臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第二十八號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國八十八年十二月十四日臺灣雲林地方法院八十八年重訴字第四一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
上訴人台灣糖業股份有限公司應給付上訴人甲○○新台幣捌佰伍拾萬壹仟陸佰玖拾陸元，及如附表所示之利息。
第一、二審訴訟費用由上訴人台灣糖業股份有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人甲○○以新台幣貳佰玖拾萬元為上訴人台灣糖業股份有限公司預供擔保後得假執行，但上訴人台灣糖業股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣捌佰伍拾萬壹仟陸佰玖拾陸元為上訴人甲○○預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：（一）先位聲明：求為判決除擔保金額外如主文所示。（二）備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）貳佰捌拾陸萬壹仟陸佰貳拾玖元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願預供擔保請求准予宣告假執行。㈣駁回對造之上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
一、關於先位聲明部分：
（一）依契約自由之原則，兩造於民國八十三年一月七日訂立「系爭房地預定買賣契約書」，於第九條乙方（指賣方之本件被上訴人台糖公司）第㈣款載明：「交付房地時，甲方（指本件上訴人甲○○）如發現房地或設備與合約規定不符並經鑑定屬實者，乙方應負責改善修復」，有該契約書可證，依此約定，被上訴人自有履行之義務，對於系爭房地或設備與該契約規定不符並經鑑定屬實者，應負改善修復之責任，原判未注意兩造有上開「系爭房地預定買賣契約書」第九條第四款所約定被上訴人負有改善修復之責任，遽認被上訴人並不負瑕疵修補義務，上訴人不能請求被上訴人為修繕補正行為云云，顯屬不當。
（二）次查請求履行契約約定之債務請求權之消滅時效，依民法第一二五條規定為十五年，雖買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅，固為民法第三百六十五條所規定，惟兩造之「系爭房地預定買賣契約書」，第九條第四款既特別約定：「交付房地時，上訴人發現房地或設備與合約規定不符並經鑑定屬實者，被上訴人應負責改善修復」，被上訴人自應依照此項特別約定履行，並無適用民法第三百六十五條規定之餘地。
（三）按債務不履行，除不能給付及遲延給付外，另有不完全給付，此乃我國實務及學說之通說，其意義為債務人未依債之本旨為給付，違反信義及衡平原則，而其之法律效果，於給付之際，為債權人發現，債權人得拒絕受領，並不負受領遲延責任，若係於受領後始發見，除法律關於物之瑕疵有特別規定外，尚得請求為完全給付，即得請求債務人補正，若不能補正或債務人拒絕補正，債權人得請求損害賠償，亦可類推適用民法第二百五十六條解除契約，而於能補正時，債權人能定相當期限催告，如於期限內不補正時，得解除契約，換言之，其法律效果與給付遲延及給付不能相同，而於八十八年四月二十一日公布，八十九年五月五日施行之民法第二百二十七條亦規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。再按買賣之出賣人依民法第三百五十四條規定：物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時，無滅失或滅少其價值之瑕疵，亦無滅失或滅少其通常效用，或契約預定其效用之瑕疵，出賣人應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，此為物的瑕疵擔保，如其瑕疵係在買賣契約成立後，買賣標的物交付以前發生者，則又均屬不完全給付，是出賣人的瑕疵擔保責任與不完全給付發生的責任，兩者並不相同。就物之瑕疵言，如買賣標的物係持定物，則瑕疵雖契約成立時即已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任。倘若瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付係不完全，而發生債務不履行責任；是否同時發生瑕疵擔保責任？依我國民法第三百五十四條第一項前段、第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人之時，有上開瑕疵存在，則雖在契約成立時尚未存在，出賣人仍負擔保之責，此時即發生請求權競合，亦即，物之瑕疵擔保責任與不完全給付，係屬二不同之制度，其要件及效果均不相同，在二者競合時，為保證債權人，應認原則其得任意選擇有利於己者主張，此為我國學者之通說，又最高法院七十七年第七次民事庭決議亦認：「出賣人就其交付之買賣標物物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」，是對造抗辯買受人僅能主張物之瑕疵擔保，不能再主張不完全給付云云，顯有誤會。
（四）查系爭房屋於交付房地時，上訴人發現房屋或設備與預定買賣契約之約定不符，並經另案雲林地方法院八十六年度重訴字第三十六號請求給付價款事件訴訟中經囑託台灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定結果：系爭建物有一樓騎樓地坪開口未填補、正面捲門捲箱未完成，電路開關未設置等工程尚未完工，而自一層至屋頂層之樓梯間均有漏水現象，各層內外牆、天花板有裂痕、滲水及白華現象，二、四樓馬桶不通，一樓後院圍牆多處裂痕，一樓電源開關有滲水及鏽蝕現象，三、四樓地坪瓷磚部分有裂痕及隆起現象，屋頂平台隔熱瓷磚部分有脫落，且落水管設置有短少現象，樓梯扶手接合不平整且因漏水致材質損壞，且樓梯寬度與原設計圖短少八公分（按樓梯寬度不足之修復，會影響結構），因此貨物都搬不上去，喪失原有商業價值，亦喪失通常之效用及契約預定之效用，鑑估之修復費用為一百十八萬九千元（不包括樓梯寬度不足之修改），依兩造之協議估價一樓樓梯修復費用為二十一萬元，即一樓至四樓之樓梯修復費用合計為八十四萬元，以上系爭房屋之瑕疵修復費用總計達二百零二萬九千元，已達系爭房屋價款四百四十二萬七千元之百分之四十六，將近系爭房屋價款之二分之一，有該公會之鑑定書及兩造與建設公司之協議書可證，系爭房屋既有上述嚴重之瑕疵，與設計圖不符等情，顯與合約規定不符，係可歸責於被上訴人之事由所發生之瑕疵，雖經上訴人於民國八十七年三月二十三日嘉義中山路郵局存證信函第二五二號催告被上訴人限於文到三週內修補上述瑕疵，惟被上訴人仍不為補正，顯已發生給付遲延，業經上訴人以中壢郵局存證信函第一八六號限期催告被上訴人修繕補正，兼通知被上訴人逾期解除系爭土地暨樓房之買賣契約在案，為慎重起見，上訴人再以起訴狀表示解除系爭土地暨建物之買賣契約在案，則雙方自有回復原狀之義務，爰依民法第二五九條第二款規定請求被上訴人應將受領之價款︵自備款︶捌佰伍拾萬壹仟陸佰玖拾陸元附加自受領時起之利息償還上訴人詳如後附明細表所示，於法並無不合，原判予以駁回，顯屬不當。
二、關於備位聲明部分：
（一）查系爭房屋於交付時，因房屋設備與預定買賣契約之約定不符，於另案雲林地方法院八十六年度重訴字第三十六號請求給付價款事件訴訟中經由台灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定，其中：⑴鑑定報告附件５之損害費用鑑估表第九項地坪重鋪磁磚雖為二四．一平方公尺（約七．四坪），惟鑑定時三、四樓地坪磁磚部份有裂痕及隆起，如只依建議修復方式第５點將地坪磁磚裂痕及隆起部份打除重做，則因施工不良造成的隆起，將因無處渲瀉，而再度隆起，且同一樓面之磁磚原本均同一顏色，做局部更換，新舊磁磚無法同色，應將三、四樓磁磚全部更換，以每樓鋪磁磚面積約九十五平方公尺，二樓共一百九十平方公尺扣除已經估價之二四．一平方公尺，應增加一六五．九平方公尺之重鋪面積，合計應為壹拾捌萬柒仟肆佰陸拾柒元（一六五．九乘一，一三０等於一八七，四六七）。另鑑定報告附件５之損害費用鑑估表第六項平頂及牆重新粉刷面積二０三八．一平方公尺部分，因牆及天花板早已多處龜裂且油漆八十三年時即已有白華現象，經鑑定為磚牆施工品質不佳及填縫不實造成，若只依建議修復方式將天花板牆面龜裂較輕者打除粉刷層後重新粉刷油漆，而尚未龜裂者未一起粉刷，則各處牆及天花板顏色也未能一致，所以應將整棟天花板及牆面表層全部打除重新粉刷油漆，如此應修復油漆之天花板及牆面共計一，０八七．
八平方公尺，鑑定之拆除原有裝修表層一三一．七平方公尺，應增加九五六．一平方公尺（一，０八七．八減一三一．七等於九五六、一平方公尺），依鑑定之費用每平方公尺一百八十元計為一七二，０九八元鑑定重新粉刷面積原二
三八．一平方公尺，應增加八四九、七平方公尺（一，０八七．八減二三八．一等於八四九．七平方公尺），以鑑定之費用每平方公尺四百三十元計應增加
三六五．三七一元（八四九．七平方公尺乘四三０元／平方公尺等於三六五、三七一元），增加油漆重作及地板換新共需七二四，九三六元，加上鑑定報告附件５損害費用鑑估表第項稅捐處管理費用％為一０八，七四０（七二四，九三六乘十五％等於一０八，七四０元），合計八三三，六七六元。⑵系爭樓房之瑕疵及未完工部分（除樓梯及騎樓未符建築設計外），所需之修補期間為九個月，此部分扣除原審准許之一個月份租金三萬元外，被上訴人應再給付上訴人二十四萬元。⑶樓房目前房價一樓店面約為同一位置二樓以上住宅之二倍以上，以一樓房價為二樓以上之二倍計算，一樓平均單價為每平方公尺七七，七六八元，二樓以上為每平方公尺三八，八八四元。本件系爭樓房之買賣，短少騎樓面積十三．二五五平方公尺，共減少五十一萬五千四百零七元價值。⑷系爭房屋之第一樓樓梯寬度不足及一樓落地門，應給付補償金二十一萬元部分，雖經兩造及軍功公司協商，軍功公司願意給付，惟因軍功公司迄未給付，被上訴人仍負有給付之義務，此部分原判予以駁回，顯屬不當。⑸被上訴人遲延交付房屋之違約金，依買賣契約第五條第一款之約定，每逾一日應以實付價款千分之一計算違約金，乃原判認定以每逾一日，按千分之零點五計算，顯然過低而不當。
（二）依買賣契約書第五條第㈠款約定：「本約房屋興建工程以八十三年十月三十一日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期。．．．實際完工日期超過前開預定完工日期或乙方（指被上訴人）未於接通水電日起十日內通知甲方（指上訴人）辦理交屋，每逾一日乙方應按甲方實付價款千分之一計算違約金付予甲方」。本件被上訴人於八十四年三月二日前即接通系爭房屋之水電，則依上開約定被上訴人最遲應於八十四年三月十二日通知上訴人交屋，每逾一日被上訴人應按實付價款捌佰伍拾萬壹仟陸佰玖拾陸元之千分之一計算違約金付予上訴人。惟本件被上訴人並未於上開期日前通知交屋，遲至八十四年七月三十一日始交付房屋，其間已逾一百四十一日，是被上訴人台糖公司應給付上訴人甲○○違約金壹佰壹拾玖萬捌仟柒佰參拾玖元。
（三）被上訴人雖陳稱伊已於八十四年三月二日以港資字第九五二０一０二號函通知被上訴人辦理交屋事宜云云，並非事實，上訴人予以否認，被上訴人亦未舉證以實說，空言主張，並無可採。查系爭房屋於八十三年九月十七日經雲林縣政府核發使用執照後，被上訴人台灣糖業公司曾分別先後於八十三年十月六日及八十四年一月七日就系爭建物函催上訴人應於同年月十八日下午二時點交房屋及同年一月十三日上班時間至現場點交，惟上訴人依函前去辦理點交時，因系爭房屋多處有重大之瑕疵，致未能完成交屋，有被上訴人在前案給付價款事件提出附卷之「交屋點交紀錄表」可證，且為兩造所不爭執，固屬真實。被上訴人台灣糖業公司嗣後於八十四年三月二日接通水電後，並未通知上訴人交屋，至八十四年七月間系爭房屋之鑰匙交付予上訴人；嗣上訴人於八十四年九月二十五日將系爭房屋借給當時擔任省議員之蘇洪月嬌作參選立委之競選總部之用，證人即被上訴人之員工吳順發證述：「是她自已來拿鑰匙，說要整理準備使用，我叫監工蔡榮堂拿給她」；另證人即被上訴人之員工蔡榮堂證稱：「八十四年七月（指何時將系爭房屋之鑰匙交付予上訴人），．．．，那時每個門都有三把鑰匙，全部都交給她了」，「八十四年六月、七月左右，甲○○很兇，要求使用房屋，那時我就把鑰匙全部交給她」等語。從而上訴人就系爭房屋非但已取得事實上之管領力，並且為使用收益之行為。否則衡諸常理，若上訴人對系爭房屋無事實上之管領力及承認實際完成點交之行為，何以會為上開使用、收益之行為？雖被上訴人就系爭房屋有未依契約本旨（指前揭瑕疵），完成致有缺失之情形，惟此乃物之瑕疵擔保或不完全給付之問題，尚難認為不發生點交之效力云云，業經鈞院八十七年重上字第一號判決確定在案，由此可以證明，被上訴人於系爭房屋之水電接通（八十四年三月二日）後，未曾通知上訴人交屋。本件八十九年四月七日之準備程序筆錄記載：受命法官問：「八十四年三月二日通知交屋，實際交屋日期為八十四年七月間，通知之後為何不交屋？」，上訴人之訴代答稱：「通知交屋之後，就沒有交屋了」云云，顯屬有誤。蓋被上訴人既無於八十四年三月二日通知上訴人交屋，已如上述，即訴代答稱：「通知交屋之後，就沒有交屋了」云云，係指上述八十四年一月七日函知上訴人交屋後，因點交不成，就沒有交屋之意，在此特予聲明更正。添
（四）按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此就民法第二七二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（參照最高法院四十五年台上字第一四二六號判決）。本件被上訴人既自承上訴人與軍功公司於八十三年十月二十六日簽訂之協議書，由伊擔任連帶保證人云云，則上訴人自得依上開協議書內容，請求被上訴人補償每層樓樓梯寬度不足費用二十一萬元，乃被上訴人竟謂：該協議書上訴人僅為連帶保證人，而補償金額係由被上訴人與軍功公司所達成之協議，則該協議金額應無拘束上訴人之理由云云，顯屬無稽，並無足採。
（五）依被上訴人提出之附圖所示：設計圖牆位置尺寸樓梯粉刷前淨寬度一九一公分加上左右牆厚度四十八公分等於二三九公分，此即為原設計圖示之樓梯外牆寬度，再加上粉刷後每面牆（兩側）約增加一—四公分之厚度，實際外牆寬度應為二四０—二四三公分，惟鈞院八十九年六月十五日勘驗系爭建物之樓梯外牆寬度一至頂樓僅為二三二．五公分、二三二公分、二三六公分、二三五公分，則一樓短少七．五—十．五公分，二樓短少八公分—十一公分，三樓短少四—七公分，頂樓短少五至八公分。依卷附之台灣省建築師公會雲林辦事處製作之鑑定報告載：「鑑定結果㈠建築概況—鑑定樓的物之樓梯間寬度短少八公分」，業已鑑定系爭建物之樓梯寬度短少事實，且經雲林地方法院八十六年重訴字第三十六號民事判決與鈞院八十七年度重上字第一號民事判決確定在案。今建築圖說不可能於此期間有變，樓梯寬度也無變化，被上訴人再提出相反主張，且與鈞院勘驗結果相異，顯無足採。另按圖說每塊磚之寬度二十四公分，此為被上訴人主張之事實，惟鈞院前開期日勘測系爭建物之一樓左牆為二二．五公分、二樓左右牆均為二三．五公分、三樓左牆為二三公分、四樓左牆為二三公分，分別短少一．五至０．五公分不等，被上訴人顯有偷工減料之事實。
參、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提房地預定買賣契約書、點交紀錄表、協議書各一件、存證信函二份（以上均影本）等為證，並聲請履勘現場囑託建築師公會鑑定。
乙、上訴人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分判決廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駁回對造之上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原判決依兩造買賣契約第五條第一項規定認為台糖公司給付遲延應給付違約金云云。但查：依買賣契約第五條第一項約定：本約房屋興建工程以八十三年十月三十一日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日期為實際完工日期，．．．如實際完工日期超過前開預定完工日期或乙方（台糖公司）未於接通水電日起十日內通知甲方（甲○○）辦理交屋，每逾一日乙方應給付違約金予甲方，但甲方未依規定付款日期交付房地價款時乙方不負遲延責任。又同條第二項約定：經乙方通知交屋，如甲方藉故拖延，應自乙方所通知交屋期限末日起至甲方實際辦理交屋日止之期間，依第八條違約處理第㈠款辦理。系爭房屋於八十三年九月十七日雲林縣政府建設局核發雲營使字第二００八號使用執照，並於八十四年三月二日前接通水電，台糖公司於八十四年三月二日以港資字第九五二０一０一一號函通知被上訴人辦理交屋事宜，是系爭房屋實際完工日為八十三年九月十七日並未逾越八十三年十月三十一日之預定完工日，且接通水電後立即通知被上訴人辦理交屋，此與前項契約第五條第一項前段約定互核，台糖公司並無違約。原判決將「接通水電通知辦理交屋」誤認為「實際受領交屋日」，而判定台糖公司自八十四年三月二日通知交屋起至八十四年七月三十一日實際交屋日共遲延一百四十二日，顯與契約條款所載不符。另依買賣契約第四條規定，被上訴人於接到完工交屋通知時應給付尾款或由台糖公司代理被上訴人辦理貸款手續，惟縱然經雲林地院八十六年度重訴字第三六號民事判決被上訴人應給付尾款一千九百八十一萬元確定在案，被上訴人迄今仍拒不給付，則伊顯未依契約第五條第一項第一款及同條第二項約定按期付款且遲延辦理交屋，是應負擔遲延責任之人應為被上訴人而非台糖公司。又台糖公司僅主張八十四年間交屋，並非對被上訴人所稱八十四年七月三十一日為交屋期日不爭執，而該事實本應由被上訴人負舉證責任，原判決未予詳查逕予論斷，似有未妥。
（二）原判決以被上訴人與訴外人軍功營造股份有限公司於八十三年十月二十六日所簽訂協議書中認為樓梯寬度不足應以每層樓二十一萬元補償被上訴人云云。但查系爭房屋於八十三年九月十七日取得使用執照，足徵在該期日前系爭房屋之主要結構均已興築完妥，而被上訴人與訴外人軍功公司係於八十三年十月二十六日始簽訂協議書，是簽立協議書時系爭房屋樓梯間若有寬度不足，亦為被上訴人所得知悉，故雙方始約定軍功公司應就樓梯間寬度不足之缺失補償被上訴人。蓋協議當時樓梯尚未黏貼花崗石，縱拆除重建，每一樓造價亦無需二十一萬元，軍功公司自無可能就一樓樓梯部分給予被上訴人超過重建費用之補償，故協議書所載一樓樓梯應係筆誤，其真意係針對整棟房屋樓梯間所為之協議。又該協議書除樓梯外尚包含一樓落地門，且該協議書台糖公司僅為連帶保證人，該協議金額應無拘束台糖公司之理。參以本件被上訴人依不完全給付起訴請求損害賠償，自應以填補伊所受損害為賠償之範圍，原判決未命被上訴人就上開損害範圍立證以實其說，遽依被上訴人與軍功公司間就超出樓梯以外項目所達成之協議總金額，作為樓梯寬度不足之賠償標準，顯與填補損害之原則相悖，自有未合。
（三）原判決以系爭房屋樓梯寬度不足，經兩造協調補償金額一樓部分二十一萬元，但系爭房屋二樓至四樓亦有樓梯間，則該三層樓之補償金額應為六十三萬元云云。但本件樓梯寬度不足僅發生在一樓，其他各層並無此情形，此觀之系爭房屋於八十三年十月十八日點交時，在點交紀錄表記載一樓樓梯寬度不足，請修改或補貼，並未言及其他各層樓；雲林地院八十六年度重訴字第三六號兩造間給付價款事件，現場勘驗筆錄僅記載「一樓階梯一、二階寬一百公分，第三階以上寬八十五公分」，二、三、四樓並無此記載；軍功公司與甲○○間於八十三年十月二十六日成立協議，係以早日點交為目的，在該協議書第三、五項僅提及一樓樓梯及一樓落地門，並未提及其他樓梯，有當時參與協調之軍功公司經辦人王金榮可證。原判決前開認定，實為錯誤。
（四）被上訴人甲○○請求一樓騎樓面積減少十三‧二五五平方公尺，共減少五十一萬五千四百零七元之價值，此部分原判決以渠並未舉證予以駁回，甲○○雖又提起上訴。但查：甲○○所指減少一樓騎樓面積，乃因地政機關製作建物測量成果圖時，所載騎樓面積五三‧九二平方公尺係屬錯誤，係因將「加」誤為「減」及未扣除三角形一半面積所致，而正確面積應為六六‧一四平方公尺，以上有後附建物測量成果圖上之計算方式可供參照，此部分業經北港地政事務所更正。又依買賣契約第一條第㈢款約定：建物面積以地政機關實測後登記簿之面積為準，誤差超過百分之一時，雙方應就超出部分互為找補。按前項計算騎樓面積為六六‧一四平方公尺，與使用執照所載六七‧○五平方公尺，係在誤差範圍內，台糖公司並無給付之建物面積不足之情形。再依買賣契約第一條第㈡款約定：本件房地買賣標的就建物部分係以總面積計算約五八五‧三八平方公尺。而依建物謄本記載，系爭建物全部面積為五九○‧七八平方公尺（實際應為六○三平方公尺），尚較合約所載超出一七‧六二平方公尺，其價款應為八萬九千零四元，就該部分應自甲○○之請求內予以抵銷。
（五）雲林地院八十六年度重訴字第三六號兩造間給付價款事件中，認定房屋修繕費用估價為一百十八萬九千元，甲○○於八十八年三月九日提起本件訴訟主張重新鑑定，距前案八十六年九月間僅半年，但前案認定房屋於八十四年七月間已交付由甲○○使用收益，在使用期間有無發生瑕疵，與台糖公司無關，故其擴大請求為二百四十五萬二千六百二十元，相差一百二十六萬三千六百二十元之多，顯無理由。
（六）被上訴人一再主張樓梯寬度不足云云，經鈞院履勘現場實際測量後，並無與設計圖不符之情形，茲說明如左：
１、系爭房屋原設計平面圖上僅對各樓層梯間寬度規定，即梯間兩側柱心一—四樓距離均為二百四十六公分，屋突為二百五十一公分，梯間兩側磚牆牆心對牆心距離一—四樓及屋突均為二百十五公分，此有設計圖說可稽。又設計圖說所標示之距離為結構淨寬（即未粉刷前原結構之寬度），而鈞院履勘上所測得之寬度係粉刷後之情形，因梯間磚牆兩側均需粉刷，每面牆（兩側）約增加一—四公分之厚度，是圖說所載之寬度扣除粉刷厚度後，始為鈞院測量之數據。惟設計圖說並未就各級階梯之寬度加以規應，故系爭房屋樓梯是否與設計圖相符，自應以梯間寬度為判斷基準，而非以各階梯寬度為憑合先敘明。
２、一至四樓梯間兩側柱子柱心對柱心圖說距離為二百四十六公分，而面對樓梯左側柱子圖說編號Ｃ寬度五十公分，右側柱子圖說編號Ｃ寬度六十公分，是柱心距離扣除兩側二分之一柱寬即梯間結構淨寬為一百九十一公分，再扣除兩側牆面粉刷厚度二—四公分，則現況實際淨寬在一百八十七至一百八十九公分範圍內即符合圖說規定。而鈞院實際測量一至四樓樓梯內牆寬度為一百八十七、一百九十、一百八十九、一百八十九公分，完全符合圖說規定。
３、屋突梯間兩側柱子柱心對柱心距離二百五十一公分，而兩側柱子圖說編號為Ｃ５，寬度六十公分，是柱心距離扣除兩側二分之一柱寬即梯間結構淨寬一百九十一公分，參以前項說明，鈞院測得頂樓樓梯內牆寬度為一百八十七點五公分，與圖說相符。
４、一至四樓及屋突梯間磚牆牆心對牆心距離為二百十五公分，因圖說每塊磚為二十四公分，是牆心距離扣除兩側二分之一牆寬即梯間淨寬為一百九十一公分。參以前二項說明，足見由現場測得梯間淨寬亦與圖說相符。
（七）末查被上訴人於八十三年十月十八日前來點交時，提出如點交紀錄表所載七項請求，其中一至四項要求台糖公司直接改善，另第五項至第七項一樓落地門、鐵捲門加裝小門、一樓樓梯寬度不足等另行協商。嗣雙方於十月二十一日就樓梯部分協議，被上訴人另要求將一樓樓梯位置變更至房屋最內側，若不變更則退還十三萬元以補樓梯缺失，又雙方再於十月二十六日協商，被上訴人主張點交紀錄表所列後三點要求改善之項目請上訴人以金錢二十一萬元補貼（其中樓梯部分十三萬元、落地門及鐵捲門八萬元）後伊即辦理交屋。惟嗣後軍功公司開具面額二十一萬元之支票通知被上訴人交屋時，伊竟反悔不交屋，以上事實有證人王金榮可為證。而當時軍功公司同意給付補償金係為使被上訴人儘早交屋，以向台糖公司請領工程款，並非認為樓梯有與施工圖說不符之缺失而以金錢補償之，已如前述，是原判決未究明事實遽認樓梯寬度不足，台糖公司每層樓應賠償二十一萬元，殊有未當。
參、證據：除援用第一審所提出之證據外，再提出工程圖說等件，並聲請訊問證人王金榮，及向雲林縣政府建設局調閱本件系爭房屋之使用執照竣工圖說，暨聲請囑託台灣省建築師公會鑑定。
理 由
一、本件上訴人甲○○起訴主張：伊於八十三年一月七日向上訴人台糖公司訂購坐落雲林縣○○鎮○○段一三二九之二一、一三二九之一二六地號內，面積二二九點六三平方公尺土地，及其上編號甲十二號四層樓房一棟，總價款二千八百三十一萬一千六百九十六元，約定依工程進度分期付款，伊已繳清自備款八百五十萬一千六百九十六元，惟系爭房屋經鑑定結果，有一樓騎樓地坪開口未填補、正面捲門捲箱未完成，電路開關未設置等工程尚未完工，而自一層至屋頂層之樓梯間均有漏水現象，各層內外牆、天花板有裂痕、滲水及白華現象，二、四樓馬桶不通，一樓後院圍牆多處裂痕，一樓電源開關有滲水及鏽蝕現象，三、四樓地坪瓷磚部分有裂痕及隆起現象，屋頂平台隔熱瓷磚部分有脫落，且落水管設置有短少現象，樓梯扶手接合不平整且因漏水致材質損壞，樓梯寬度與原設計圖短少八公分等多種可歸責於台糖公司之嚴重瑕疵，台糖公司出賣系爭房屋應負債務不履行之不完全給付責任，且依雙方所訂契約第九條第四款之約定，台糖公司亦應負改善修復之義務，雖經伊發函限期催告修補，惟台糖公司仍不為修補，顯已發生給付遲延，伊前已存證信函通知台糖公司解除上開買賣契約，為慎重起見，再以起訴狀之送達為解除雙方買賣契約之意思表示，則雙方自有回復原狀之義務，爰依民法第二百五十九條第二款之規定，先位求為命台糖公司應將所受領之八百五十萬一千六百九十六元價款附加自受領時起之利息償還予伊之判決。如認上開解除契約不合法，兩造前揭買賣契約仍存在時，因台糖公司所交付之系爭房屋有瑕疵，構成不完全給付之債務不履行，台糖公司仍應賠償伊所受之損害：即①經鑑定所需之修復費用一百一十九萬九千元；②未符合建築設計圖之第一樓至第四樓之樓梯，寬度不足均短少八公分，兩造曾於八十三年十月二十六日協議，一樓樓梯之賠償金額為二十一萬元，故每層樓梯以賠償二十一萬元計算，四層樓梯之賠償額總計為八十四萬元；③樓房目前房價一樓店面約為同一位置二樓以上住宅之二倍以上，一樓平均單價為每平方公尺三八八八四元，系爭房屋短少騎樓面積十三點二五五平方公尺，共減少五十一萬五千四百零七元的價值；④三、四樓地坪磁磚部分有裂痕及隆起，應將三、四樓磁磚全部更換，應為一十八萬七千四百六十七元；⑤整棟天花板及牆面表層全部打掉重新粉刷，應修復油漆之天花板及牆面共計一千零八十七點八平方公尺，增加費用（含稅捐管理費）為八十三萬三千六百七十六元；⑥系爭房屋之上述瑕疵所需之修補期間為九個月，台糖公司應賠償伊無法利用房屋之損害，以當地每個月約三萬元之租金計算，九個月之租金損害為二十七萬元；⑦依買賣契約書第五條第一款之約定，台糖公司於八十四年三月十二日通知伊交屋，每逾一日應給付伊實付價款八百五十萬一千六百九十六元之千分之一計算之違約金，台糖公司遲至八十四年七月三十一日始交付房屋，應給付伊之違約金為一百一十九萬八千七百三十九元。以上合計，台糖公司應給付伊五百三十一萬四千二百四十九元，爰依債務不履行不完全給付之法律關係，備位求為命台糖公司應如數給付，並加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人台糖公司則以：伊已於八十四年七月間將系爭房地點交與甲○○管領，危險負擔即應由甲○○承受，甲○○充其量祇能主張物之瑕疵擔保，又買受人主張標的物有瑕疵時，僅得請求減少價金、解除契約、不履行之損害賠償及種類之債另行請求交付無瑕疵之物等法律效果，買受人受領標的物之後，出賣人並不負有瑕疵修繕義務，則伊自不發生給付遲延之情事，甲○○據此主張解除契約，顯無理由，其先位聲明應予駁回；又系爭房屋既已交付買受人甲○○，縱然伊未依債之本旨完成系爭房屋而有所缺失，亦難謂不生點交之效力，充其量僅屬物之瑕疵擔保問題，若仍得以不完全給付另為請求，此不但捨棄民法債篇買賣契約物之擔保所為之特別規定，逕自適用債篇總論不完全給付之規定，而違反特別法應優先適用之法理，且將破壞物之瑕疵擔保之法律體系規定，是以甲○○據此請求損害賠償顯有未合，況本件房屋買賣係以系爭房屋為特定之買賣標的物，即使該特定物有瑕疵存在，苟以現狀交付，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，至於特定物所存之瑕疵，為物之瑕疵擔保責任之問題，兩者不容混淆，另甲○○自認其於八十七年三月二十三日始以存證信函催請伊修繕，距系爭房屋於八十四年七月間點交時已逾兩年七個月，早已逾民法第三百六十五條所規定之除斥期間，自不得再請求伊負擔保責任，甲○○之備位聲明亦無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
三、本件上訴人甲○○主張其於八十三年一月七日向台糖公司訂購坐落雲林縣○○鎮○○段一三二九之二一、一三二九之一二六地號內，面積二二九點六三平方公尺土地，及其上編號甲十二號四層樓房一棟，總價款二千八百三十一萬一千六百九十六元，約定依工程進度分期付款，伊已繳清自備款八百五十萬一千六百九十六元之事實，業據甲○○提出房地預定買賣契約書、委辦房地貸款契約書各一份為證，並為台糖公司所不爭執，自堪信為真實。
四、次按民事訴訟法第四百條第一項所定訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，或謂訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決經中間裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張者，均係指訴訟標的之法律關係之既判力而言；但法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院七十三年度臺上字第四０六二號判決及八十八年度台上字第五五七號判決可資參照）。
五、經查本件兩造因前揭房地買賣關係，前由台糖公司以買受人甲○○未付尾款及依約辦理貸款為由，而對甲○○提起給付價款事件訴訟，經本院於八十七年十二月十日以八十七年度重上字第一號民事判決，命買受人甲○○應給付台糖公司一千九百八十一萬元，並於台糖公司將本件系爭房屋所有權移轉登記與甲○○之同時為之，嗣並於八十八年一月十三日確定等情，業經本院調閱該案卷宗查閱屬實，並為兩造所不爭執，而本院上開確定民事判決，本於當事人辯論之結果而為認定：「系爭房屋亦經雲林縣政府於八十三年九月十七日核發使用執照，並於八十四年三月二日接通水電，已如前述，且為上訴人於原審及本院審理時所不爭執；再徵之依建築法第七十條核發使用執照之規定意旨亦認若建築物有關之主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖樣相符者，主管機關即可核發使用執照以關，應認系爭建築物已興建完工，迨無疑義。」（見該民事判決理由欄第四段第一點，第廿四頁、第廿五頁）、「上訴人就系爭房屋非但已取得事實上之管領力，並且為使用收益之行為。否則衡諸常理，若上訴人對系爭房屋無事實上之管領力及承認實際完成點交之行為，何以會為上開使用、收益之行為？雖被上訴人就系爭房屋有未依契約本旨（指前揭瑕疵）完成致有缺失之情形，惟此乃物之瑕疵擔保或不完全給付之問題，已如前述，尚難認為不發生點交之效力。」等語（見該判決理由欄第四段第二點，第廿七頁）。該確定判決所認定系爭房屋已完工並交付與買受人甲○○之事實並無顯然違背法令之處，甲○○亦未提出新訴訟資料，足以推翻前開判決之判斷，故於同一當事人就該重要爭點所提起之本件訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，應認台糖公司已於八十四年七月間已將系爭房屋交付予買受人甲○○。
六、次查甲○○主張於前案審理時，經法院函請臺灣省建築師公會雲林縣辦事處指派建築師陳李毅至系爭房屋鑑定工程品質及瑕疵現況，經陳李毅建築於八十六年九月三日及同年月九日勘驗後，鑑定結果為①未完工部分：二樓騎樓地坪開口未填補、一樓正面捲門箱未完成、一樓側面捲門電路及開閱未設置；②房屋瑕疵部分─樓梯間自一層至屋頂層有漏水現象、各層外牆、天花板有裂痕、滲水及白華現象、二、四樓馬桶不通、一樓後院圍牆多裂痕、一樓電源開關有滲水及鏽蝕現象、三、四樓地坪磁磚部分有裂痕及隆起現象、屋頂平台隔熱磚部分有脫落且落水管設置有短少現象、樓梯扶手接合不平整且因漏水致才質損壞，③牆面施工問題，研判係磚牆施工品質不佳及填縫不實，造成龜裂、滲水及白華現象，④經鑑估後所須修復費用為新台幣一百十八萬九千元，但不含樓梯及騎樓面門窗之修改部分等情，有系爭房屋建築概況及修復鑑定報告書附於本院八十七年度重上字第一號卷宗，並經本院核閱屬實。而證人陳李毅建築師亦於八十八年十一月二十五日原審言詞辯論時到庭證稱：鑑定當時判斷系爭房屋約完工二、三年，當時沒有傢俱，地面有積水，應是沒有人居住，但買受人甲○○之汽車在該屋，瑕疵之項目，諸如牆壁裂痕、白華現象應是建築的問題，漏水部分是本身建築之管線或外牆施工不良所造成，樓梯扶手損壞是滲水造成的，非營造所造成，馬桶部分不能判斷，其餘部分是建築造成的，而屋內積水大部分是從屋頂經過樓梯間流下來，而屋頂之積水是本身施工不良所致，施工圖上屋頂沒有做門檻，本件屋突是平的，依習慣是會做門檻，接電箱未完成及電路未設置是如何造成的，是否為設置後被他人拔除，不能判斷，鑑定時是白天，沒有注意有無接電，但一樓鐵門可以開，可以確定有電，水也沒有去注意，鑑定當時是有部分尚未完工，但依工程習慣是非常少部分等語。足見系爭房屋確有瑕疵，且該瑕疵大都是建築營造時所造成，並非交屋使用所造成，亦即上開瑕疵係可歸於出賣人即台糖公司之事由。台糖公司辯稱：鑑定時間是在交屋後二年，不能證明係營造時所造成云云，顯與證人之證詞相違，要難採信。
七、按債務不履行，除不能給付及遲延給付外，另有不完全給付，此乃我國實務及學說之通說，其意義為債務人未依債之本旨為給付，違反信義及衡平原則，而其之法律效果，於給付之際，為債權人發現，債權人得拒絕受領，並不負受領遲延責任，若係於受領後始發見，除法律關於物之瑕疵有特別規定外，尚得請求為完全給付，即得請求債務人補正，若不能補正或債務人拒絕補正，債權人得請求損害賠償，亦可於不能補正時，類推適用民法第二百五十六條解除契約，而於能補正時，債權人可定相當期限催告，如於期限內不補正時，得解除契約，換言之，其法律效果與給付遲延及給付不能相同，此於八十八年四月二十一日公布，八十九年五月五日施行之民法第二百二十七條亦規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」益明。再按買賣之出賣人依民法第三百五十四條規定：物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時，無滅失或滅少其價值之瑕疵，亦無滅失或滅少其通常效用，或契約預定其效用之瑕疵，出賣人應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，此為物的瑕疵擔保；如其瑕疵係在買賣契約成立後，買賣標的物交付以前發生者，則又均屬不完全給付。是出賣人的瑕疵擔保責任與不完全給付發生的責任，兩者並不完全相同，就物之瑕疵言，如買賣標的物係特定物，則瑕疵雖契約成立時即已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任；倘若瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付係不完全，而發生債務不履行責任，是否同時發生瑕疵擔保責任？依我國民法第三百五十四條第一項前段、第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人之時，有上開瑕疵存在，則雖在契約成立時尚未存在，出賣人仍應負擔保之責，此時即發生請求權競合。亦即，物之瑕疵擔保責任與不完全給付，係屬二不同之制度，其要件及效果均不相同，在二者競合時，為保障債權人，應認原則上其得任意選擇有利於己之主張，此為我國學者之通說，最高法院七十七年第七次民事庭決議亦認：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」，而本件系爭房屋所存在之前揭瑕疵，如前所述係於契約成立後建築營造時所造成，且可歸於出賣人即台糖公司未依債務本旨而為給付，是台糖公司抗辯：買受人甲○○僅能主張物之瑕疵擔保，不能再主張不完全給付云云，顯有誤會。
八、雖台糖公司另抗辯本件買賣係以系爭房屋為特定之標的物，苟以現狀交付，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付云云，惟本件兩造就系爭房屋係屬預定買賣關係，訂約後買受人依工程進度分期付款，完工後始有交付之問題，此有兩造於八十三年一月七日訂立之「房地預定買賣契約書」在卷可稽，而依該契約第九條第㈣款約定：「交付房地時，甲方（指本件買受人甲○○）如發現房地或設備與合約規定不符並經鑑定屬實者，乙方（指出賣人台糖公司）應負責改善修復」，是台糖公司不僅於系爭房屋交付時，即縱於交付後，凡買受人於交付時發現曾主張與契約規定不符之瑕疵嗣後經鑑定屬實者，均應負改善修復之責任，而系爭房屋訂約後交付時確有如前所述之瑕疵，並經買受人甲○○於交屋時一再主張且多次拒絕辦理交屋手續，此為台糖公司所不否認，並經本院八十七年度重上字第一號民事確定判決所認定，則台糖公司就前揭嗣後經臺灣省建築師公會雲林縣辦事處指派建築師鑑定屬實之系爭房屋瑕疵，依約即負有修復之義務，在完成修復之前，難謂其已依債務本旨而為給付，台糖公司上開所辯，要無可採。又買受人依契約規定請求出賣人履行債務之請求權之消滅時效，依民法第一百二十五條規定為十五年，因非物之瑕疵擔保主張，並不適用民法第三百六十五條所規定之除斥期間，是台糖公司以系爭房屋於八十四年七月間點交，早已逾民法第三百六十五條所規定之除斥期間，而不得請求不完全給付之損害賠償云云，亦屬誤會。是本件出賣人台糖公司就其所出售之系爭房屋，如前所述，既於契約成立後建築營造時有可歸責於己且經鑑定屬實之前揭瑕疵，迄今仍未修復，即屬未依債務本旨而為之不完全給付，買受人甲○○主張其得依關於給付遲延之規定行使其權利，要非無據，應予准許。
九、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加受領時之利息償還之，民法第二百五十四條、第二百五十九條第二款定有明文。經查系爭房屋於交付時，買受人甲○○發現如前所述可歸責於台糖公司之瑕疵後，業於八十七年三月二十三日以嘉義中山路郵局二五二號存證信函催告台糖公司於文到三週內修補上述瑕疵，台糖公司未予修補後，甲○○再以中壢郵局第一八六號存證信函限期催告台糖公司修繕補正，兼通知台糖公司逾期解除系爭土地暨樓房之買賣契約，有甲○○所提出之存證信函可稽（見原審卷第二十三頁至第二十六頁），惟台糖公司迄今仍未依約修復系爭房屋之前揭瑕疵，亦為台糖公司所不爭執，則甲○○以台糖公司給付遲延經定期催告而未於期限內履行為由，再以本件起訴狀之送達為解除系爭土地暨建物買賣契約之意思表示，即屬有據，其以雙方應負回復原狀之義務，依民法第二百五十九條第二款之規定，請求台糖公司將其受領之價款（即甲○○支付之自備款）八百五十一萬一千六百九十六元、附加如附表所示各自受領時起之利息，償還予買受人甲○○，於法即無不合，應予准許。
十、末按上訴人甲○○依民法第二百五十九條第二款之規定，求為命台糖公司應將所受領之八百五十萬一千六百九十六元價款附加自受領時起之利息償還予伊之判決，係其先位聲明，既有理由，其以先位聲明無理由為條件，而依債務不履行不完全給付之法律關係，請求台糖公司應賠償伊五百三十一萬四千二百四十九元損害並加計法定遲延利息之備位聲明，即無加以審理之必要，是兩造基於甲○○備位聲明所為之攻擊防禦方法，及所提出之各項證據資料，亦無審酌論述之必要，附此敘明。原審就上訴人甲○○上開先位聲明部分，以甲○○不得解除契約為由，為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將之改判如主文第二項所示，並依兩造陳明，分別酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告。又台糖公司雖就上訴人甲○○於原審備位聲明不利於伊之判決部分提起上訴，惟如前所述，該備位聲明部分已因甲○○先位聲明全部有理由而缺乏審理之條件，並經本院予以全部廢棄，台糖公司再對該缺乏審理條件之備位聲明判決聲明不服，即無任何意義，亦無予以駁回之必要，末此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴，為有理由，依民事訴訟法第第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官附表：
┌─────┬──────────┬──────────┬──────┐│期 別 │交付金額（新台幣） │利息起算之起迄日期 │ 利 率 │├─────┼──────────┼──────────┼──────┤│１簽 約 金│二、八三一、六九六元│年一月七日至清償日│年息百分之五│├─────┼──────────┼──────────┼──────┤│２第一期款│二、二六四、０００元│年二月三日至清償日│年息百分之五│├─────┼──────────┼──────────┼──────┤│３第二期款│一、六九八、０００元│年四月六日至清償日│年息百分之五│├─────┼──────────┼──────────┼──────┤│４第三期款│一、七０八、０００元│年六月六日至清償日│年息百分之五│└─────┴──────────┴──────────┴──────┘右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日~B法院書記官 謝淑玉