄭雅豐代書撰寫之計算表記載，可知當初買賣八二六、八二七、八二八地號三筆土地之價格，是以每坪新台幣（下同）二萬一千五百元計算；而系爭有設定地上權之八二六之二、八二七之一、八二八之一地號三筆土地，則係以每坪七千元，為取得土地使用權之對價。
（２）上述各筆土地，於七十二年七月一日之公告地價，為每坪一萬三千八百八十四元，而每坪之土地 增值稅，則在八千元左右。
（３）因系爭之設定地上權的三筆土地，係分割出來之畸零地，被上訴人之父親不願以「每坪二萬一千五百元」之價格買受，只願取得使用權，方才以買賣價格三分之一以下代價，取得地上權。
（六）再查系爭設定地上權之三筆土地，被上訴人指定之鄭雅豐代書，在「地上權設定契約書」中之每年地租額，分別記載：丙○○部分（三二‧九坪）為一千元、甲○○部分（七‧五坪）、朱毓書（八‧七坪）部分，為三百元，即係以當時每筆之地價稅之稅額而為估算並略增至一整數（按七十二年間之地價稅：丙○○為八二八‧四元、甲○○為一九○元、朱毓書為二二○‧四元），嗣因地價稅一再提昇，被上訴人亦從未按地上權設定契約書之地租數額交付地租，上訴人等始要求被上訴人應按地價稅之逐年稅額而為給付，經雙方協商後，被上訴人於八十一年間，就七十年至八十一年間之地價稅額，一併結算而為給付；至於八十二年、八十三年之地價稅額，則由上訴人依約定將稅單交被上訴人繳交。綜上事証，足見本件系爭設定地上權之土地三筆，並無買賣之事實，僅係由被上訴人以「買賣另三筆土地之買賣價格」之不足三分之一之代價，取得土地之使用收益權。再者，該三筆土地之地租租額，於設定地上權之初，確係參酌當時之地價稅而略增至一整數，惟因被上訴人從未依約給付，雙方乃於八十二年六月間達成協議，悉依地價稅之稅額為地租租額，其後被上訴人亦已依雙方協議，一次付清積欠多年之地租租額；並依約定繳付八十二年、八十三年之地價稅額。
（七）被上訴人於原審準備程序中已述明：七十年至八十一年之地價稅，兩造是逐筆核算，而八十二年、八十三年之地價稅，只是將稅單逕自寄交丁○○去繳交，而該各年度之地價稅單，是按各所有權人而開列等語（係將所有權人之數筆土地併例，亦即有地上權部分與無權占有部分，是一併開立），是丁○○按稅單而繳交，而未爭議其中非地上權部分之少許金額（丙○○：五七四元、一九八元；甲○○：一一○元；乙○○：六六元），自不能執此代繳之少許金額，而辯稱兩造間已成立租賃關係，被上訴人即為有權使用。
（八）至於被上訴人提出之支票，係其繳交八十二年、八十三年之地價稅全額費用，而今，上訴人轉而指稱就無權占用部分，業經兩造同意使用之費用，亦有不實。
（九）被上訴人丁○○、戊○○係兄弟，坐落嘉義市○○段八二六、八二七、八二八、八二九地號土地係由被上訴人向上訴人買受，建築西式二層樓房，上述建地、建物則均登記在被上訴人之子廖傑生、廖國佑、廖國欽三人名下。
（十）系爭土地上之車棚係附著於主建築物，顯係西式二層樓房建成，經建管位審核，發給使用執照後，再另行添建而成，並不在建物登記範圍內，依法屬違章建築，其所有權應歸屬原始建造人，而被上訴人丁○○於鈞院九十年五月十日履勘現場時，當場明確指稱：系爭土地之車棚是其本人所建築，亦由其本人使用（放睪置自小客車）等語，則上開車棚之違章建築自不因二層樓房之所有權人係登記在訴外人名下，而影響及被上訴人對於車棚之處分權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提計算式、支票、名片、土地增值稅繳納通知書（均影本）、及地價證明書、土地及建物登記謄本、照片等件為證，並聲請履堪現場。
丙、本院依上訴人丙○○等人聲請履勘現場，並依職權函索嘉義市地政事務所辦理嘉義市○○段八二六、八二六之二、八二七、八二七之一、八二八、八二八之一、
八二九、八二九之一地號等八筆土地之相關辦理過戶、地上權設定等資料。理 由
一、本件上訴人丙○○等三人起訴主張：坐落嘉義市○○段八二六之一、八二六之三等地號土地，為上訴人丙○○所有、同段八二七之二地號土地為上訴人甲○○所有、同段八二八之二地號土地，為上訴人乙○○所有，上訴人丁○○、戊○○二人為兄弟，未經允准，復無任何正當權源，多年來占用上開土地，並搭建車棚、圍牆等建物持續使用中，其面積、位置、建物明細分別如本判決附表編號一至四所示，經上訴人丙○○等催告上訴人丁○○等將上開地上物拆除，將土地返還上訴人，均未獲置理，爰依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人丁○○等拆除地上物並交還土地。又上訴人無權占有系爭土地而獲得相當於租金之利益，為此請求上訴人丁○○等返還自原審起訴狀送達前五年，按土地申報總價額年息百分之十計算之相當於租金之損害金。又上訴人丁○○係上訴人丙○○所有坐落同段八二六之二地號土地，及上訴人甲○○所有同地段八二七之一二筆土地之地上權人，另上訴人戊○○係上訴人乙○○所有同地段八二八之一地號土地之地上權人，兩造於設定地上權之初，經協議以各該地號土地之地價稅為使用土地之對價，作為租金價額，上訴人丁○○等亦按年逐期繳交之，詎上訴人丁○○等自八十四年起即積欠地租，其中積欠上訴人丙○○部分合計九千七百零三元，積欠上訴人甲○○部分合計二千二百二十六元，積欠上訴人乙○○部分合計二千五百八十一元，均已達二年以上租金金額，上訴人丙○○等以存証信函定期催告，迄未獲給付，上訴人丙○○等乃依民法第八百三十六條第二項規定，以存證信函通知上訴人丁○○等撤銷其等之地上權，並通知上訴人丁○○等協同辦理塗銷地上權之登記，返還上開土地，惟未獲置理；上訴人丁○○等之地上權消滅後，已無占有土地之正當權源，上訴人丙○○等爰併本於民法第七百六十七條之規定請求上訴人丁○○等塗銷上開地上權登記及交還土地，併請求給付積欠之租金及相當租金之損害金（原審法院就上訴人丙○○等請求上訴人丁○○等占用如本判決附表一至四所示土地，應給付自八十八年六月二十五日起回溯五年及至交還土地日止，均按占有面積之申報總價額超過百分之六計算之損害金部分，為上訴人丙○○等敗訴判決後，未據上訴人丙○○等就上開部分聲明不服，本件僅就兩造上訴部分為審理）等語。
二、上訴人丁○○等二人則以：上訴人丙○○、甲○○及訴外人朱毓書、黃蕊珠四人於七十三年間，將各人所有坐落嘉義市○○段八二六、八二七、八二八、八二九地號四筆土地，同時出售予上訴人之父廖德笠作為建築房屋基地，如本判決附表所示編號五、六、七之土地均係自八二六、八二七、八二八等地號土地分割出之道路預定地，且均為緊臨大水溝之畸零地，上訴人之父於七十三年間於買受系爭土地時，即連同系爭有設定地上權之畸零土地一併以公告地價向土地所有權人買受，惟因本判決附表編號五、六、七號土地為道路預定地，政府終將徵收，上訴人之父只要求於徵收前使用土地，不再取得上開土地之所有權，買賣雙方乃約定不辦理過戶登記，僅由出賣人將系爭土地所之有權狀交付上訴人之父，並將系爭土地連同其他四筆房屋之建築基地一起交付上訴人之父使用，並為保障買受人權益，另行約定在政府徵收前設定不定期限之地上權登記，嗣上訴人於其上建築車庫、圍牆，至八十一年間被上訴人丙○○、甲○○與訴外人朱毓書，始要求上訴人幫忙繳納地價稅，上訴人丁○○等為息事寧人，乃於八十一年及八十三年分別支付上訴人丙○○等自七十年至八十一年，及八十二年、八十三年間之地價稅額，惟兩造並無以地價稅額作為系爭土地地租之約定，上開二次給付之價額已足支付多年地租，上訴人丙○○等於八十四年再次要求上訴人給付地租，上訴人丁○○等乃予拒絕，上訴人丁○○等並未積欠積金；至於系爭本判決附表編號一至四所示之土地，經上訴人丁○○等於八十三年間發現占用上訴人丙○○等所有水溝用地後，經兩造同意，按實際占用面積由上訴人丁○○等向上訴人丙○○等承租，上訴人丁○○等並已給付上訴人丙○○等八十二年與八十三年之租金，兩造間已成立不定期限租賃，並非無權占有等情詞，資為抗辯。
三、本件上訴人丙○○等主張上訴人丁○○等無正當權源，分別占用上訴人丙○○等所有如本判決附表編號一至四所示土地，興建鋼鐵造車棚或圍牆者，其位置、面積各如本判決附表一至四所示之事實，業據上訴人丙○○等提出系爭土地登記簿謄本、地籍圖、照片附卷可參（原審卷第十二頁至第十五頁、第十七頁、本院卷第一八七頁、第二一０頁至第二一五頁），並經原審法院會同嘉義市地政事務所人員勘測現場，及本院受命法官於九十年五月十日履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄、現場略圖，及嘉義市地政事務所八十八年九月六日複丈之成果圖在卷可按（原審卷第一三０頁至第一三二頁、本院卷第二０五頁、第二０六頁），即上訴人丁○○等對於占用系爭土地興建車棚及圍牆之事實亦不爭執（本院卷第二０六頁），堪信上訴人丙○○此部分之主張為真實。
四、上訴人丁○○等抗辯：兩造於八十三年間已另就占用如本判決附表編號一至四土地部分，成立不定期租賃契約云云，惟為上訴人丙○○等否認，則上訴人丁○○等自應就此有利於己之事實負舉證之責。查：
（一）上訴人丁○○於八十七年五月七日致函上訴人甲○○時，提及「二、誤用貴方土地，甚為抱歉，起因當初買賣接手，賣方沒有地政勘界。三、我方建議承租方式解決紛擾」，嗣於八十七年五月二十五日再次致函謂：「㈢我方誤用貴方土地，先前建議承租，請再三考慮，若貴方還有更好辦法，請連絡」，其後於同年九月一日則致函謂：「㈡誤用貴方土地，係由七十三年買賣過戶，致使我方沒有勘界，即進行土地買賣過戶，‧‧‧，誤將貴方土地圍牆於上。‧‧‧㈣本人可以價購誤用土地約四十三平方公尺」等語，此有上訴人丙○○等提出而為上訴人丁○○等所不爭之信箋三紙附於原審卷第一九頁、第二三頁、第一０四頁可參。
（二）再證人陳致佑代書於本院八十九年三月二十日行準備程序時，到場結證：約八十七年時，有人告訴我甲○○他們幾人有幾筆土地要賣，但沒有成交，因為了地租有些爭議，廖先生有占用了一部分，怕因無權占有被拆掉而委託我和史先生談買賣占用的部分，而已設定地上權部分則保持原狀等語（本院卷第七二頁、第七三頁）。
綜上，上訴人丁○○三次致函上訴人甲○○，始則稱：建議以承租方式解決，繼則表示願價購土地，足見兩造於當時並未達成承租協議，參以上訴人丁○○等因怕無權占有遭拆除，乃於八十七年間委託代書陳致佑與上訴人丙○○等協調買賣事宜，則按諸常理，苟兩造於八十三年間確已就占用如本判決附表編號一至四所示土地達成不定期租賃契約合意，上訴人丁○○等何須擔心占用之部分遭拆除？益見上訴人丁○○等抗辯兩造間就此占用部分，兩造已成立不定期租賃契約云云，要無足採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。本件上訴人丁○○等依前所述，其等所有之建物既無權占有如本判決附表編號一至四所示土地，從而上訴人丙○○等分別本於所有權之作用，請求上訴人丁○○等拆除車棚，將系爭占用之土地，返還被上訴人者，自屬正當。
六、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念者，亦經最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例可資參照；本件系爭土地之所有權人係上訴人丙○○等，則土地之使用、收益權能，應歸屬上訴人丙○○等享有，上訴人丁○○等無權占用系爭土地，即屬違反權益歸屬秩序，益證上訴人丁○○等無法律上之原因，享有占用系爭土地之利益，致上訴人丙○○等受有損害，符合不當得利之構成要件，上訴人丙○○等依不當得利之法律關係，請求上訴人丁○○等返還其所受利益，於法亦無不合。
七、又按城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項定有明文；至於基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院七十二年度台上字第二七三九號判決意旨參照）；經查：系爭土地位於嘉義市區內，為城市土地，毗鄰公園，交通便利，四周均為住宅區，環境良好，惟未供商業使用，且部分占用作為圍牆之用係懸空於水溝之上等情，此有本院勘驗筆錄可參（本院卷第０五頁反面），本院審酌上情，而認被上訴人請求上訴人返還相當於租金之利益，應以各年度申報地價年息百分之六為適當。至於因利息、紅利、租金、膽養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條亦有明文，從而，上訴人丙○○等請求上訴人丁○○等應自八十八年六月二十五日（原審起訴狀繕本送達上訴人丁○○之日為八十八年六月二十三日、送達上訴人戊○○之日為同年月二十四日【送達證書附於原審卷第六六頁、第六七頁】，原判決逕自八十八年六月二十五日起算，上訴人丙○○等就其不利部分，並未聲明不服）回溯五年及至交還前開占用土地日止，按占有面積之各年度申報地價年息百分之六計算損害金範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由。
八、再上訴人丙○○等另主張坐落嘉義市○○段八二六之二地號土地為上訴人丙○○所有，同地段八二七之一地號土地為上訴人甲○○所有，其上設定有地上權，上訴人丁○○登記為地上權人，另同地段八二八之一地號土地係上訴人乙○○所有，其上設定有地上權，上訴人戊○○登記地上權人，上訴人丁○○興建之車棚及磁磚步道分別位於本判決附表編號五、六、七所示之土地上，上訴人丁○○等積欠地租達二年以上，其等已以存證信函通知撤銷如本判決附表編號五至七所示之地上權等情，固據上訴人丙○○等於原審提出地籍圖影本、照片為證（原審卷第十二頁、第十三頁、第三六頁至第五十頁本院卷第第二一０頁至第二一五頁），及本院依職權調取之系爭三筆土地登記簿謄本在卷（證物外放）可參，並經原審法院會同嘉義市地政事務所人員勘測現場，及本院受命法官於九十年五月十日履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄、現場略圖，及嘉義市地政事務所八十八年九月六日複丈之成果圖在卷可按（原審卷第一三０頁至第一三二頁、本院卷第二０五、頁第二０六頁），上訴人丁○○等就其等係系爭三筆土地之地上權人之事實不爭執，惟否認其等積欠地租達二年以上，並以前揭情詞置辯。查：
（一）證人陳致佑代書於本院八十九年三月二十日行準備程序時，到場結證：會設定地上權是為了不過戶，因八十六年之前公共設施保留地之移轉須繳納增值稅，不過戶的事是在七十幾年，我沒辦理，我有問史先生這土地有無買賣過，史先生沒承認，也沒否認，是丁○○告訴我這土地有買賣過，我才特別問甲○○，他沒回答，他們是因租金而爭論，約八十二、八十三、八十四年時我看到丁○○付二筆錢給甲○○，我有看到收據，上面有史先生簽，我問為何租金一千元，廖先生說當初有買賣沒過戶，一千元是保障地上權存在，我沒問甲○○。當時與廖律師（按即上訴人丙○○等之訴訟代理人）協調，最主要的是地上權部分不用每年給付租金，兩造同意可以調整多年一次收（租金），當初有談到若租金太低也可以調整，當時意思是把地上權租金提高，也可以一次給付多年，但地上權仍存在，但後來全沒談成等語（本院卷第七十二頁反面至第七四頁）。
（二）上訴人丙○○等之訴訟代理人廖道成律師於本院八十九年三月二十日行準備程序時亦當場陳稱：當時有提到一次收多年租金維持地上權，惟沒有講到調整租金的事等語（本院卷第七四頁）。
（三）再上訴人丁○○等抗辯其等已支付七十年至八十一年之地價稅額，其中甲○○所有八二七之一地號土地部分為三千五百四十點二五元，乙○○所有八二八之一地號土地部分為四千一百十三點六九元，丙○○所有八二六之二地號土地部分為一萬三千七百零四元，又支付之八十二年、八十三年間之地價稅額，其中甲○○所有八二七之一地號土地部分為一千三百二十四元，乙○○所有八二八之一地號土地部分為一千四百十二元，丙○○所有八二六之二地號土地部分為六千三百五十六元等情，亦據上訴人丁○○等於原審提出而為上訴人丙○○等所不爭之計算書附卷可按（原審卷第九四頁至第九六頁），此部分亦堪信實。
（四）又系爭三筆土地之地上權設定登記，就支付土地租金部分，其中甲○○所有八二七之一地號土地部分係記載為每年三百元，乙○○所有八二八之一地號土地部分為每年三百元，丙○○所有八二六之二地號土地部分為每年一千元，此亦有系爭土地登記簿謄本附於本院卷可參（證物外放）。
（五）再證人即上訴人丁○○等之父廖德笠固於原審八十八年十一月九日審理時到場證稱：「有設定地上權部分，我是依公告地價向他們買」、「（為何會設定地上權，既然是買的？）價格沒有談妥，依設定地上權方式供我使用，將來政府徵收該道路預定地時，補償金才由他們領取」、「（確實該部分土地有買斷？）確實依公告地價購買」等語（原審卷第一五七頁）；惟其另於本院八十九年五月十九日行準備程序時到場供證：原來的地是四個人共有。是我買的，我直接過戶給丁○○、廖繼伍，路地部分是有設定給我，房地有過戶，當時我已錢給他們，他們認增值稅太高，所以先設定（地上權）給我，有約定設定給我，並約定日後政府徵收錢再給他們等語（本院卷第一一０頁）；至於上訴人甲○○亦於同日到場陳稱：當時這四筆綠地因增值稅太高所以設定地上權、也有講到將來徵收補償款由我們領，八二六之二等四筆綠地代價有收到，是作為地上權代價，當時沒有約定地上權到何時等語明確（本院卷第一一一頁）。
綜上，（一）上訴人丁○○等之父廖德笠雖於原審證稱：以公告地價向上訴人丙○○等買受，惟其亦另陳稱價格沒有談妥，依設定地上權方式供我使用，將來政府徵收該道路預定地時，補償金才由他們領取等語，按諸常情，苟系爭三筆土地已由上訴人丁○○等買受，豈有於徵收時反由上訴人丙○○等人領取補償金之理，是證人廖德笠之證詞與實情不符，已難盡信，參以兩造於八十七年年間尚且因系爭土地之地租給付糾紛，由上訴人丁○○等委託訴外人陳致佑代書與上訴人丙○○等之訴訟代理人廖道成律師相互協調，益見迄至八十七年間兩造系爭三筆土地之買賣事宜，並未達成協議至明，上訴人丁○○等抗辯系爭三筆土地（本判決附表編號五至七所示土地），業經上訴人丁○○等買受云云，與事實不合，要無足採。（二）再系爭地上權登記，均於七十三年一月十三日發生而設定，此有前開卷附之土地登記簿謄本可參（證物外放），斯時之地價稅，就上訴人丙○○所有八二六之二地號土地言，為八百二十八點四元，甲○○所有八二七之一地號土地部分為一百七十元，乙○○所有八二八之一地號土地部分為二百二十點四元，此觀諸兩造不爭之前開計算書自明（原審卷第九五頁），均未及地上權登記所約定之租金總額，足見兩造在設定地上權之初，所約定之地租總額均超過當年的地價稅甚多，顯然上訴人丙○○、甲○○及訴外人朱毓書應已考量到實際情況，而以高於地價稅之金額約定地租總額至明。至於八十一年間上訴人丁○○等應上訴人丙○○等之要求繳納七十年至八十一年之地價稅，其中上訴人丙○○部分合計為一萬五千三百六十元（依契約書約定自七十三年起之地租則為九千元），上訴人甲○○部分為三千五百四十點二五元（依契約書約定自七十三年起之地租則為二千七百元），上訴人乙○○部分則為四千一百十三點六九元（依契約書約定自七十三年起之地租則為二千七百元），有收據計算表在卷足憑，亦如前述，雖高於地上權設定契約書所約定之土地租金，惟證人陳致佑代書證稱：於八十七年協調地上權部分不用每年給付租金，兩造同意可以調整多年一次收，惟後來全沒談成等語，即上訴人丙○○等之訴訟代理人廖道成律師亦供稱：當時有提到一次收多年租金維持地上權，惟沒有講到調整租金的事等語，益見兩造就地上權之土地租金部分並未達成調漲合意者，應堪肯認。上訴人丙○○等主張兩造間就土地租金同意按系爭土地之地價稅額給付云云，與卷附土地登記簿謄本登載不合，上訴人丙○○等亦未提出其他實證以資證明土地租金之約定已有變更，其空言主張應依系爭土地之地價稅額給付云云，亦無足採。
九、綜上所述，兩造關於地上權之租金額仍應以地上權設定契約書所約定之數額為依據，則上訴人丙○○部分自七十三年起至八十八年共應給付一萬六千元，上訴人丁○○已給付丙○○二萬七千一百二十八元，上訴人甲○○部分自七十三年至八十八年止共應給付四千八百元，上訴人丁○○已給付上訴人五千零八十四元，上訴人乙○○部分自七十三年至八十八年止應付地租四千八百元，上訴人戊○○已給付五千三百九十三元，兩相折算，上訴人丁○○等支付之地租均已超過約定應給付之租金額，自無積欠上訴人地租甚明，是上訴人丙○○等無正當事由撤銷上開地上權自屬無據，上訴人丁○○等仍係系爭如本判決附表編號五至七號土地之地上權人，其據以占用系爭土地，並非無權占有，從而，上訴人丙○○等分別本於物上請求權，訴請「上訴人丁○○應將上訴人丙○○所有坐落嘉義市○○段八二六之二地號、上訴人甲○○所有同段八二七之一地號土地、上訴人戊○○應將上訴人乙○○所有同段八二八之一地號等土地上之地上權登記予以塗銷。上訴人丁○○並應將同段八二六之二地號、建地內如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○三八公頃之鋼鐵造車棚拆除，並將土地及同地號如原判決附圖所示Ｂ部分面積○‧○○六九公頃土地交還與上訴人丙○○；將同段八二七之一地號、建地、面積○‧○○二五公頃土地交還與上訴人甲○○；上訴人戊○○應將同段八二八之一地號、建地、面積○‧○○二九公頃之土地交還予上訴人乙○○。上訴人丁○○並應給付上訴人丙○○九千七百零三元、給付上訴人甲○○二千二百二十六元；上訴人戊○○應給付上訴人乙○○二千五百八十一元暨均自八十八年一月一日起至交還土地日止，按每一地號地價稅同額計算之損害金」云云，為無理由。
十、綜上所陳，上訴人丙○○等本於物上請求權，及不當得利返還請求權，就本判決附表編號一至四所示土地部分，請求上訴人丁○○等拆除車棚，將系爭占用之土地，分別返還上訴人丙○○等者，自屬正當，至於就本判決附表編號五至七號土地所示部分，請求上訴人丁○○等塗銷各該地上權登記，並將其上之車棚拆除，將占用之土地分別返還上訴人丙○○等者則為無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審為上訴人丁○○敗訴判決（原審法院就上訴人丙○○等請求上訴人丁○○等占用如本判決附表一至四所示土地，應給付自八十八年六月二十五日起回溯五年及至交還土地日止，均按占有面積之申報總價額超過百分之六計算之損害金部分，為上訴人丙○○等敗訴判決後，未據上訴人丙○○等就上開部分聲明不服），並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保，准得為假執行及免為假執行，於法並無不合，上訴人丁○○等上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其等上訴。至於就不應准許部分，原審駁回上訴人丙○○等此部分之訴及假執行之聲請，並無不合，上訴人丙○○等猶執前詞聲明廢棄，亦非有理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，合予敘明。
、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 葉 居 正~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日~B法院書記官 劉 清 洪~F0~T40附 表┌──┬───────┬────┬───┬───────────┬────────┐│編號│ 土地坐落 │所有權人│占用人│ 占用位置與面積 │ 備註 │├──┼───────┼────┼───┼───────────┼────────┤│一 │嘉義市○○段 │丙○○ │丁○○│原判決附圖所示Ｅ部分，│鋼鐵造車棚 ││ │八二六之一地號│ │戊○○│面積零點零零零六公頃 │ ││ │ │ │ ├───────────┼────────┤│ │ │ │ │原判決附圖所示Ｆ部分，│圍牆 ││ │ │ │ │面積零點零零一五公頃 │ │├──┼───────┼────┼───┼───────────┼────────┤│二 │嘉義市○○段 │丙○○ │丁○○│原判決附圖所示Ｃ部分，│鋼鐵造車棚 ││ │八二六之三地號│ │戊○○│面積零點零零零三公頃 │ ││ │ │ │ ├───────────┼────────┤│ │ │ │ │原判決附圖所示Ｄ部分，│圍牆 ││ │ │ │ │面積零點零零零五公頃 │ │├──┼───────┼────┼───┼───────────┼────────┤│三 │嘉義市○○段 │甲○○ │丁○○│原判決附圖所示Ｇ部分，│圍牆 ││ │八二七之二地號│ │戊○○│面積零點零零零四公頃 │ │├──┼───────┼────┼───┼───────────┼────────┤│四 │嘉義市○○段 │朱俊 │丁○○│原判決附圖所示Ｈ部分，│圍牆 ││ │八二八之二地號│ │戊○○│面積零點零零零二公頃 │ │├──┼───────┼────┼───┼───────────┼────────┤│五 │嘉義市○○段 │丙○○ │丁○○│原判決附圖所示Ａ部分，│鋼鐵造車棚 ││ │八二六之二地號│ │ │面積零點零零三八公頃 │丁○○為地上權人││ │ │ │ ├───────────┼────────┤│ │ │ │ │原判決附圖所示Ｂ部分，│磁磚步道 ││ │ │ │ │面積零點零零六九公頃 │丁○○為地上權人│├──┼───────┼────┼───┼───────────┼────────┤│六 │嘉義市○○段 │甲○○ │丁○○│面積零點零零二五公頃 │磁磚步道 ││ │八二七之一地號│ │ │ │丁○○為地上權人│├──┼───────┼────┼───┼───────────┼────────┤│七 │嘉義市○○段 │朱俊 │戊○○│面積零點零零二九公頃 │磁磚步道 ││ │八二八之一地號│ │ │ │戊○○為地上權人│└──┴───────┴────┴───┴───────────┴────────┘