臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第一九號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○
戊 ○ ○右 二 人訴訟代理人 黃 溫 信 律師
徐 美 玉 律師黃 紹 文 律師被 上 訴人 庚 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
辛 ○ ○
己 ○ ○
甲 ○ ○右 六 人訴訟代理人 黃 俊 仁 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十九日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第六二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項至第六項關於命上訴人丁○○連帶給付被上訴人庚○○、乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人庚○○、乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決關於命上訴人戊○○給付被上訴人庚○○超過新台幣柒拾肆萬零參佰陸拾元及自民國八十六年十二月十五日起至八十七年七月二十二日止按年週利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
原判決關於命上訴人戊○○給付被上訴人乙○○超過新台幣壹佰玖拾伍萬陸仟陸佰肆拾玖元及自民國八十六年十二月十五日起至八十七年七月二十二日止按年週利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
原判決關於命上訴人戊○○給付被上訴人丙○○超過新台幣肆拾陸萬陸仟零柒元及自民國八十六年十二月十五日起至八十七年七月二十二日止按年週利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
原判決關於命上訴人戊○○給付被上訴人辛○○超過新台幣壹佰壹拾肆萬玖仟玖佰肆拾元及自民國八十六年十二月十五日起至八十七年七月二十二日止按年週利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
原判決關於命上訴人戊○○給付被上訴人己○○超過新台幣玖拾玖萬元及自民國八十六年十二月十五日起至八十七年七月二十二日止按年週利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
原判決關於命上訴人戊○○給付被上訴人甲○○超過新台幣伍拾萬叁仟陸佰肆拾元及自民國八十六年十二月十五日起至八十七年七月二十二日止按年週利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開第三項至第八項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人戊○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人庚○○負擔百分之五、被上訴人乙○○負擔百分之十
二、被上訴人丙○○負擔百分之六、被上訴人辛○○負擔百分之十三、被上訴人己○○負擔百分之八、被上訴人甲○○負擔百分之十一，上訴人戊○○負擔百分之四十五。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，另補稱略以：
（一）本件坐落雲林縣斗六市○○路○○○號房屋係戊○○所有，因欲翻修屋頂等處，乃由戊○○之兄郭章宏與陳志龍於八十六年十二月五日訂立承攬契約，雙方約定由陳志龍擔任翻修屋頂、樓板及砌磚等工作，須於八十七年一月二日前完工，完工後給付陳志龍工程款新台幣（以下同）十萬元，此有包工契約書可稽。換言之，本件之契約關係實為承攬而非僱傭，且本件之承攬人為陳志龍，定作人並非上訴人丁○○，灼然甚明。雖原審以丁○○於八十六年十二月十四日在刑事警訊時自承「電焊工陳志龍是我僱請的」，因而認定丁○○為陳志龍之僱主云云，然上訴人當時係因事出突然，護子心切，而為與事實不符之供述，實則陳志龍並非上訴人丁○○所約請而來，原審未加詳查，顯有違誤。
（二）承攬與僱傭之區別如下：僱傭在乎服勞務，承攬在乎完成工作，完成工作自亦需勞務；但僱傭祇在乎服勞務，亦即其標的在乎勞務之本體；而承攬則在乎一定工作之完成，亦即其標的在乎勞務之結果，而不在乎勞務之本體（勞務僅為一種手段而已）。因之前者有無結果，均能獲得報酬；而後者若無結果時，則不得請求報酬。又前者提供勞務，須聽從僱用人之指揮，具有從屬性，後者既注重工作之完成，則工作之進行中，具有獨立性，故前者因執行職務而侵害他人權利者，由僱用人與之負連帶賠償責任；而後者因執行承攬事項，侵害他人權利者，定作人不負責任。則依上開說明與本件房屋包工契約書相互對照觀之，契約係約定由陳志龍擔任翻修屋頂、樓板及砌磚等工作，須於八十七年一月二日前完工，完工後給付陳志龍工程款十萬元，換言之，本件在乎一定工作之完成，亦即其標的在乎勞務之結果，而不在乎勞務之本體，若陳志龍未完成翻修工作，自不得請求報酬十萬元，此亦為當然之理，益徵本件係屬承攬關係，自無民法第一百八十八條之適用，本件縱認陳志龍須負侵權行為之責任，但上訴人丁○○並非僱用人，亦非定作人，已如前述，自無須與陳志龍連帶負賠償責任，原審判決顯有判決不備理由之違法。
（三）被上訴人於刑事自訴程序中先於自訴狀中指稱「於八十六年十二月十四日凌晨，被告二人即乘附近鄰居尚未起床時，即爬上屋頂燒焊工．．」，自訴案件審理時，其等更進而指稱如下：庚○○指稱「火災當天早上七點多時，有看到戊○○及另一受雇工人在屋頂上，工人在旁邊看，戊○○在焊接」、「電焊機一直擺在他家門前，伊看到戊○○在他家門前電焊，不知道在焊接什麼，他們搬來三個多月，一直有看到電焊機」、「火災前一天，伊有聽到張瑞芬在喊戊○○說有火花掉到他家去」；丙○○指稱「十二月十三日伊有看到戊○○在焊接，陳志龍在旁扶著」、「火災發生半個月前曾看到戊○○持電焊機焊接卡車裂縫」；林志雄指稱「伊未看到火災當天施工情形，被告買房子以後，戊○○就將電焊機放在房子了，也看過戊○○用來焊接砂石車」、「火災當天有聽到伊太太說有看到戊○○二人在施工之後約三分鐘，火就燒起來」等語。又證人張瑞芬即自訴人乙○○之妻證稱「火災當天早上伊起床去廁所，看到戊○○在焊接，另一工人在旁拿焊條，後來聽到丁○○在地上喊燒起來了，戊○○也喊燒起來了，戊○○對伊說沒關係他會負責，丁○○於警訊時也稱他會負責，戊○○及另一工人於十三日下午就在焊接，伊還對他們說火花掉下來了，要小心」，由上開自訴人及證人在警訊（警訊時庚○○稱「起火原因我不清楚」、乙○○稱「因當時我尚在睡覺所以不知道是何人使用電焊機焊接」、丙○○稱「大約九時十分，我的客戶打電話通知我的，發生時間我不知道」）、自訴狀及審理時前後不一之供述，足見自訴人等並不知道火災發生之經過。原審判決未加詳查，竟根據前開臆測及不實供詞，認定使用電焊機不慎，燒燬房屋者為上訴人戊○○，顯有違誤。
（四）被上訴人等人曾稱於火災發生半個月前見被告戊○○以電焊機修補卡車裂縫云云，惟查，上訴人戊○○並無電焊技術，且其所有ＩＲ─七六二號車輛，於火災發生一個月前，即寄放在案外人陳萬三處，並於八十六年十一月十六日以新台幣五十五萬元賣予乙○○，乙○○除交付現金四萬五千元外，並簽發五十萬五千元之支票一紙交付上訴人戊○○，被上訴人等所言於火災發生半個月前看見上訴人戊○○使用電焊機云云，顯屬虛偽不實，且不符常情，應不足採信，況上訴人戊○○本身若具有電焊技術，則自行翻修屋頂鐵皮等工作即可，又何須由陳志龍前來承攬該項工程？益徵上訴人戊○○並無電焊技術，被上訴人所稱於火災發生半個月前見上訴人戊○○以電焊機修補卡車裂縫云云，自屬無據，原審判決未加詳予勾稽，率據為不利於上訴人之認定，亦有違誤。
（五）本件原審判決係採用華聲企業發展鑑定顧問有限公司（以下簡稱華聲公司）之鑑定報告，作為認定損害賠償金額之依據，經查，該鑑定報告有下列不合理之處：
１、關於不動產建物毀損部份，每坪造價過高，且折舊係數太少：①系爭原告所有之建物，為鐵架、石棉屋，以合板及三角鐵隔間，興建完成日期均為七十五年一月三十一日，有照片及建築改良物登記簿謄本在卷可稽。②查鋼架造彩鋼板屋（鋼板之價格與性能均高於石棉瓦）依目前市價每坪造價不超過新台幣（下同）三仟元，縱屬挑高中間有夾層，造價（含夾層）一般亦不逾五千元，該事實應可向鐵架、鋼板屋同業工會查詢，亦有另案強制執行（台灣台南地方法院八十八年度執慎字第一七六六八號）之鋼骨造二層樓房鑑定報告書及房屋稅籍證明書各一份可稽（該鋼骨房屋亦係供作洗車場，建築新穎，建築完成日為八十六年七月，未逾三年），本件鑑定報告書竟認定每坪造價需一萬五千元（即折舊後價格一萬二千一百二十元還原），顯違常情，不足採信。③系爭建物係七十五年一月興建，屋齡迄火災發生時（八十六年十二月十四日）止，已近十二年，鑑定報告竟僅折舊二成，以八成為其造價，顯不合理，原告受有延長使用不相當之利益。且依據中華民國八十六年十二月三十日行政院（八六）財字第五二０五三號令發布固定資產耐年數表，系爭建物相當於第一類第一項房屋建築號碼一０一一細目（四）金屬建造（有披覆處理）之建物，其耐用年數為二十年，該建物已使用近十二年，剩餘價值應僅餘二十分之八。
２、關於動產鑑定報告部份：鑑定報告關於動產部份，均分為二部份，即有照片佐證之動產金額與無照片佐證（單憑被上訴人指述受有損害）之金額，關於無照片佐證之動產金額即被上訴人吳庚○○三十三萬元、被上訴人乙○○五十七萬四千七百七十元、被上訴人丙○○三十八萬零九百六十元、被上訴人辛○○五十二萬四千一百元部份，此部份並無證據證明被上訴人受有損害，上訴人均否認之。上開無照片部份有許多不合理處；該無證據（照片）可考，僅憑被上訴人指陳之損失，縱屬存在，亦應予折舊，原鑑定報告亦未予折舊，請被上訴人證明其年份後，予以折舊。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提建物登記簿正本一件及包工契約書、支票、鑑定報告書、房屋稅籍證明書、臺灣臺南地方法院民事執行處通知、固定資產耐用年數表（以上均影本）各一件、照片十紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，另補稱略以：
（一）上訴人丁○○對於原審判決認定之失火過失所肇致之損害賠償事故原因，及被上訴人等所遭受之損害金額已不再爭執。惟其仍對原審判決據以上訴之理由，無非謂其並非陳志龍之僱用人，火災發生當時係因事出突然，護子心切，而為與事實不符之供述，上訴人既非僱請陳志龍之人，亦非定作人，自無須與陳志龍負連帶賠償之責云云。上訴人所言護子心切云云，究何所指？其欲保護之子究竟是失火當時在場與陳志龍共同施工之戊○○？抑或是火災當時不在現場之郭章宏？保護之動機何在？為何事故發生迄今，將近二年未曾聽聞保護之事？甚至在漫長之民、刑事訴訟程序中均不曾見其有過如此之陳述主張？上訴理由所言：「護子心切，故為不實供述」云云，誠屬無稽，顯係臨訟卸責之詞，不足為其有利之採認。
（二）本件陳志龍乃上訴人丁○○為翻修位於雲林縣斗六市○○路○○○號房屋之鐵皮屋頂，而僱請幫忙施工之工人，陳志龍並非獨立承攬屋頂翻修之承攬人，其理由如下：１、陳志龍未具備燒焊之技能，根本無從獨立完成屋頂燒焊翻修鐵皮屋之工作，此由陳志龍在警訊供稱其目前在當土水工，復於檢察官偵訊時陳稱，以前是做泥水工，鐵皮屋焊接較少做等語可知。因此上訴人不可能叫一個沒有能力獨立完成工作之人承攬其屋頂翻修之電焊工作。２、陳志龍非但沒有獨立燒焊之施工能力，且並未自備必要之工具，燒焊屋頂所用之電焊機乃是由上訴人丁○○所提供，而陳志龍之工作內容乃依丁○○之指示而為，材料也是丁○○所購置提供。３、系爭火災失火之鐵皮屋乃上訴人之子戊○○名義所有，失火迄今纏訟二年多，未曾見上訴人提出任何承攬之包工契約書主張陳志龍乃獨立承攬人，只見上訴人在民、刑事訴訟程序中，一再主張其並非失火原因之肇致禍首。且在原審審理時，由訴訟代理人於八十八年九月二十一日具狀表示：丁○○與陳志龍間之契約關係，應係承攬，而非僱傭云云。而今卻又改口辯稱其並非定作人，並突然提出陳志龍與郭章宏之包工契約書為證，顯見本紙契約書並非早就存在之私文書，此一契約書乃是臨訟杜撰之私文書，並非真正，否則以上訴人在之前民、刑事之訴訟程序中之爭議情形，苟若該私文書存在，其早就提出該文書主張了，不可能一直隱至今日始行提出。４、陳志龍之報酬乃是其勞務付出之對價，只是其報酬之請求給付時期或為勞務完成時始得請求，然終不得據此即將勞務未完成，尚不得請求報酬給付之情形，強行曲解此一契約關係為以工作內容之結果不在乎勞務本體之承攬關係。如再以陳志龍翻修屋頂所得之報酬與承攬之報酬，二者不具相當比例之情形觀之，更可知上訴人所辯是承攬非僱傭云云，誠與事實不符。５、由陳志龍於八十六年十二月十八日在斗六消防分隊筆錄供稱：「郭章宏想要將三八八號整修，於是邀我承包工程，『但因我資金不足，只答應材料由丁○○負責』」等語，更可知陳志龍是以提供勞務施工，取得勞務代價之本意為房屋翻修之施工，因此非如上訴人所指，陳志龍是承攬人云云，上訴人之主張，顯與事實不符，不足為有利之採認。
（三）火災發生迄今二年有餘，上訴人為求冀圖脫罪脫產，一再爭訟，對無端受害之被上訴人等之損害及流離失所，完全漠不關心。且為避債脫產，在受害之被上訴人因遭火損，家產蕩然，無力再為提供鉅額擔保假扣押其財產情形下，致使其輕易即將被假扣押之不動產反提擔保予以塗銷假扣押登記後，隨即設定高額抵押借款，又將名下之財產變易他人名下，脫產避債，隱匿財產之意圖甚為明灼。
（四）就華聲公司與國家不動產鑑定顧問有限公司（以下簡稱國家公司）之鑑定報告．提出比較並說明：
１、就兩公司在為鑑定實施時，對鑑定標的物品之了解、調查，及鑑定過程有無進行實質審查之比較而言：
①華聲公司：其在進行被燒毀之動產鑑定過程中，除參酌現場遺留物之狀況外，
並在現場反覆詢問當事人，各該物品之擺放位置、購買日期、品牌、日常使用狀況，並與當事人所提出之火災現場拍攝照片相互研參，綜合了解調查後才進行研判，提出鑑定報告。
②國家公司：其鑑定報告書之製作，並未與當事人有任何實質接觸，未曾對當事
人調查、了解，對災後現場亦沒有概念，沒有見過災後相片，欠缺客觀之印象。但憑法院所檢送華聲企業發展鑑定報告書內容，並至早已滅失多時之火災現場，就目前之地貌外觀拍照後．即另為鑑定其損失金額。其乃是在鑑定華聲之報告．而不是在鑑定火災現場之損失並提出報告。國家公司如此不切實際的鑑定，猶如瞎子摸象，在未與當事人訪談，瞭解其物品性質，購買日期、使用情形、物品大小即為臆測，根本失去客觀鑑定之依據。其鑑定結果遠遜於華聲鑑定之報告，不足為採、甚為明灼。
２、就兩公司之鑑定報告中、有關物品價格取捨方法之依據而論：①華聲公司：對於每一受損動產項目之鑑價，乃是以逐項方式進行坊間訪價，並
利用電話簿內登錄之商店進行電話詢價，而後對於各該物品之中古價位，再分別按照物之性質、材質、功能給予不同折價，其價值鑑定含功能性質，稱為功能價值，此一鑑定方式有別於法拍市場之拍賣價值或舊棄物品出讓之折舊價值。因此在動產鑑價時，提列折舊依物之功能價值，最高８折、最低２折，並非一律以舊棄物品出讓之折舊予以減列。
②反觀國家公司之鑑定方式：並未對物品進行詢價及使用方式之調查，未了解其
功能性質及材料下，卻完全針對華聲公司評估後之價格項目再予鑑定進行審查，遇有合理項目即予認定不再敘明，而針對較有疑義或不盡合理之項目則提出說明，另有鑑定其損失金額，且絕大多數是針對華聲公司報告中已認列之金額，以加速折舊為由，再為無情之刪減。
③華聲公司所為之鑑定，物品之存在有其客觀事實依據，價格依物之功能而為評
定。蓋依理而言，物品一經拆封使用價值即有折舊，但在使用功能上卻未必如此折舊。故評定價值，不能以舊棄物品之折舊去認列。且衡情論之，當事人所有被評定價值之物品，均非自願性出賣或功能效用遞減之舊棄物品，而是功能尚在，猶可照舊使用、卻因一場大火無端被剝奪效用下之受迫的損害。各該物品或有經年使用，在市場價值應予折舊之情形，但在使用者細心保養情形下，該物原本仍能做其效能正常使用，卻因上訴人之過失失火之毀損，而須以中古價或新價重新購置。準此，當事人之損失，除所受損害之外，尚有所失利益亦應予以考量。因此，被上訴人等之損害，不是只有燒燬之物的折舊價值而已，當事人因火災所受之損害，應為各該物品原本功能效用之損失，及為維持此功能效用之物品重置成本。不能僅列燒燬物品之折舊而已。就此而論，華聲公司之報告所為估價以功能性之角度評定，與國家公司依據華聲公司所為之鑑定結論，再以憑空想像之方式，即自行按當事人原先之報價，以舊貨市場之認定，用加重折舊法予以認列損失，二者相較，顯然華聲之方法較為客觀，且符合現實，於法、於情、於理均較為可採。
④例如三八六號旺旺洗車場，其中第六項冷氣機，當事人報三萬元，華聲公司訪
價認為二噸至二．五噸有遙控器之冷氣機新價約在二萬七千元至二萬八千元之間，故以新價二萬八千元之六折估算損失為一萬六千八百元，此一鑑價且符合其向中古商行探尋該等冷氣中古售價之價位（約一萬五千至一萬八千元）。然而國家公司就此之鑑價卻是直接按當事人報價三萬元，如舊折舊打二折，率鑑估為六千元，如此之鑑價過程，二份鑑定報告之結果，何者輕忽不客觀、方法不嚴謹脫離中古行情價，實不言而喻。
３、就二份鑑定報告之項目評估，數量及認定之客觀性、合理性而言：①三八六號（旺旺洗車場）部分：華聲公司認列有六十九項；國家公司僅認列三
十三項，其中三八六之一號（沙發行）部分：華聲公司認列有一百十六項；國家公司僅認列七十四項。三九０號房屋部分：華聲公司認列十六項；國家公司僅認列二十六項，其中更將第九十六項衣物完全刪除，所據之理由為其平面配置圖為廠辦倉庫，應少有像住宅居住格局之衣物置放，如此未明實地居住狀況之理由，正足以顯示此鑑定之荒誕不稽，完全不明實地狀況，所為之鑑定豈能客觀？三九０之一號房屋部分：華聲公司認列六十七項；國家公司僅認列二十九項。
②華聲公司項目之認列係依據當事人提供之動產明細表，依其日常生活方式，逐
項審查詢問當事人購買日期、品牌、使用狀況、參訪市價而後才就項目之存在合理性及鑑價方式予以評估而成，因此在項目數量及存在可能性之認定，在鑑定過程中有進行實體審查。然反觀國家公司項目之認列原則，未做任何實質調查、審認，僅係依華聲公司報告書內附項月資料，採用書面再為逐項評鑑之方式為審查，其審查方武未向當事人查詢求證，鑑定評估過程粗糙，不合情理，此一鑑定並非客觀之評定，而是主觀之認知、甚為明灼。其因缺乏實體審查，僅為書面審理，其所為之主觀認知鑑定結果，誠不足採。
③國家公司鑑定報告對動產項月之認列方式有偏頗、矛盾、不合情理之現象。例
如三八六號，第二十項為床，二十一項為衣櫥，二十二項為書桌，二十三瀕為化妝鏡，二十四項為化妝品，二十五項為化妝椅等均未予認列，其所持理由為無照片佐證之動產則無鑑定依據可以認列價格，該認列方式與社會眾所週知之經驗法則不合，且有悖於日常生活經驗法則。蓋審視上列物件均係平常生活所需物件，依一般生活經驗，均可得知該項物件之存在，乃是合理之必然。試問：有那個家庭中，沒有床、衣櫥、化妝鏡，化妝品等物？再者，其鑑定報告中先是明言，無照片佐證之動產則無鑑定依據可以認列，然卻又將無照片之衣物認列，如此之鑑定，豈是所有物品，經當時大火燒後，必留灰燼殘餘，如是完全燃燒之物，是否就完全不予認列損失之鑑定原則？完全與事實不符，且悖離日常生活經驗法則。遑論其鑑定之時與火災當時已逾三年有餘、且其所謂之災後照片又非鑑定當時所採之完整現場照片，豈可據此片面之相片，而視為災後現場之原貌？④華聲公司鑑定報告之認列方式，係以被害人之職業、生活、嗜好、社會位階等
考量，參酌日常生活習慣及物之使用目的之邏輯關聯性，而為鑑定物品種類、項目存在之合理性及必然性，且斟酌災後相片殘存物體之擺放位置，而為鑑定物品項目，並評估其價格。此一鑑定遠較國家公同之鑑定客觀可採。
４、就不動產損失價值之鑑定依據而言：①華聲公同依據省政府公報八三年秋字第三十期，八十三年七月一日起實施之台
灣省地價調查用建築改良物標準單價表，做為不動產重置成本鑑價之準據，而以重建價格為鑑定之原則。國家公司則是依據八十五年二月一日，台灣省政府
（８５）府建四字第一四五○三八號函函修正之台灣省建築物工程造價標準表為主，鑑定原則採部分修復，部分重建，內部隔層隔間裝修大部全毀。基礎牆面僅須表面修復，屋頂石棉瓦鐵架造重置成本計列。
②經向臺灣省政府建設廳查詢電話結果，國家公司所採用之工程造價標準表，並
非計算建物重置成本之準據，而是為提供建築業界計算規費時之準據。因該單價是為報稅所用，並非真實之重置成本，因此單價偏低脫離現實，若計算建物重置成本，則必須依據八三地二字第四四七三一號函，即於八十三年七月一日實施之「台灣省地價調查用建築改良物標準單價表」為其準據。此一準據亦即華聲公司鑑定時，所為依據之標準表，國家公司鑑定人員雖在鈞院調查時陳稱，其建造成本另有參閱八十二年度台灣地區鋼筋混凝土造住宅建築造價表，然其報告書第十七、十八頁所計算之建物造價，則係直接引用前述為繳規費而定之「八五年版台灣省建築物工程造價標準表」、因此其對不動產之鑑價，在重置成本之計算上，仍難掩其採用偏低造價評估之事實。
③本案被燒燬之四間磚造鐵皮石棉瓦頂房屋，均是二層式建築物。建物一樓是磚
牆，二樓是搭建鐵架。火災發生後，災後現場勘驗時，二樓鐵架搭建部分嚴重塌陷，鐵架受熱彎曲，可見火燒當時溫度極高，在此高溫環境下，即使結構技師都不敢肯定災後之磚牆壁面是否安全無慮。然而國家公司在未見過災後現場，未考慮磚牆壁面之結構，在高溫下有加速氧化之情形、竟請磚牆壁面僅需表面批土粉刷即可重建，如此之鑑定足證其專業不足，認識不清，所為之鑑定報告書，未能具體客觀就建物不動產之重置損失而為評鑑，其偏離實情之報告，實不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提照片一紙。
丙、本院依職權向臺灣雲林地方法院檢察署調閱八十七年度自字第二三號被告戊○○公共危險案全卷、八十六年度偵字第五七四二號被告陳志龍公共危險案全卷；依聲請國家不動產鑑定顧問有限公司鑑定被上訴人所稱受損情狀。
理 由
壹、上訴人丁○○部分：按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序，得依刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復損害；次按刑事訴訟法第五百零三條第一項前段規定，刑事訴訟諭知無罪之判決者，應以判決駁回原告之訴。
查臺灣雲林地方法院八十七年度自字第二三號自訴人辛○○對被告丁○○、戊○○二人（即本件上訴人）自訴公共危險案之刑事判決既認定本件失火案件係上訴人戊○○之過失所為；尚無證據足資證明丁○○於發生火災當日參與電桿行為，因而對丁○○為無罪判決之諭知（見第一審卷第五至七頁）。是本件原審刑事訴訟既對丁○○為無罪之諭知，揆諸首揭法則意旨，被上訴人對於丁○○附帶提起民事訴訟部分，原法院刑事庭應以判決駁回原告之訴，且查附民卷內被上訴人亦無聲請移送管轄法院之民事庭，惟原法院刑事庭就此部分疏未注意於八十七年七月十七日裁定移送原法院民事庭（即原審），被上訴人於原審復未以言詞或書面起訴，詎原審疏未注意竟為實體判決，上訴人丁○○對原判決不服提起上訴，惟未就此部分主張，但此部分為本院應依職權調查部分，原審此部分之判決既有未洽，自應由本院就上訴人丁○○部分予以廢棄，並駁回被上訴人對於上訴人丁○○部分所提起刑事附帶民事之訴。
貳、上訴人戊○○部分：
一、本件被上訴人主張：上訴人戊○○於八十六年十二月十四日八時許，與第三人丁○○僱用之工人陳志龍二人在雲林縣斗六市○○路○○○號翻修丁○○之屋頂鐵皮，將該屋頂連接隔鄰三八六之一號被上訴人乙○○之屋頂處，拆除約零點三公尺寬、四公尺長之鐵皮，露出鐵架，上訴人戊○○、陳志龍站在鐵架上，由陳志龍在一旁扶住角鋼，戊○○持電焊機焊接角鋼，因乙○○與丁○○之隔間木板，高度僅及鐵架之下方，留有縫隙存在，上訴人戊○○、陳志龍二人在鐵架上焊接，火花有可能自縫隙掉落至乙○○住處內，其二人明知乙○○經營沙發店，放置有易燃之泡綿，本應注意使用電焊機時，應避免電焊機之火花自鐵架下方之縫隙掉落至泡綿上引起火災，且依當時之客觀情狀判斷，亦無不能注意之情事，竟疏於注意，致電焊時之火花自縫隙掉落至泡棉上，引起大火，燒燬雲林縣斗六市○○路三八六、三八六之一、三八八、三九○、三九○之一號等五間現供人使用之住宅（上開房屋均係前半部供作營業場所，後半部供居住使用），為此各依侵權行為之規定向上訴人請求損害賠償（原審判決被告陳志龍連帶賠償原告部分，未據陳志龍及被上訴人提起上訴，是本院審理之範圍，僅為上訴人戊○○原審敗訴部分，併此敘明）。
二、上訴人戊○○於刑事程序即否認有過失犯行，並辯稱：當時伊人在睡覺，由陳志龍在屋頂電焊，伊開砂石車，不會電焊；另系爭建物係七十五年一月興建，屋齡迄火災發生時止，已近十二年，華聲公司之鑑定報告竟僅折舊二成，以八成為其造價，顯不合理，被上訴人受有延長使用不相當之利益，且依據中華民國八十六年十二月三十日行政院（八六）財字第五二０五三號令發布固定資產耐年數表，系爭建物相當於第一類第一項房屋建築號碼一０一一細目（四）金屬建造（有披覆處理）之建物，其耐用年數為二十年，該建物已使用近十二年，剩餘價值應僅餘二十分之八，該鑑定報告有諸多不合理之處等語，資為抗辯。
三、經查：
（一）陳志龍固自承本件失火肇事係其一人責任，並於原審法院審理時陳稱電焊機是其於工作前幾天專程向丁○○借車到鶯歌向其國中同學借的，惟亦稱其同學名字忘了，該電焊機現放在丁○○兒子郭章宏台中住處等語（見原審卷第一一九頁）。徵之，陳志龍於刑事偵查程序檢察官訊問「焊接工具是何人所有？」陳志龍即供承「是丁○○準備，不知是買或借來，我只出勞力。」（臺灣雲林地方法院八十六年度偵字第五七四二號卷第六頁反面）已見陳志龍之陳述，前後不一，不能採信。又檢察官再問「之前有無作鐵皮屋焊接」，答稱「以前我是作泥水，鐵皮屋焊接較少作」（見同上偵卷第六頁正面），故本件鐵皮屋之焊接不可能由陳志龍一人完成。
（二）本件火災經雲林縣警察局至現場勘查結果，認為係由前揭三八六之一號乙○○住處開始起火燃燒，起因為使用電焊機不慎，火花掉落而引起火災，此有調查報告書一件附於臺灣雲林地方法院八十七年六簡字第五號刑事卷可憑。稽以陳志龍於刑事程序警訊及審理之供述：前揭三八八號鐵皮屋焊接之地點，為三八八號與三八六之一號屋頂相連處，當時三八八號屋頂已拆除約零點三公尺寬、四公尺長之鐵皮，露出鐵架，當時由伊一人電焊，伊係一腳站於鐵架上，一腳站於鐵皮屋上焊接角鋼，其每條重量二十多公斤，長六尺，伊一手持面罩，另一手持電焊機等語，惟據陳志龍之描述，當時其兩手分持電焊機、面罩，站立在高處，又須支撐鐵條之重量及長度，實不可能由其單獨完成焊接工作，陳志龍於刑事自訴程序證稱係其一人獨力電焊云云，實與常情不符。
（三）又陳志龍就於偵查中再供稱「八十六年十二月十四日早上六點到屋頂焊接，我希望工具焊接就喊叫，丁○○、戊○○會協助我」等語（見同上偵卷第六頁正面）可證上訴人戊○○有協助陳志龍為焊接行為。證人張瑞芬即自訴人乙○○之妻於刑事程序即證稱「火災當天早去起床去廁所，看到戊○○在焊接，另一工人在旁拿焊條，後來聽到丁○○在地上喊燒起來了，戊○○也喊燒起來了，戊○○對伊說沒關係，他會負責，丁○○於警訊時也稱他會負責，戊○○及另一工人於十三日下午就在焊接，伊還對他們說火花掉下來了，要小心」（見臺灣雲林地方法院八十七年自字第二三號卷第二一頁反面），即與自訴人庚○○、丙○○、乙○○指述情節相符，依張瑞芬當時前往廁所所行走之路徑，即在電焊處之下方，有現場照片附於刑事卷可參，另據被告陳志龍於警訊之陳述，其係從拆除之鐵架下縫隙處看到隔鄰乙○○家之泡綿起火，則張瑞芬亦可自縫隙往上看到究係何人在三八八號之屋頂施工；張瑞芬於刑事程序之證言應可採信。
（四）上訴人戊○○雖辯稱：當時伊人在睡覺，由陳志龍在屋頂電焊云云。查陳志龍如係受雇來翻修鐵皮屋焊接鐵條，應係以焊接為其專業，且以電焊機為自備之工具，惟陳志龍卻於刑事程序偵查中供稱：以前伊係作泥水匠，鐵皮屋焊接較少作，焊接工具係丁○○準備，不知係買或借來的，伊只出勞力等語，已如前述；顯見陳志龍並非以焊接為其專業。而戊○○曾多次在其住處電焊物品及卡車車體，家中亦擺放有電焊機，業據被上訴人庚○○、丙○○、乙○○等人於刑事程序中指述詳盡；上訴人戊○○雖辨稱其卡車已於八十六年十一月十六日出售予乙○○，謂丙○○所稱「火災發生半個月前，曾見被告戊○○持電焊機焊接卡車裂縫」為不實在，惟事件距今已逾半年，被上訴人丙○○於刑事程序所言縱使有半個月之出入，亦屬合乎常情，尚難謂其指述有重大之瑕疵，而不能採為證據，亦據原法院刑事庭同此認定。
（五）陳志龍於刑事偵查中亦稱：伊今天早上到屋頂焊接，伊希望工具材料，伊喊叫，丁○○、戊○○會協助伊等語，已如前述，顯見上訴人戊○○當時在工作現場，則上訴人戊○○辯稱：伊當時人在睡覺云云，並不足採。雖陳志龍於刑事程序時曾另證稱：係由伊一人焊接，電焊機係伊的，未見上訴人在現場云云，佐以上開事證，其於案發後此部分所言，核屬迴護上訴人戊○○之詞，不足採信。至於上訴人提出以其兄郭章宏與陳志龍於八十六年十二月五日訂立承攬契約，主張係由陳志龍負責承攬完成，其非定作人亦非共同參與者云云。經查系爭火災失火之斗六巿成功街三八八號鐵皮屋，於火災發生後，丁○○在警方即供稱其係屋主，電焊工係其僱請等語（見警卷第三頁反面），失火迄今纏訟二年多，未曾見上訴人提出任何承攬之包工契約書主張陳志龍乃獨立承攬人，只見上訴人在民、刑事訴訟程序中，一再主張其並非失火原因之肇致禍首。而今突然提出陳志龍與郭章宏之包工契約書，難認本紙契約書係早已存在之私文書，顯係臨訟杜撰之私文書，並不可採。綜上所述，被告戊○○於火災發生時持電焊機電焊，陳志龍在旁協助之事實，應屬真實，刑事判決亦同此認定。
四、按使用電焊工具者應注意周圍有無易燃物品，避免火災之發生，此為眾所週知應注意之義務；上訴人與陳志龍二人在鐵架上焊接，一人持電焊機，一人扶角鋼以焊接角鋼，其對火花所產生之危險具有共同性，陳志龍雖未直接持電焊機焊接角鋼，但且電焊過程必然產生火花，而火花掉落方向每每與電焊機及其所焊接之角鋼位置方向有關，其持電焊機及為協助電焊而扶角鋼者各自之行為都有使電焊過程所生成之火花自縫隙掉落至乙○○住處內之危險，從社會通念、日常生活的實際觀點看，上訴人之行為有客觀的共同關聯性，自同應注意此義務，而依當時狀況，並非不能注意，竟疏未注意，因而釀致本次火災，自難辭過失之責，上訴人與陳志龍之過失與前揭五間住宅被燒燬，均具有相當之因果關係；二人對被上訴人等人之損害自應成立共同侵權行為而負連帶責任。是本件被上訴人主張上訴人應賠償其損害等情，堪可採信。
五、復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；本院參酌本件火災調查報告書、火場現場照片、兩造提出之證據資料及華聲企業發展鑑定顧問有限公司及國家不動產鑑定顧問有限公司之二份鑑定報告書內容，認為：
㈠不動產部分：
查系爭原告所有之建物，為鐵架、石棉屋，以合板及三角鐵隔間，興建完成日期均為七十五年一月三十一日，有照片及建築改良物登記簿謄本在卷可稽。綜合考量建物內部隔層隔間裝修大部全毀、基礎強面僅須作表面修復、屋頂時棉瓦鐵架重置成本價格三個層面因素，折舊後單價以每坪六千元計算，是己○○所有不動產部分（即斗六市○○路三八六、三八六之一號部分，鑑定書載為代表人吳庚○○、乙○○）勘估現值總價為九十九萬元、李勝荿所有不動產部分（即斗六市○○路○○○號，鑑定書載為代表人丙○○）勘估現值總價為五十萬三千六百四十元、辛○○所有不動產部分（即斗六市○○路三九○之一號，鑑定書載為代表人辛○○）勘估現值總價為五十萬三千六百四十元（參照國家不動產鑑定顧問有限公司鑑定報告書第十八頁）範圍內，足堪採信，為有理由，逾此範圍，因屬無據，應予駁回。上訴人固主張應折舊二十分之十二，但查被上訴人原可使用之房屋，如不發生本件事故，其仍可為原來之使用，不必再花錢整修，縱如上訴人所主張本件被燒燬之房屋已使用十二年，但以原價二十分之八之價錢顯然不能蓋如被上訴人現使用狀況之房子，且鑑價時亦參酌予以折舊，故上訴人此部分之主張並不可採。
㈡動產部分：
依華聲公司報告書及國家公司鑑定報告書之鑑定及說明記載：①華聲公司：其在進行被燒毀之動產鑑定過程中，除參酌現場遺留物之狀況外，並在現場反覆詢問當事人，各該物品之擺放位置、購買日期、品牌、日常使用狀況，並與當事人所提出之火災現場拍攝照片相互研參，綜合了解調查後才進行研判，提出鑑定報告。對於每一受損動產項目之鑑價，乃是以逐項方式進行坊間訪價，並利用電話簿內登錄之商店進行電話詢價，而後對於各該物品之中古價位，再分別按照物之性質、材質、功能給予不同折價，其價值鑑定含功能性質，稱為功能價值，此一鑑定方式有別於法拍市場之拍賣價值或舊棄物品出讓之折舊價值。因此在動產鑑價時，提列折舊依物之功能價值，最高八折、最低二折，並非一律以舊棄物品出讓之折舊予以減列。②國家公司：其鑑定報告書之製作，並未與當事人有任何實質接觸，未曾對當事人調查、了解，對災後現場亦沒有概念，沒有見過災後相片，欠缺客觀之印象。但憑法院所檢送華聲公司鑑定報告書內容，並至早已滅失多時之火災現場，就目前之地貌外觀拍照後．即另為鑑定其損失金額。其乃是在鑑定華聲公司之報告．而不是在鑑定火災現場之損失並提出報告。本院參酌卷證資料及照片，認華聲公司鑑定報告之認列方式，係以被害人之職業、生活、嗜好、社會位階等考量，參酌日常生活習慣及物之使用目的之邏輯關聯性，而為鑑定物品種類、項目存在之合理性及必然性，且斟酌災後相片殘存物體之擺放位置，而為鑑定物品項目，並評估其價格，此一鑑定遠較國家公同之鑑定客觀可採。茲就當事人提供之動產目錄進行動產訪價、售價、中古價位及其使用功能等原則予以折價，另部分動產項目雖於相片中不易察覺，然依物之使用目的及受害人之職業、生活、嗜好、社會地位等因素考量，亦難否定其存在之合理性等情；按民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，法院得依職權審酌其損害額。另無照片佐證之動產部分，核其等身份、地位、職業、確屬應備之物，但未予折舊，爰就無照片佐證之動產均予折舊三成。是被上訴人等人因本件火災分別所受之動產損金額分別為：庚○○有照片佐證者為五十萬九千三百六十元、無照片佐證者為二十三萬一千元，合計為七十四萬零三百六十元，乙○○有照片佐證者為一百五十五萬四千三百十元、無照片佐證者為四十萬二千三百三十九元，合計為一百九十五萬六千六百四十九元，丙○○有照片佐證者為十九萬九千三百三十五元、無照片佐證者為二十六萬六千六百七十二元，合計為四十六萬六千零七元，辛○○有照片佐證者為二十七萬九千四百三十元、無照片佐證者為三十六萬六千八百七十元，合計為六十四萬六千三百元（參照華聲企業發展鑑定顧問有限公司報告書第二頁）範圍內為相當，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。查，被上訴人等人本於侵權行為等法律關係，請求上訴人戊○○應給付被上訴人庚○○七十四萬零三百六十元、被上訴人乙○○一百九十五萬六千六百四十九元、被上訴人丙○○四十六萬六千零七元、被上訴人辛○○一百一十四萬九千九百四十元、被上訴人己○○九十九萬元、被上訴人甲○○五十萬三千六百四十元，及各起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十七年七月二十三日（見附民卷第十頁戊○○之送達回證，被上訴人原均請求自八十六年十二月十五日起算利息，原審並准許之，但唯八十六年十二月十五日起至八十七年七月二十二日止之利息，於法無據）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其受駁回部分之假執行之聲請，亦因失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示，就上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人戊○○應給付被上訴人庚○○七十四萬零三百六十元、應給付被上訴人丙○○四十六萬六千零七元、應給付被上訴人己○○九十九萬元、應給付被上訴人甲○○五十萬三千六百四十元之部分，因其金額未逾新臺幣一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項規定不得上訴第三審，此部分於本院判決後即確定，核無假執行之必要，被上訴人聲請供擔保為假執行，上訴人聲請供擔保免為假執行，於法均有未合，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與本件判決認定之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不一一論述，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成如對本判決不服上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日~B法院書記官 侯 瑞 富