臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第三八號 ｅ
上 訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 玄 ○ ○訴訟代理人 林 樹 根 律師
洪 茂 松 律師被 上訴人 寅 ○ ○
黃 ○ ○宇 ○ ○
子 ○ ○
甲 ○ ○
Ａ ○
壬 ○ ○
乙 ○ ○地 ○ ○
Ｂ ○ ○
巳 ○ ○
午 ○ ○
己 ○ ○
戊 ○ ○
辛 ○ ○
亥 ○ ○
癸 ○ ○
酉 ○ ○
申 ○ ○天 ○ ○
未 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
丑 ○ ○宙 ○○○
戌 ○ ○
卯 ○○○
辰 ○ ○
庚 ○ ○右二十九人訴訟代理人王 成 彬 律師
吳 明 澤 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣臺南地方法院八十八年度重訴字第二五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過如附表部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事 實上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：
(一)本件被上訴人於第一審主張其請求之法律依據為：公平交易法第三十條、第三十一條、消費者保護法第五十一條、民法第三百六十條、民法第二百二十六條、民法第二百二十七條之規定。原審法院認定被上訴人依據上開法律規定所為之請求，不能准許。惟原審法院則判准被上訴人依民法第二百二十七條規定所為之請求。
(二)系爭台糖公司台南市崇德大樓之中庭瑕疵係非可歸責於上訴人之事由所致，經查台糖公司所起造之台南市○○路「八樓店鋪集合住宅」，係經公開比圖之後，由蔡鐘淵建築師獲選，取得規劃，設計與監造之承攬權利，蔡建築師向上訴人提交之工程預算書及施工圖，關於地面層中庭部分，均顯示規劃為綠化遊憩工程（即花園廣場），嗣於完工後，上訴人將本大樓公共設施交付崇德大樓大廈管理委員會，並經管理委員會質疑中庭現狀與使用執照所附之設計圖不符（亦即，使用執照之設計圖顯示，一樓中庭有一部分係規劃供作私設道路，迴車道之用）。上訴人乃向蔡建築師查問原委，始獲知蔡建築師所交給台糖公司施工圖，與其向台南市政府工務局申請核發建造執照或使用執照所提出於主管機關之設計圖，並不完全一致，易言之，蔡建築師交給上訴人之工程預算書及施工圖，關於一樓中庭部分，均顯示規劃為綠化遊憩工程之中庭花園廣場，此與上訴人售屋廣告及兩造間之買賣契約之內容相符，而上訴人確以該工程預算書及施工圖為基準，據以編制預算，辦理發包作業，而有關建築工程之監造、驗收、領取使用執照等事務，則全部委由蔡建築師承攬、處理，足見上訴人台糖公司在辦理發包、製作銷售廣告，與購買戶簽約時，及最後將房屋點交給購買者，並將大樓公共設施及使用執照（附設計圖）移交給大廈管理委員會時，對於蔡建築師向台南市政府工務局提出申領建造執照或使用執照所附之設計圖，其中關於一樓中庭有一部分係規劃作為「私有通路與迴車道」之事並不知情，從而，台糖公司於交付買賣標的物時，並不知一樓中庭有被上訴人所主張之瑕疵存在，且該項「瑕疵」之存在，顯係不可歸責於上訴人之事由所致，且上訴人於訂約或交付買賣標的物時，亦無明知而故意不告知瑕疵之情形。
(三)按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且同時可歸責於出賣人之事由所致者，依實務上見解，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，固可能同時構成不完全給付之債務不履行責任，是買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題。僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因可歸責於出賣人事由致其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。查，本件係預售屋買賣，買賣標的物於締約時雖不存在。但於將來為可得確定且為特定物之買賣，有關買賣建物之位置、方位、中庭之規劃，設計均於締約時已固定，則被上訴人所爭執之一樓中庭之「瑕疵」，應於兩造契約成立時既已存在，準此，上訴人應僅須就該項瑕疵，依民法第三百五十四條規定負物之瑕疵擔保責任，應不構成不完全給付之債務不履行問題。
(四)債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之事由致給付不能兩種消極的債務違反外，通說認為另有一種不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由而提出不符合債務本旨之給付，是不完全給付，其前提仍須具「因可歸責於債務人之事由」之要件，惟本件系爭中庭之瑕疵，係因不可歸責於上訴人之事由所致，已如前述，準此，上訴人就系爭中庭之瑕疵，既屬不可歸責之事由所致，則被上訴人依民法第二百二十七條之規定，請求不完全給付之損害賠償，應無理由。
(五)又按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第一百八十九條定有明文。查，上訴人所起造之台南市○○路，八樓店鋪集合住宅，係經公開比圖後，由蔡鐘淵建築師獲選，取得規劃、設計與監造之承攬權利，準此，蔡鐘淵建築師與台糖公司間係成立承攬關係，要無爭議，蔡建築師係本於其建築專業知識而為規劃、設計、監造系爭大樓，而台糖公司僅係定作人，就規劃、設計、監造等專業事務，並未為任何指示，準此，退而言之，縱蔡建築師將設計圖送交台南市政府工務局供申請建造執照之審核後，嗣基於美觀考量而將一樓中庭之規劃，加以美化，修正而製作施工圖，交予台糖公司發包之營造廠商按施工圖施工，致發生本件買賣糾紛，侵害被上訴人之權利，則揆諸民法第一百八十九條之規定，上訴人台糖公司就蔡建築師規劃設計上之瑕疵，基於定作人之地位，應不負損害賠償責任惟原判決則認定蔡建築師係上訴人履行系爭買賣契約之「使用人」，並援引民法第二百二十四條規定而認定上訴人就蔡建築師之行為，應與自己之故意或過失負同一責任云云，其所持法律見解，尚有誤會。
(六)原審判決認定系爭一樓中庭之花台、噴水池等美化，綠化設施，「全部」均係違建乙節，顯有誤解。經查：上訴人於原審即主張：本件崇德大樓之中庭，僅一部分規劃作為私設道路及迴車道，中庭景觀縱一部分拆除而作為私設道路及迴車道，則尚保留大部景觀云云，惟原判決則謂：依申請建照執照及使用執照之設計圖觀之一樓中庭之全部面積均無任何綠化遊憩設施甚明。因之，上訴人於一樓中庭建造，綠化遊憩設施，包括壁泉水池區、兒童遊樂區、開放性廣場、土坡區○○○區○○道磚、收邊石及排水溝、噴水池等噴灌系爭等設施，全部景觀設施均屬違法增建云云，然而本件申請建造執照之一樓中庭平面圖雖僅劃出依建管法令規定應有之私設道路及迴車道之位置，而其餘部分保留空白惟其餘部分保留空白，並不表示系爭中庭除依規定應設置之「私設道路及迴車道」部分外，其餘「空白」亦均不得加以綠化、美化。至於台南市政府工務局八十六年四月十日南工局建字第一五○八號違章建築拆除通知單，記載違章事實為「私設道路、迴車道築建花台、噴水池」，則係指系爭中庭之「私設道路、迴車道」，依法應「騰空」部分，而竟築建花台、噴水池而言，易言之，系爭中庭之花台、噴水池並非全部設於私設道路、迴車道之位置上，僅其中有抵觸私設道路迴車道部分，才屬於違章，請函台南市政府工務局查詢，應可確定系爭中庭所築建之花台、噴水池如未牴觸，「私設道路迴車道」部分，並非違章，不必拆除。準此，原審法院就台南市政府工務局前開公函所指拆除範圍亦有誤會。
(七)原判決謂：上訴人對於被上訴人所負之不完全給付之債務不履行責任在於因不能交付被上訴人合法設置之中庭花園廣場所致之損害，即因存有違建之花台、噴水池，即目前現狀，對被上訴人所造成之損害即履行利益之損害瑕疵給付，自應以鑑定報告所示中庭花園存有違建之花台，噴水池致使被上訴人所有土地、房屋之價值下跌之損害金額如原判決附表三損害金額所示為可採云云，惟原審認定系爭中庭所築建之花台、噴水池及其餘綠化設施「全部」均係違章建築乙節，顯有錯誤，已如前述，且原審委託之宏宇不動產鑑定公司所為鑑定報告，顯有瑕疵，其鑑定結果不可採取。
三、證據：引用原審立證方法．
乙、被上訴人部分：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與原判決記載相同，予以引用外，補稱：
（一）買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同，民法第三百六十條定有明文。
（二）故意炫示某種之品質者，與故意不告知相同，蓋如以買賣之合意基於物之無瑕疵，則欠缺所炫示之品質，通常為欠缺約定之品質無異，本件買賣上訴人以中庭花園做廣告炫示，並在合約條文中特別訂明，合約之約定某種品質，即為保證之一種，故本件有民法第三百六十條規定之適用。
（三）民法第一百二十五條規定，請求權因十五年間不行使而消滅．但法律所定期間較短者，依其規定。故請求權之一般時效為十五年，此為原則，例外之短期時效則應有法律之特別規定，消費者保護法並無短期時效之特別規定，依上開法則，應適用一般時效，其期間為十五年，原判認應適用侵權行為之短期時效，，不無誤會。
（四）上訴人以蔡鐘淵建築師繪製兩套設計圖，一為繪有中庭花園者，一為中庭設計為迴車道者，上訴人僅知中庭花園之設計圖，並不知蔡建築師以中庭迴車道之設計提出建管單位申請建造執照，故中庭花園之瑕疵乃不可歸責於上訴人云云，查上訴人已自承中庭花園之設計乃出於上訴人本意，且編有中庭花園之預算其提出於建管單位申請建造執照之第二套設計圖，非經上訴人用印無法獲准，況依建築師法第十六條規定建築僅受委託人之委託代理申請建造執照，依委託及代理之法理，建築師乃委託人之輔助人或使用人，依民法第二百二十四條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意過失負同一責任，准此，上訴人不能以不知蔡建築師設計第二套圖申請建造執照，推卸其故意過失之責，查上訴人先是設計中庭花園招徠買者，再嚴重縮水將中庭花園變更為迴車道，此種作法已不僅是民事上標的物瑕疵或債務不履行之問題，顯然已構成刑事上之詐欺問題，公平交易委員會裁罰上訴人不實廣告之責任，理由在此。
（五）關於民法第二百二十七條不完全給付之問題，上訴人雖抗辯中庭廣場之瑕疵，於兩造契約成立時既已存在，准此，上訴人僅須負物之瑕疵擔保責任，並不構成不完全給付之債務不履行責任及中庭廣場之瑕疵，係因不可歸責於上訴人之事由所致乙節，按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，民法第二百二十七條定有明文，另修正民法債編第二百二十七條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，按不完全給付，給付不能，給付遲延等債務不履行責任，與物之瑕疵擔保責任，兩者法律關係不同，其請求權各別存在，最高法院八十六年台上字第三八二四號，不完全給付係債務不履行之一種，其構成要件有二：即１債務人提出給付不合債之本旨或違反債之關係上之附隨義務，２須有可歸責於債務人之事由，又按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值，效用或品質不具備者，即為物有瑕疵，查兩造就系爭房屋所訂立之買賣契約及依上訴人所刊載之廣告，約定上訴人所出售之一樣中庭即為綠化遊憩設施之花園廣場，上訴人雖將中庭施設為花園廣場，然該中庭廣場與設計圖不符，經主管機關認定屬違法增建，應予拆除，自屬一種物之價值上瑕疵，又兩造訂立系爭房屋買賣契約係屬預售屋買賣，即契約成立當時系爭崇德大樓尚未興建，中庭花園廣場亦未存在，尚難認為上開物之價值上瑕疵於系爭房屋買賣契約成立時已經存在，上訴人主張上開瑕疵於契約成立時已經存在云云，即有不實，縱認，上開物之價值上瑕疵於系爭房屋買賣契約成立時已經存在，惟該項物之瑕疵於買賣契約成立時，交付時及至今為止，仍一直存在，上訴人所交付被上訴人者顯為具有價值上瑕疵之標的物，自屬不合債之本旨，應認同時構成不完全給付及物之瑕疵擔保責任。
（六）上訴理由以蔡鐘淵建築師與上訴人間為承攬關係。依民法第一百八十九條規定，承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任惟按建築師法第六條規定，建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、鑑定各項業務，並代委託人辦理申請建築許可，招商投標、鑑定，施工契約及其他工程上之接洽事項，依此規定建築師與業主、委託人間性質上為委託關係而非承攬關係，建築師辦理建築物之設計建造，係受業主之委託，乃業主之代理人，依前所述，有民法第二百二十四條之適用，上訴人以承攬關係為卸責之藉口，應無可採。
(七)系爭建築之中庭花園被主管機關認定為違建應予拆除，乃不爭之事實，無論中庭花園拆除全部或拆除一部，均已失中庭花園之效用，縱保留迴車道以外空地之綠化部分，惟已失－中庭花園－之完整性，已無「花園」之效用與意義，上訴人主張尚留有部分景觀，仍有部分價值云云，亦無可採。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張被上訴人寅○○等二十九人於八十四年至八十五年間分別向上訴人購買坐落台南市○區○○○段○○○○號土地上預定興建之「崇德大樓」房屋及其基地，價金均已全部付清。依兩造簽訂之買賣合約書及上訴人製作之廣告畫冊中，於一樓中庭繪有綠地、花台及噴水池等設施。八十六年四月十日台南市政府工務局發違章建築拆除通知單以崇德大樓一樓中庭之花台、噴水池等設施為違章建築，且依法不得補辦建照執照手續，應執行拆除。否則將依行政執行法規定代執行，所需費用自行負責等語。崇德大樓住戶錯愕不已，紛求上訴人提出說明，上訴人卻否認推諉，住戶不得已遂向行政院公平交易委員會提出檢舉，案經行政院公平交易委員會於八十七年七月二十八日作成處分，認「上訴人於『崇德大樓』預售屋之銷售廣告中，於一樓中庭平面圖繪有花台及噴水池等設施，惟竣工圖中地面層中庭係規劃作為『私設道路及迴車道』並無前述花台及噴水池等公共設施。上訴人係於取得使用執照後違法增建，業已違反建築法規，將遭拆除，故其所為有廣告不實之情事」。上訴人於房屋銷售廣告上，就地上一樓中庭為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵，違反公平交易法第二十一條第一項規定，又本件上訴人以廣告內容誘發被上訴人等購屋之動機，該廣告應成為契約之一部。被上訴人因上訴人虛偽不實之廣告而受損害，被上訴人自得依消費者保護法第五十一條規定請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。上訴人於「崇德大樓」預售屋之廣告中，於一樓中庭繪有花園廣場及噴水池等，實為私設通路及迴車道，上訴人給付顯已構成瑕疵，該瑕疵且無法補正，自屬於民法第二百二十七條之不完全給付，上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。又企業經營者應確保廣告內容之真實性，故廣告內容有虛偽不實之情事者，即屬民法第三百六十條所指買賣之物缺少出賣人所保證之品質，買受人得請求債務不履行之損害賠償。爰依公平交易法第三十一條、消費者保護法第五十一條、民法第三百六十條、第二百二十六條、第二百二十七條之規定，請求上訴人分別給付被上訴人如原判決附表二「請求損害賠償金額欄」所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人則以於完工後，上訴人將本大樓公共設施交付崇德大樓大廈管理委員會，並經管理委員會質疑中庭現狀與使用執照所附之設計圖不符，即使用執照之設計圖顯示，地面層中庭有一部分係規劃供作迴車道之用，上訴人乃向蔡建築師查問原委，始獲知蔡建築師所交給上訴人之工程預算書、施工圖，其中關於地面層中庭全部為中庭花園之規劃設計，竟與其向台南市政府工務局申請核發建照執照或使用執照所提出於主管機關之設計圖不完全一致。上訴人於交付買賣標的物時，並不知地面層中庭有被上訴人所主張之瑕疵存在，且該項瑕疵之存在顯係不可歸責於上訴人之事由所致，且上訴人於訂約或交付買賣標的物時，亦無明知而故意不告知瑕疵之情形。被上訴人向上訴人購買之房屋，均已交付完畢，交付期間為自八十四年十二月底至八十五年八月上旬，系爭大樓中庭廣場等公共設施，上訴人亦於八十五年十二月十二日交付由全體承購戶依法成立之「崇德大樓大廈管理委員會」，並將大樓使用執照及設計圖說等資料移交保管。該大廈管理委員會旋以八十五年十二月二十七日以永康大橋郵局第五七０號存證信函，通知上訴人，要求改善。並以同一存證信函，檢舉上訴人涉嫌廣告不實，違反公平交易法云云。本件被上訴人雖指稱上訴人違反公平交易法第二十一條第一項規定，惟被上訴人並未證明其何種「權益」因此受到侵害及其損害如何？況被上訴人之大廈管理委員會代表全體承購戶於八十五年十二月二十七日以存證信函通知上訴人及行政院公平交易委員會時，已知有行為及賠償義務人，則其損害賠償請求權，迄八十八年五月三十一日起訴時，已逾二年之消滅時效，上訴人爰主張消滅時效之抗辯。又被上訴人並非依消費者保護法之規定，提起訴訟請求該法第二十二條、第二十三條之因信賴廣告所受之損害，尚與消費者保護法第五十一條之要件不合，本件買賣標的物，除系爭中庭之一部分瑕疵外，房屋本身並無瑕疵，且房屋已交付給被上訴人居住使用將近三年之久，並無全部給付不能情形。況系爭中庭之瑕疵，並非可歸責於被上訴人之事由所致。被上訴人主張依民法第二百二十六條第二項之規定，請求損害賠償，亦無理由。至於本件係預售屋買賣，買賣標的物於締約時雖不存在，但於將來為可得確定且為特定物之買賣，有關買賣建物之位置、方位，中庭廣場之規劃、設計均於締約時已固定，則上訴人所爭執中庭廣場之「瑕疵」，應於兩造契約成立時既已存在，準此，上訴人僅須就該瑕疵，依民法第三百五十四條規定負物之瑕疵擔保責任，並不構成不完全給付之債務不履行責任。又本件中庭廣埸之「瑕疵」，係因不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人主張上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，即不可採等語，資為抗辯（原審判決被上訴人部分敗訴，被上訴人就敗訴部分未上訴，該部分已確定）。
二、被上訴人主張於八十四年至八十五年間分別向上訴人購買坐落台南市○區○○○段○○○○號土地上預定興建之「崇德大樓」房屋及其基地（買賣標的之戶號及價金各如原判決附表二所示，以下簡稱系爭房屋），價金均已全部付清。依兩造簽訂之買賣合約書及上訴人製作之廣告畫冊中，於一樓中庭規劃為「綠化遊憩設施」即花園廣場，包括壁泉水池區、兒童遊樂區、開放性廣場、土坡區○○○區○○道磚、收邊石及排水溝、濆水池等噴灌系統等設施。八十六年四月十日台南市政府工務局發違章建築拆除通知單以崇德大樓一樓中庭之花台、噴水池等設施為違章建築，且依法不得補辦建照執照手續，應執行拆除。否則將依行政執行法規定代執行，所需費用自行負責等語。崇德大樓住戶遂向行政院公平交易委員會提出檢舉，案經行政院公平交易委員會於八十七年七月二十八日作成處分，認「上訴人於『崇德大樓』預售屋之銷售廣告中，於一樓中庭平面圖繪有花台及噴水池等設施，惟竣工圖中地面層中庭係規劃作為『私設道路及迴車道』並無前述花台及噴水池等公共設施。上訴人係於取得使用執照後違法增建，業已違反建築法規，將遭拆除，故其所為有廣告不實之情事」之事實，業據被上訴人提出買賣合約書、上訴人投資興建崇德大樓房地出售明細表、平面圖、行政院公平交易委員會八十七年七月二十八日（）公叄字第八六０五七０七００九號函及所附處分書、房地買賣契約書及建物所有權狀、被上訴人共有土地、建物應有部分清冊為證，且為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人上開主張之事實為真正。
三、上訴人辯稱本件崇德大樓中庭規劃作為私設道路及迴車道僅占中庭之一部分而已，景觀一部分拆除作為私設道路及迴車道，中庭尚保留大部景觀等語。查系爭崇德大樓之中庭，僅其中一部分規劃作為私設道路及迴車道，有本院向台南市政府函調之竣工圖可稽，並經本院勘驗現場明確，有勘驗筆錄及附圖可憑（見本院卷第一一四－一一八頁）因此，中庭景觀若回復為私設道路及迴車道，尚能保存大部分之花木景觀。又關於法定空地可否設置高度一、二公尺以下噴水池、花台或種植花草綠化設施，暨私設道路是否得自行管理並禁止住戶以外之第三人車輛使用之爭議，經主管機關台南市政府工務局八十九年六月九日八九南工局建字第○五六○二號函檢附該局八十九年六月一日八九南工局建字第○五三二六號函覆釋示在案，略以：㈠依台灣省推行建築基地綠化執行要點第一條規定，台灣省政府為促進都市綠化以增進市容觀瞻，特制定本要點；及第四點之規定綠化工程之設計其栽植花、木及地被植物之種類由設計中及起造人參考附表自由選定之，本府基於上述理由在不增加建築面積及樓地板面積之情況下，本府並不反對法定空地作適當之綠化設施。㈡依技術規則建築設計施工篇第一條第三十四款規定，私設道路係基地內建築物之主要出入口或共同出入口，共同樓梯出入口，至建築線間之通路，係指基地之建築物之主要出入口或共同出入口未臨接建築線，才依技術規則同篇第二條規定設置私設道路，有其特定要件，且係申請供特定人使用，與供公眾通行或具公用地役關係之既成巷道不同等情（見本院卷第一○三、一○四頁），足見系爭大樓之一樓中庭，扣除依法應設置之私設道路及迴車道部分外，其餘空地，均得作適當之綠化措施，故系爭中庭僅有部分為違建之二次施工，原判決認定系爭一樓中庭之全部花木景觀均必須全數拆除，夷為平地之見解，尚有錯誤。又系爭中庭並非建築法所規定應提供給不特定公眾使用之開放空間。故中庭雖設置私設道路及迴車道，主要係因應建物出入口至建築線之間必須有連接通路而設，僅限於該大樓住戶使用，第三人未經大樓住戶允許，應不得任意進入，被上訴人所稱中庭因有私設道路及迴車道之設置，將造成第三人得以任意進出等情，尚非事實。
四、查上開崇德大樓中庭所在之土地即坐落台南市○區○○○段○○○○號土地，係該大樓全體住戶分別共有，被上訴人亦為共有人之一，此為兩造所不爭，並有土地及建物登記簿謄本、被上訴人共有土地、建物應有部分清冊在卷可稽。而依上訴人所提出且為被上訴人所不否認之房屋點交切結書所載，系爭房屋已於八十四年十二月二十六日起至八十五年八月十一日止陸續點交予被上訴人，而崇德大樓中庭花園廣埸公共設施，上訴人亦於八十五年十二月十二日交付由全體住戶依法成立之崇德大樓大厦管理委員會，並將大樓使用執照及設計圖說等資料移交保管，有移交收據在卷可參，被上訴人亦不否認上開移交收據為真正；而依崇德大樓大厦管理委員會八十五年十二月二十七日永康大橋郵局第五七０號存證信函所載，崇德大樓大厦管理委員會依使用執照圖說之記載，發現圖上標示迴車道及私設通路，與現狀為中庭之情況不符，並以上開存證信函向行政院國營事業委員會、行政院公平交易委員會檢舉上訴人有違法等情，有上開存證信函在卷足稽。按點交乃交付占有之事實行為，而房屋亦不能離土地而存在，上訴人既將房屋點交予被上訴人，並將崇德大樓包含一樓地面層之全部中庭使用執照及設計圖說等資料移交被上訴人等住戶所成立之大樓管理委員會保管，而事實上被上訴人等住戶亦已占有使用上開一樓中庭花園廣埸等違建之公共設施，堪認上訴人已依兩造買賣契約及售屋廣告之內容將上開中庭花園廣埸等之公共設施交付予被上訴人，另案崇德大樓住戶丙○○等十三人與上訴人間八十七年度重訴字第三八一號請求返還價金事件亦認定一樓中庭花園廣埸等之公共設施業經點交予住戶，有上開台灣台南地方法院八十七年度重訴字第三八一號民事判決在卷可稽，被上訴人仍主張一樓中庭花園廣埸等之公共設施並未交付云云，即無可採。
五、按公平交易法第三十三條規定，本章所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自行為時起，逾十年者亦同。又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者，亦同，民法第一百九十七條第一項分別定有明文。另依消費者保護法第二十二條、第二十三條規定，企業經營者應確保廣告之內容真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，廣告之內容與事實不符者，企業經營者就消費者因信賴該廣告所受之損害應負賠償責任。商品責任係以侵權行為法規範為依據（參照李伸一著消費者保護法論第一三四頁），因之，消費者依消費者保護法規定所產生之損害賠償請求權，其性質應屬侵權行為，自應適用上開民法第一百九十七條第一項之規定。原告既由崇德大樓大厦管理委員會於八十五年十二月二十七日以永康大橋郵局第五七０號存證信函發函予上訴人謂：崇德大樓大厦管理委員會依使用執照圖說之記載，發現圖上標示迴車道及私設通路，與現狀為中庭之情況不符，並以上開存證信函向行政院國營事業委員會、行政院公平交易委員會檢舉上訴人有違法等情，堪認被上訴人於八十五年十二月二十七日已知有損害及賠償義務人，被上訴人於八十八年五月三十一日起訴時，已逾二年之消滅時效，上訴人提出消滅時效抗辯即屬有據。因之，被上訴人主張依公平交易法第三十一條規定請求賠償因不實廣告而受損害，請求上訴人賠償損害，及依消費者保護法第五十一條規定請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，其請求權均已罹於時效，自不能准許。
六、又被上訴人雖主張企業經營者應確保廣告內容之真實性，故廣告內容有虛偽不實之情事者，即屬民法第三百六十條所指買賣之物缺少出賣人所保證之品質，買受人得請求債務不履行之損害賠償云云，惟按買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償，此觀之民法第三百五十九條、第三百六十條之規定自明。（參照最高法院八十三年度台上字第一二０五號判決）本件崇德大樓一樓花園廣場之公共設施經勘查雖為違法增建，存有瑕疵，然消費者保護法第二十一條規定企業經營者須對於其廣告之內容負責，係將廣告之性質由傳統觀念之「要約之引誘」，更改為「要約」，得因消費者之承諾而成為契約內容（參照李伸一著消費者保護法第一八六頁），因之，僅能認定廣告之內容成為契約之內容而已，尚難遽認廣告之內容均屬企業經營者就所出賣之物品質之特別保證，原告主張廣告內容有虛偽不實之情事者，即屬民法第三百六十條所指買賣之物缺少出賣人所保證之品質云云，即無可取。被上訴人既未舉證證明上訴人就一樓中庭花園廣場等公共設施曾特別保證其品質，按諸前開說明，被上訴人僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償，被上訴人請求債務不履行之損害賠償云云，即不能准許。
七、另查本件買賣標的物，除系爭中庭之一部分瑕疵外，房屋本身並無瑕疵，原告並非全部給付不能，且系爭房屋及中庭花園廣場已交付被上訴人居住使用三年餘，是本件買賣標的物，雖系爭中庭有一部分瑕疵外，惟系爭房屋及中庭花園廣場之給付，對被上訴人並非無利益，即本件買賣標的物並無民法第二百二十六條所規定買賣標的物「全部給付不能」，或「給付一部不能，其他部分之履行於債務人無利益」之情形，是被上訴人主張依民法第二百二十六條之規定，請求損害償賠云云，於法尚有未合。
八、又被上訴人主張上訴人於「崇德大樓」預售屋之廣告中，於一樓中庭繪有花園廣場及噴水池等，實為私設通路及迴車道，上訴人之給付顯已構成瑕疵，該瑕疵且無法補正，自屬於民法第二百二十七條之不完全給付，上訴人應負債務不履行之損害賠償責任等語，上訴人則抗辯中庭廣場之「瑕疵」，於兩造契約成立時既已存在，準此，上訴人僅須負物之瑕疵擔保責任，並不構成不完全給付之債務不履行責任及中庭廣場之瑕疵，係因不可歸責於上訴人之事由所致云云。按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，民法第二百二十七條定有明文，另修正民法債篇第二百二十七條規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。按不完全給付、給付不能、給付遲延等債務不履行責任，與物之瑕疵擔保責任，兩者法律關係不同，其請求權各別存在（參照最高法院八十六年度台上字第三八二四號判決）。不完全給付係債務不履行之一種，其基本構成要件有二：即（一）債務人提出給付不合債之本旨或違反債之關係上之附隨義務。（二）須有可歸責於債務人之事由。又按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質不具備者，即為物有瑕疵。兩造就系爭房屋所訂立之買賣契約及依上訴人所刊載之廣告，約定上訴人所出售之一樓中庭即為綠化遊憩設施之花園廣場，上訴人雖亦依約將上開綠化遊憩設施之花園廣場交付被上訴人占有使用，惟上訴人所交付之一樓中庭花園廣場既與設計圖不符，經主管機關認定屬違法增建，隨時有被拆除之可能，自屬一種物之價值上瑕疵。又兩造訂立系爭房屋買賣契約係屬預售屋買賣，即契約成立當時系爭崇德大樓尚未興建，中庭花園廣場亦未存在，尚難認為上開物之價值上瑕疵於系爭房屋買賣契約成立時已經存在，上訴人主張上開瑕疵於契約成立時已經存在云云，即有可議。縱認，上開物之價值上瑕疵於系爭房屋買賣契約成立時已經存在，惟該項物之瑕疵於買賣契約成立時、交付時及至今為止，仍一直存在，上訴人所交付被上訴人者顯為具有價值上瑕疵之標的物，自屬不合債之本旨，應認同時構成不完全給付及物之瑕疵擔保責任，上訴人辯稱中庭廣場之「瑕疵」，僅於兩造契約成立時存在，上訴人僅須負物之瑕疵擔保責任，並不構成不完全給付之債務不履行責任云云，即無可採。
九、上訴人以蔡鐘淵建築師繪製兩套設計圖，一為繪有中庭花園者，一為中庭設計為迴車道者，上訴人僅知中庭花園之設計圖，並不知蔡建築師以中庭迴車道之設計提出建管單位申請建造執照，故中庭花園之瑕疵乃不可歸責於上訴人云云。查上訴人提出於建管單位申請建造執照之設計圖，非經上訴人用印無法獲准。況依建築師法第十六條規定建築僅受委託人之委託代理申請建造執照，依委託及代理之法理，建築師乃委託人之輔助人或使用人，依民法第二百二十四條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意過失負同一責任。故上訴人不能以不知蔡建築師設計第二套圖申請建造執照，推卸其故意過失之責。
十、又不完全給付所生之損害可分為二類，一為履行利益之損害（瑕疵給付）。二為履行利益以外權益之損害（加害給付）。債權人就此二種損害，均得請求損害賠償。系爭房屋因有前述價值上之瑕疵存在，是否造成被上訴人所有土地、房屋價值下跌，造成被上訴人之損害？原審囑託宏宇鑑定公司鑑定結果，認土地、房屋價值各下跌之金額及其損害金額如原判決附表三（總金額應為二千五百零三萬三千二百二十八元，鑑定報告誤為二千五百零三萬三千二百二十七元）所示，惟為上訴人所不同意，查該鑑定係以台糖公司興建之另棟文化傳家大樓為對比依據，並以系爭大樓住戶之問卷調查為系爭房屋現在實際價格之參考，其採樣較少，且以問卷調查作為鑑定依據，失之客觀，經本院另囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果，該報告採取系爭房屋附近四十四間房屋之成交價格及其他仲介公司待售案例（見十四－十五頁），認定鄰近區域樓層近似之不動產，其建坪價每坪在七萬至七萬五千元之間，並以：一、建立影響不動產價格因素彙編，
二、訂定估價基準百分比差異，三、鑑定標的現況分析記錄，四、市場案例現況分析記錄，五、比準價格之推定，六、價格群組分析統計，七、進行案例權數調整，八、各群組價格最終試算推定，九、價格群組差異分析等原則，認崇德大樓中庭花園存有違建之花台、噴水池（即目前現況）致使被上訴人所有房屋之價值下跌每建坪一萬零三十四元，即約每建坪總價八萬三千六百七十二元之百分之十二，依此計算，被上訴人戶之損失為如附表所示。且因該報告採樣較多，考慮因素較完全，應較可採，依此鑑定結果，即上訴人應賠償寅00000000元，賠償黃00000000元，賠償宇00000000元，賠償子00000000元，賠償甲00000000元，賠償Ａ0000000元，賠償壬00000000元，賠償乙00000000元，賠償地00000000元，賠償Ｂ00000000元，賠償巳00000000元，賠償午00000000元，賠償己00000000元，賠償戊00000000元，賠償辛00000000元，賠償亥00000000元，賠償癸00000000元，賠償酉00000000元，賠償丑00000000元，賠償申00000000元，賠償天00000000元，賠償未00000000元，賠償丁00000000元，賠償丙00000000元，賠償宙000000000元，賠償戌00000000元，賠償卯000000000元，賠償辰00000000元，賠償庚00000000元。
、從而，被上訴人依民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求上訴人應分別給付被上訴人如附表「賠償金額」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年六月二十四日起各至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原判決所命上訴人給付超過如附表部分，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 楊 子 莊右為正本係照原本作成。
兩造均如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
被上訴人上訴所得受之利益若未超過一百萬元則不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日~B法院書記官 謝 素 嬿~ij7hg2;附表：
編號 所有權人 建物面積(㎡) 第二審鑑定價值差異金額 備 註
1 寅○○ 160.98 488,620
2 黃○○ 160.57 487,376
3 宇○○ 197.64 599,894
4 子○○ 149.69 454,352
5 甲○○ 161.99 491,686
6 Ａ ○ 165.43 502,127
7 壬○○ 202.79 615,525
8 乙○○ 161.50 490,199~ij7hg2;
9 地○○ 160.57 487,376
10 Ｂ○○ 171.48 520,491
11 巳○○ 145.14 440,541
12 午○○ 102.47 311,026
13 己○○ 146.05 443,303
14 戊○○ 150.44 456,628
15 辛○○ 251.03 761,948
16 亥○○ 157.45 477,906
17 癸○○ 160.57 487,376
18 酉○○ 167.48 508,350~ij7hg2;
19 丑○○ 151.19 458,905
20 申○○ 151.78 460,696
21 天○○ 149.01 452,288
22 未○○ 111.70 339,041
23 丁○○ 156.07 473,717
24 丙○○ 167.48 508,350
25 宙○○○ 138.56 420,569
26 戌○○ 130.25 395,346
27 卯○○○ 130.25 395,346~ij7hg2;
28 辰○○ 188.45 571,999
29 庚○○ 184.01 588,523
合 計 14, 089,504