臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第六二號
上 訴 人 甲 ○被 上訴人 壬○○
戊○○丁○○丙○○癸○○右當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十七年度訴字第八七二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決第一、二項廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。本件被上訴人既訴請確認渠等就系爭祭祀公業周元亮（即祭祀業公號周元亮－下同）之派下權存在，依前開規定及說明，就渠等為系爭公業之派下員之事實，自應負舉證責任。況被上訴人另於訴之聲明中請求確認上訴人就系爭公業之派下權不存在，就該部分而言，亦應由被上訴人先行舉證證明渠等為系爭公業之派下員，若被上訴人非系爭公業之派下員，則縱上訴人是否為該公業之派下員不明確，亦與被上訴人無涉，被上訴人並不因而享特定權利或負特定義務，渠等在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險，即無受確認判決之法律上利益，而不得提起本件訴訟。
（二）祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。台灣之所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，另亦有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用者〔參見法務通訊雜誌社八十四年四月印行《台灣民事習慣調查報告》第七一二、七一三頁）。又台灣社團的祭祀公業，因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為〔鬮分字的祭祀公業〕及〔合約字的祭祀公業〕；其中〔鬮分字的祭祀公業〕係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；而〔合約字的祭祀公業〕，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與鬮分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見前揭書第七一五頁）。依前開說明，可知祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，惟只有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」，則無二致。
換言之，祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該設立人派下權之繼承人為限；至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人，享有該設立人之派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。
（三）按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。故祭祀公業除可選任派下擔任管理人外，亦可選任派下以外之人為管理人（參見前揭書第七三三頁）。查系爭公業所有坐落嘉義縣○○鄉○○段好收小段八之一地號土地日據時期之土地登記簿謄本上固記載保存：明治四十二年‧‧‧業主祭祀業公號周元亮，管理人打貓南堡好收庄土名好收八番地周質；惟仍無法逕以被上訴人等為周質之後代，即逕認被上訴人為系爭祭祀公業之派下，蓋祭祀公業亦有可能選任派下以外之人任管理人，被上訴人應證明渠等祖先確為系爭公業之設立人始可。查依被上訴人所提之戶籍謄本固能證明：丙○○之母為周緊（女），周緊之養父為周桃（生父為周鳳）；丁○○、戊○○之父為周鳳；癸○○之父為周果，周果、壬○○之父為周道，周道、周桃、周鳳之父為周對，周對之父周質，周質之父周綿，惟不能證明周綿之父為周點，周點之父為周顯卿，周顯卿之父為周期先，周期先之父為周公營，周公營之父為周元亮。且被上訴人所提出之神主牌位相片十一張，固有周元亮、周公營、周期先等人，惟並無周顯卿其人，且寫明周元亮及周公營之牌位，其木板色澤與其他神主牌位色澤相比，較為新穎，顯係新製，該牌位上所載，顯不可採。至被上訴人提出之「公業派下員證明呈請書」，主張係祭祀公業周元亮之派下員周欽於三十六年間向嘉義縣民雄鄉公所（下稱民雄鄉公所）申請核發，上訴人對此否認之，況就此被上訴人並無法提出該呈請書之原本以供核對，復未能舉證證明確係該鄉公所核發，證人即民雄鄉公所職員於台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）八十七年度偵字第四四五三號偽造文書案件中亦證稱：該公所未找到該文書等語，該呈請書顯非真正，且該呈請書縱為上開鄉公所所核發，亦無確定私權之效力。
況如前所述，祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該設立人派下權之繼承人為限；至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，是縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。查「周元亮」為系爭公業之享祀者，並非設立人，被上訴人既自認因年代久遠，無法查知系爭公業之設立人，揆諸前開說明，縱被上訴人提出之派下系統表、神主牌位、相片、戶籍謄本、公業派下員證明呈請書、被上訴人祖先記載資料及繳納稅捐通知等資料可證明其等確為周元亮之子孫，仍無法證明渠等為系爭公業之派下。
（四）被上訴人主張由本件公業名稱為「祭祀業公號周元亮」，可知系爭公業土地為周元亮一家之祭祀業，因此周元亮之全部子孫均享有派下權，被上訴人等既為周元亮之子孫，自亦享有派下權云云，然查：
㈠祭祀公業派下人應以祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限。準此，並非周元亮之全部子孫均可享有系爭公業之派下權。
㈡退言之，縱認周元亮之全部子孫可享有系爭公業之派下權，惟依被上訴人所
提出之戶籍謄本，亦無法證明被上訴人係周元亮之後裔，被上訴人對系爭公業亦無派下權。
㈢另台灣之祭祀公業乃後代子孫為祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，至於其
名稱較常見者有以享祀人之本名為準者，例如祭祀公業賴平川，有以享祀人之公號為準者，例如祭祀公業周勝福公，所謂公號乃指享祀人之稱號，並非祭祀業公號，日據時期明治四十年控民字第四五九號判例乃就業主權以死者姓名或其公號查定之土地是否為祭祀公業問題而為之判決，即經查定登記為「業主×××公」，例如前述周福勝公，乃為祭祀公業，係就「業主×××公」之土地為×××之私人產業或祭祀公業財產之論斷，至所謂推定其土地係以為其一家之祭祀而設定，乃指係為祭祀某人之祭祀公業而非某人之私產，被上訴人謂祭祀業公號即為一家之祭祀業乃屬誤會。又所謂一家乃指父母子女等親屬同居共財之團體而言，即同一戶內才能稱為一家人，如住在附近雖為親屬，亦不能稱為一家。日據時期住所即戶籍所在之門牌號碼與土地之號碼相同，而打貓南堡好收八番建地面積原為一甲九分三厘二毫，因合併分割面積變為三甲七厘四毫，又變為二甲五分四厘八毫，同所十二番建地之面積為四分一厘三毫五絲，面積甚大，且被上訴人提出之戶籍謄本並未包括被上訴人所謂全部派下員，雖住在打貓八或十二番地，但係多戶，即各成一家，各有房屋並非共財，被上訴人謂住在打貓八番及十二番廣大土地上之人均為同一家人，殊屬無據。且派下員非必住在公業地上，居住在他處之子孫亦可為派下員。被上訴人謂渠等為一家人，祭祀公業周元亮為其一家之產業，殊屬錯誤，尤以周元亮並未到台灣，其子六人幾人到台灣並不明，而到台灣亦非必同時，亦非同財，被上訴人主張並不能成立。足見被上訴人等無法證明渠等係周元亮之子孫，亦無法證明渠等係「周元亮祭祀公業」之派下人。
（五）被上訴人提出之公業派下員證明呈請書、神主牌（照片）並非真正，亦不能做為祭祀公業周元亮派下權有無之證明：
㈠被上訴人提出公業派下員證明呈請書以證明其為祭祀公業周元亮之派下員，
惟據民雄鄉公所有關人員在嘉義地檢署八十七年度偵字第四四五三號偽造文書案件中證稱該公所未找到該文書等語，且祭祀公業除應有享祀人、設立人及其子孫之系統表外，尚需有派下員名冊及祭祀公業財產清冊，戶籍資料，土地清冊等，但該呈請書均無之，該呈請書並不能認為真正。
㈡設該呈請書於三十六年間曾經民雄鄉公所審查，則鄉公所因無其他佐證資料
，故亦無從為文書之形式上審查，鄉公所縱加以證明，亦無確定私權之效力。況該系統表之製作方式與一般系統表製作方式不同，其製作甚為粗糙且無任何根據，亦無設立人，騎縫處又未蓋騎縫章，當時本省光復不久，行政機關辦理情形又相當草率，被上訴人並未能證明其為真正及正確，何況該呈請書之呈請人又載「係周元亮、周皇振公業之派下全員」，尤不能做為祭祀公業周元亮派下員之證明，故不能以該呈請書做為認定事實之依據。
㈢被上訴人提出之有關戶籍資料僅能追溯到周綿，但被上訴人提出之呈請書系
統表並無周道、周對、周質、周點，更無周綿。被上訴人亦不能證明周綿之父為周點，其上代為周顯卿、周期先、周公營、周元亮等事實。被上訴人所製系統表亦與呈請書上所列系統不同。
㈣周元亮應在大陸未到台灣，如以被上訴人之證明呈請書推算，則周果為十一
代，生於日據時期大正十年即一九二一年，與周元亮相差十代，一代以三十年計算，十代為三百年，周元亮約生於0000年即明熹宗天啟元年，並未到台灣，更不可能在台灣有財產，換言之，其子孫非祭祀公業周元亮之派下員。
㈤被上訴人供奉於嘉義縣民雄鄉豐收村山子腳十七鄰五號之神主牌位，被上訴
人提出之神主牌上訴人否認之，其中載有周元亮均係新版，顯係最近所作成，蓋若依被上訴人所言，上揭神主牌位有百年以上歷史，豈可能神主牌位保持狀況仍如此完好？另證諸嚴守公之牌位木材紋路與周期先、周元亮、周公營之牌位木材原料不同，則載有周元亮之牌位係屬新製，更為顯然，實不能以之作為被上訴人周元亮祭祀公業派下之認定依據。
（六）被上訴人曾提出所謂類似族譜資料與證明呈請書所載相距甚遠，即該資料記載：周元亮為第七代，有子六人即周皇營、周皇錫、周皇裔、周皇盛、周皇振、周皇會等六人（第八代），但證明呈請書將周皇振列為第八代，另五人列為第九代，即六子變為一子五孫，父子變祖孫，兄弟變父子，呈請書之不實在，甚為明顯。而該資料內載第八代周皇營自大陸遷居台灣，第七代周元亮並未到台灣，究竟第八代幾人到台灣並不明，且如六人均到台灣，則兄弟六人非必同時到台灣，並非一家，不能認為共同置產。而各自創業墾地，如設立祭祀公業祭祀祖先，則既非同一家，究竟幾人、何人提出財產設立祭祀公業，非設立人及其子孫並無派下權，不能以某人為周元亮之子孫即為該公業之派下員，故假設壬○○等為周元亮之子孫，亦不能認為係該公業之派下員，而該證明呈請書將周元亮六子之一周皇振列為子，其餘五子列為孫，目的在塑造到台灣乃一家，祭祀公業周元亮乃以一家財產所設立之假像。而第十代以下與該資料之記載亦不同，何人為何人之子亦無根據，該證明呈請書之內容不實，且難免有多列、少列之情形，故假設被上訴人為周元亮之子孫，亦應證明該公業為何人所設立，不能以該證明呈請書證明其為該公業之派下員，亦不能據以否定上訴人為派下員。
（七）祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限（最高法院七十年度第二二次民事庭會議決議參照），職故，被上訴人癸○○及周緊（被上訴人丙○○之母）應先證明渠等為奉祀本家祖先之女子，始得謂渠等為周元亮祭祀公業之派下。若周緊不能證明其為奉祀本家祖先之女子，則丙○○亦不能遽因其從母姓，而認其享有派下權。按被上訴人癸○○之父為周果，兄為周憲一，周憲一生於00年0月二十日，死於五十三年五月二十三日，無後嗣，周果別無其他子女，固有戶籍謄本可憑，惟被上訴人癸○○是否確為奉祀本家祖先之女子，並非無疑，蓋不能僅以周果除被上訴人癸○○外，別無其他子女，即逕認癸○○為奉祀本家祖先之女子，況癸○○既已出嫁於外，亦應喪失其派下權；另丙○○之母為周緊，周緊為周桃之養女，惟周緊並非系爭祭祀公業之派下人，蓋女子除有特殊情形外，如無男子繼承人而招婿並未出嫁者，並不得取得派下權，職故，癸○○、周緊並非未出嫁而招婿，自無從取得派下權，丙○○更不因從母姓而取得系爭祭祀公業之派下權。
（八）上訴人之先父周知高原住嘉義廳打貓南堡打貓街一百七十三號即民雄一七三號，其後居住太保庄後潭，遷居現東石鄉鹿草，上訴人於本省光復後三十五年遷水上鄉南靖，有戶籍資料可稽，上訴人之父以前在民雄，亦曾耕作公業土地，上訴人亦曾耕作，因居住南靖，距土地甚遠，工作不便較少到田地耕作，故逐漸被佔據，僅餘一小塊，上訴人之父母曾交待子女：伊與周胡設立祭祀公業周元亮，民雄山子腳有土地，應回去與管理人辦理有關手續。而上訴人家中亦奉祀有周元亮，經前管理人周廷倫之子乙○○等四人之推舉向民雄鄉公所申報，上訴人確為祭祀公業周元亮之派下員殊為明確。又被上訴人在刑案中主張其證明呈請書上周朝帶即為周帶，而周帶即為上訴人之堂叔，與上訴人之父周知高均曾同住○○○鄉○○街○○○號，上訴人家中亦奉有周元亮、周帶及其父周發之神主牌，戶籍資料自日據明治三十九年以後方有之，上訴人之祖父周閃、周帶之父周發以上並無戶籍資料，但上訴人之父周知高及周帶同住一處，顯有親屬關係，至少不能確定上訴人與周帶無親屬關係，即不能任指上訴人非周元亮之子孫。
（九）上訴人之父周知高，乃自民雄遷居鹿草再遷居南靖，而自祖居遷居他處者，均僅供奉其祖父及原祭拜之始祖，故上訴人之父供奉祖父，親近之堂兄周帶及周元亮之神主牌，而無其他神主牌乃正常之現象，被上訴人指責無其他先祖之神主牌，上訴人非周元亮之子孫，自屬不當。又本件公業管理人曾由周胡、周廷倫擔任，土地所有權狀理應在管理人處，其後何以在被上訴人壬○○手中原因不明，惟不能以所有權狀不在上訴人處即可否定上訴人之派下權。
（一０）按祭祀公業係屬派下全體公同共有之祀產，依最高法院三十一年上字第三
三六三號判例：「關於公同共有祭產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，則依一般習慣，其祭產設有管理人者，該管理人得以自己名義代表派下全體起訴或被訴。其未設有管理人者，各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴。此項習慣，通常可認祀產公同共有人有以此為契約內容之意思。除有反證外，自應依照辦理」，同院同年十一月十九日民刑庭總會決議及司法院三十六年院解字第三三二八號解釋，亦同此見解；本件祭祀公業並未設有管理人，而被上訴人訴請確認上訴人就「祭祀公業周元亮」之派下權不存在，依上揭判例意旨，自應由「祭祀公業周元亮」各房長共同以自己名義，代表派下全體起訴，始謂合法，乃本件依被上訴人所言，「祭祀公業周元亮」派下有五房，而被上訴人壬○○等五人無權代表五房，其起訴自難謂合法。且祭祀公業係屬派下全體公同共有祭（祀）產之總稱，而派下對祭產則有所謂「派下權」，亦即派下權係指派下人對屬派下全體公同共有祭（祀）產之權利，職故，派下權之訴訟，自屬關於公同共有祭產之訴訟，自得適用最高法院三十一年上字第三三六三號判例。被上訴人雖主張依最高法院七十八年度台上字第一九四二號判決，渠等否認上訴人之派下權，故對之提起確認派下權不存在之訴，於法並無不合云云，惟上開最高法院民事判決，係針對主張派下權之人得逕對否認其派下權之人提起確認派下權存在訴訟之情形而言，若係確認派下權不存在之訴訟，則不與焉，是則，依最高法院三十一年上字第三三六三號判例意旨，就被上訴人訴請確認上訴人對「祭祀公業周元亮」之派下權不存在訴訟，仍需由周元亮派下五房房長共同起訴，始謂合法。
（十一）綜上所述，被上訴人既訴請確認其等就系爭公業之派下權存在，自應就其等為系爭公業之派下員之事實負舉證責任，而不得以其祖先周質曾任管理人，即逕行認定被上訴人等必為系爭公業之派下，蓋祭祀公業非必然僅以派下為管理人，亦有可能選任派下以外之人任管理人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣民事習慣調查報告（影本）二頁、尤重道編著：祭祀公業財產管理實務（影本）三頁、最高法院三十一年上字第三三六三號判例、同院十一月十九日民刑庭總會決議資料（均影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）依舉證責任分配之原則，本件應由上訴人就其主張「祭祀公業周元亮」之設立人為周胡與周知高；及管理人周質之直系子孫，即被上訴人壬○○、戊○○、丁○○、丙○○及癸○○等五人非為派下，負舉證責任。
㈠按「依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設
立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態。被上訴人主張祭祀公業謝于同係伊祖先謝螺單獨提供設立，則為變態，依舉證責任分配原則，應由被上訴人就系爭公業係由謝螺單獨提供設立之事實負舉證責任。」（最高法院八十四年度台上字第一七二七號判決參照）。因此本件公業周元亮之全部子孫為派下係為常態，而上訴人主張「祭祀公業周元亮」之設立人為周胡及周知高，僅周胡及周知高之子孫為派下則為變態，依舉證責任分配原則，應由上訴人就「祭祀公業周元亮」係由周胡及周知高提供設立之事實負舉證責任。
㈡又「法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人之侵權行為，以負責為原
則，免責為例外，故民法第一百八十七條第二項所定免責要件，應由法定代理人負舉證之責。」（最高法院七十二年度台上字第九五三號判決參照）。
查有派下之公業，以選任派下擔任管理人為原則〔《台灣民事習慣調查報告》第七三三頁〕，本件曾任管理人之周質既為派下，則原則上被上訴人壬○○、戊○○、丁○○、丙○○及癸○○等五人為管理人周質之子孫，此為上訴人所不爭執，自亦為派下。被上訴人等五人確為周元亮之子孫，亦為本件公業之派下，已無庸置疑；上訴人如主張曾任管理人之周質或被上訴人非為派下，應就此例外部分負舉證責任。此有最高法院八十年度台上字第九一六號民事判決：「本件為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其為系爭祭祀公業派下員一事負舉證責任。惟上訴人自承被上訴人劉永田之祖父劉座（按土地登記簿記載為劉坐）為系爭祭祀公業之管理人。而祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任。」之要旨，可供參酌。
（二）被上訴人等確為周元亮之直系子孫，亦確為「祭祀公業周元亮」之派下，詳述如后：
㈠本件由公業名稱為「祭祀業公號周元亮」可知，系爭公業土地本為周元亮一
家之祭祀業，因此周元亮之全部子孫均享有派下權，被上訴人等為周元亮之子孫，自亦享有派下權。查明治三十一年間，【台灣地籍規則】及【台灣土地調查規則】先後發布，屬於「田」「園」之土地皆須申報業主權。故「凡以公號名義，查定為土地之業主者，若非有反證，原則上，應推定其土地係以供為其一家之祭祀而設定」（明治四十年控民字第四五九號判例）。本件公業之土地，其所有權人之登記名稱為「祭祀業公號周元亮」，除有土地謄本可證外，再參酌民雄鄉公所八九民字第四六九Ｏ號函足明。由被上訴人已提出之先人記載資料（第十頁），被上訴人等祖先移居來台時，即是居住於「台灣府嘉義縣打貓保山仔腳庄」，而民國三十六年間周欽製作之公業派下員證明呈請書上之派下員，追溯其最早之戶籍謄本，該派下員之祖先均係居住於公業之土地，即打貓八或十二番地上，顯見被上訴人等及其他派下子孫之祖先均係隨來台祖世居於公業財產之土地上。從而，系爭公業土地本為周元亮一家之祭祀業，因此明治三十一年間申報業主權時，派下員取名為「祭祀業公號周元亮」，並由管理人周質申報業主權。而本件土地既係從為周元亮一家之祭祀業，周元亮之全部子孫當均享有派下權，被上訴人等為周元亮之子孫，自亦享有派下權。
㈡被上訴人等確為周元亮之子孫，除已提出之老舊神主牌位外，並有已提出之
民國三十六年間由周欽製作之公業派下員證明呈請書可證（由其老舊破損之情形觀之，絕非被上訴人等偽造）。本件祭祀公業享祀人周元亮之後裔，共有五大房，不但有上開公業派下員證明呈請書可證，且經上訴人於告訴偽造文書案件中自認在案，本件原審其餘共同被告乙○○等四人於原審提出之答辯狀中，亦明白表示被上訴人等確為「祭祀公業周元亮」之派下員，被上訴人所言實在，至為明確。是被上訴人等為管理人周質之子孫，而有派下之公業，以選任派下擔任管理人為原則，已如前述，因此被上訴人等五人確為周元亮之子孫，亦確為派下至明。
㈢本件祭祀公業絕非周胡及周知高二人設立。依台灣民事習慣，茍本祭祀公業
僅由周胡及周知高設立，則公告所清理之財產，應為周胡及周知高所提供〔參見《台灣民事習慣調查報告》第七一八－七二三頁〕。上訴人甲○為周知高之子，本祭祀公業之財產茍係由周知高提供設立，周知高自會將土地之所有權狀交與上訴人甲○，何以權狀由被上訴人等保管？又被上訴人等與其他派下子孫世居於本祭祀公業所有之土地，且祭祀公業周元亮之祠堂亦位於此。茍本祭祀公業係由上訴人甲○之父周知高提供財產而設立，何以上訴人甲○及其父周知高不住在此，而係被上訴人等與其他派下子孫世居於此？上訴人甲○或其父周知高對此均未曾聞問？再者，此公業茍係由周胡及周知高提供財產而設立，其必是富有之家，惟周胡之子竟有周廷倫及周火炎二人入贅妻家（詳見戶籍謄本即明），依臺灣慣習，若非貧困之人，絕不致為招婿婚，周胡竟有二子入贅妻家，如何有能力提供龐大土地設立祭祀公業，顯見周胡及周知高絕非本案公業之設立人。又設若此祭祀公業係由上訴人甲○之父周知高提供財產而設立，當應對於其所追念並為其設立公業之先祖知之甚詳，惟由上訴人甲○提出之神主牌位，竟無享祀人周元亮生於何時？卒於何時？及享祀人周元亮至上訴人甲○之父周知高歷代祖先之記載，設立人無享祀人周元亮最基本之生辰，竟提供財產為其設立公業，實屬不可思議，該神主牌位係上訴人臨訟製作，根本不實。況上訴人於告訴偽造文書一案中，就其如何以周胡及周知高二人為設立人申請公告之陳述，與代書之陳述不但相互矛盾，且上訴人之陳述亦前後不一，周胡及周知高絕非本件公業之設立人，實至為明確，由此足證證本件公業之設立人絕非周胡及周知高。
（三）被上訴人提出民國三十六年間由周欽製作之公業派下員證明呈請書，確為真正，此由其老舊破損之情形觀之，即可一目了然。又上訴人曾就此告訴被上訴人壬○○及訴外人周玉枝等人偽造文書，不但經嘉義地檢署檢察官八十七年度偵字第七二一四號為不起訴處分，且檢察官因上訴人之惡行，主動簽分對其提起誣告之公訴，並經原審法院八十八年度訴字第九十五號刑事判決上訴人甲○有期徒刑十月在案，該呈請書確為真正，被上訴人並曾數次提出原本，上訴人辯稱被上訴人無法提出原本，呈請書非真正云云，顯無理由。
（四）按「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。」（最高法院七十年十月二十七日、七十年度第二十二次民事庭會議決議參照）。又「‧‧‧但女子因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下，此為臺灣當時之習慣。」（參見尤重道編著：《祭祀公業財產管理實務》第一七九頁）。本件被上訴人丙○○為周緊之子，被上訴人丙○○之母周緊為叔父周桃收養，周緊因其家無男子，奉祀本家祖先，丙○○並從母姓，參見已提出之戶籍謄本即明；被上訴人癸○○則因唯一兄長周憲一業已死亡，且為絕嗣，而為奉祀本家祖先之女子。因此被上訴人丙○○及癸○○均享有派下權。
（五）上訴人甲○並非「祭祀公業周元亮」之派下員，被上訴人及其他「祭祀公業周元亮」之派下員均不認識上訴人甲○，更從未見上訴人甲○或其祖先前來位於「嘉義縣民雄鄉山子腳」之祠堂祭祀，再由「祭祀公業周元亮」之派下員周欽於民國三十六年向民雄鄉公所申請核發之公業派下員證明呈請書，亦無上訴人甲○之祖先亦明；況且，上訴人於告訴被上訴人壬○○及訴外人周培楚等人偽造文書案件中，自承其與被上訴人等「非同一祖先」，被上訴人等確為祭祀公業周元亮之派下子孫，上訴人與被上訴等既非同一祖先，則上訴人甲○確非「祭祀公業周元亮」之派下子孫。上訴人雖以上訴人之父周知高曾與呈請書上之周帶同住於○○鄉○○街○○○號，並曾耕作公業土地，家中有奉祀周元亮之神主牌，主張其為派下。惟耕作土地或曾與周帶地址相同，並不能證明上訴人即為派下，更何況上訴人並無法證明其曾耕作公業土地，再由上訴人提出之神主牌位照片，可知該神主牌位係上訴人臨訟製作，根本不實，上訴人確非祭祀公業周元亮之派下。
（六）上訴人援引最高法院三十一年上字第三三六三號判例，抗辯被上訴人訴請確認上訴人之派下權不存在，應由各房房長共同以自己名義，代表全體派下起訴，始謂合法。惟查：
㈠上訴人援引之最高法院三十一年上字第三三六三號判例，係關於公同共有祭祀之訴訟，亦即祭祀公業「祭產」之訴訟，似與本件訴訟無涉。
㈡又「確定派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派
下權之人，祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺。」（最高法院七十八年度台上字第一九四二號判決參照）。本件被上訴人否認上訴人有派下權，並對之提起確認派下權不存在之訴，於法並無不合。上訴人主張最高法院七十八年度台上字第一九四二號判決係針對確認派下權存在訴訟之情形而言，本件確認派下權不存在之訴訟不與焉，惟無論確認派下權存在抑或不存在之訴，皆係關於派下之「身分權」之爭執，自可同一援引。
上訴人未提出任何理由，率爾主張前開判決不得適用，自不足採。
㈢按「祭祀公業之派下權，係身分權之一種，如無特別約定，向由派下員之男
系子孫因繼承而當然取得。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。」（最高法院八十七年度台上字第四一號民事裁定參照）；是以確認派下權存在或不存在之訴，係確認被上訴人與上訴人是否為派下之「身分權」，包括對祭祀公業之權利與義務，而非關於公同共有祭產之訴訟，上訴人主張本件屬關於公同共有祭祀之訴訟，得適用最高法院三十一年上字第三三六三號判例，顯有誤會。
㈣另上訴人及乙○○等五人於八十六年十一月間，向民雄鄉公所申請公告清理
時，僅列上訴人及乙○○等五人為派下員，而將被上訴人等排除，上訴人及乙○○等五人既將被上訴人排除，當時應否認被上訴人等之派下權。因此被上訴人於起訴本件確認被上訴人等之派下權存在之訴訟時，始將上訴人及乙○○等五人列為共同被告。
（七）上訴人主張被上訴人提出之神主牌位並無周顯卿其人，其中有關「周元亮」及「周公營」之神主牌位，其木板色澤與其他神主牌位比較，較為新穎，顯係新製云云，實屬無稽。惟照片中之「十世考嚴守周公」即為周顯卿之神主牌位，此參已提出之先人記載資料第十五頁即明，上訴人主張被上訴人提出之神主牌位並無周顯卿其人，為無理由。又該神主牌位確為被上訴人等之先祖製作，絕非新製，且經現場履勘比較，亦非如上訴人所稱之較為新穎，再由其木板之紋路色澤均有不同，益證被上訴人提出之神主牌位均為真實，更何況本件上訴人於八十六年十一月間申請公告清理祭祀公業，而被上訴人等重建祭祀公業周元亮祠堂早於八十五年間即已完成，苟被上訴人等非周元亮子孫，會為其重建祠堂？又置於祠堂之神主牌位亦經證人何木國證明確係自舊牌繕寫而來，均足證明被上訴人提出之神主牌位確屬真實。上訴人之主張不足採信。
（八）至於上訴人以陳情書表明其受司法迫害乙情，相信只要將上訴人所述各個案件之卷宗詳細閱覽，即明係司法公正審判，還上訴人公道。且上訴人於陳情書所述，根本與事實不符，甚至與上訴人自己於各案件訊問時所陳亦相互矛盾，被上訴人不知其陳情之目的何在，但上訴人主張其為祭祀公業之派下，仍應由被上訴人舉證以實其說。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提民雄鄉公所八九民字第四六九０號函、先人記載資料、嘉義地檢署八十七年度偵字第七二一四號檢察官不起訴處分書及筆錄、八十八年度偵字第三九０號起訴書、台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）八十八年度訴字第九五號刑事判決、本院八十九年度上易字第一一八四號刑事判決、最高法院七十八年提上字第一九四二號民事判決要旨、八十年度台上字第九一六號民事判決要旨、最高法院八十七年度台上字第四一號民事裁定資料（均影本）各一件、尤重道編著：祭祀公業財產管理實務（影本）一頁、戶籍謄本影本二件、相片六張為證，並聲請履勘現場及訊問證人周茂能、何木國。
丙、本院依職權調閱嘉義地檢署八十七年度偵字第四四五三號（含嘉義地院八十七年度易字第一六０五號、本院八十九年度上易字第一一八四號）上訴人偽造文書刑案全卷。
理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之虞，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始為存在（最高法院二十七年上字第三一六號判例參照）。本件被上訴人（即原告）以上訴人（即被告）甲○於八十六年十一月間，向民雄鄉公所申請公告清理祭祀公業，於所檢具之派下全員系統表僅列上訴人甲○及原審共同被告乙○○、庚○○、辛○○、己○○（下稱乙○○等四人）為系爭公業之派下，卻將被上訴人及其他多達數十位派下員排除在外等語，有被上訴人所提之上訴人甲○向前開公所申報所檢具之該公業之沿革、派下全員系統表及申報財產清冊等資料在卷可稽（參見原審卷㈠第六一－六五頁），並有民雄鄉公所八十九年三月二十一日八九民字第四六九０號函及所附上訴人甲○所檢具之系爭公業派下全員名冊、系統表及財產清冊可憑（參見原審卷㈢第二０五－二一五頁），復為上訴人所不爭，則被上訴人訴請確認渠等就系爭公業之派下權存在，揆諸前開說明，自有即受確認判決之法律上利益。又確認派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院七十八年度台上字第一九四二號及七十八年度台上字第七七四號判決參照）。
查被上訴人於原審起訴時，雖主張系爭公業其他派下員乙○○等四人於八十六年十一月間，係與被上訴人甲○共同向民雄鄉公所申請公告清理祭祀公業周元亮之財產，又僅列上訴人及乙○○等四人為派下員，而將被上訴人等排除，當時應有否認被上訴人等之派下權之意，始將乙○○等四人同列為被告等語，然原審共同被告乙○○等四人並不否認被上訴人就系爭公業派下權之存在，並自承被上訴人為系爭公業派下員之事實（參見原審卷㈠第一０九頁；本院八十九年十一月二十八日言詞辯論筆錄），復認諾被上訴人之主張（參見原審卷㈡第一四三頁反面），揆諸最高法院上開判決意旨，被上訴人本無須以乙○○等四人為共同被告，而確認派下權存在之訴既非固有之必要共同訴訟，則原審判決後，雖僅原審共同被告甲○聲明不服，其效力自不及於乙○○等四人，是以被上訴人八十九年十月十七日〔民事辯論意旨狀〕雖同列乙○○等四人為上訴人（參見本院卷第一六一頁），仍無再列乙○○等四人為視同上訴人之必要。又原審駁回原告周培楚、周培達、周培明、周培基、周培圓請求確認系爭公業派下權存在之部分，未據渠等聲明不服，故關於周培楚、周培達、周培明、周培基、周培圓就系爭公業派下權存在之請求，自非本院審判之範圍，均合先敘明。
二、本件被上訴人等起訴主張：被上訴人等之祖先來台時即居住於「祭祀公業周元亮」之土地上，系爭公業土地為周元亮一家之祭祀業，凡周元亮之子孫均為系爭公業之派下，被上訴人等均為周元亮之子孫，自均為該公業之派下。被上訴人等均不認識上訴人甲○，亦從未見過上訴人甲○或其祖先前來公業之祠堂祭祀，且公業之派下員周欽於三十六年向民雄鄉公所申請核發之公業派下員證明呈請書，亦無上訴人甲○之祖先，是上訴人甲○確非系爭公業之派下，該公業亦絕非由周胡及周知高設立，否則該公業土地所有權狀不致由被上訴人壬○○保管。惟上訴人甲○竟於八十六年十一月間，向民雄鄉公所申請公告清理系爭祭祀公業，以不實之資料及僅列上訴人甲○及原審共同被告乙○○等四人為派下員，將被上訴人等派下員排除在外，圖謀公業之財產，實則上訴人甲○非周元亮之子孫，無派下權之存在；又被上訴人丙○○為周緊之子，被上訴人丙○○之母周緊為叔父周桃收養，周緊因其家無男子，奉祀本家祖先，丙○○並從母姓；被上訴人癸○○則因唯一兄長周憲一業已死亡，且為絕嗣，而為奉祀本家祖先之女子。因此被上訴人丙○○及癸○○均享有派下權。為此，依祭祀公業派下權之法律關係，求為判決確認㈠被上訴人壬○○、戊○○、丁○○、丙○○及癸○○就「祭祀公業周元亮」之派下權存在；㈡上訴人甲○就「祭祀公業周元亮」之派下權不存在等語。
三、上訴人甲○則以：被上訴人等主張渠等為系爭祭祀公業之派下員，應先舉證證明該祭祀公業之設立人及被上訴人等係享有設立人派下權之繼承人，被上訴人等於原審提出之公業派下員證明呈請書、神主牌（照片），並非真正，均不能證明被上訴人等為周元亮之子孫及系爭公業之派下員；縱令被上訴人等為周元亮之子孫，既非祭祀公業周元亮設立人或其子孫，亦無派下權。又祭祀公業除可選任派下擔任管理人外，亦可選任派下以外之人為管理人，而系爭公業所有坐落嘉義縣○○鄉○○段好收小段八之一地號土地日據時期之土地登記簿謄本上固記載管理人為周質，惟仍無法逕以被上訴人等為周質之後代，即逕認被上訴人為系爭祭祀公業之派下；況被上訴人丙○○之母周緊為女子，被上訴人癸○○亦為女子，該二人亦不能取得派下權。而上訴人甲○之父以前在民雄亦曾耕作公業土地，上訴人亦曾耕作，上訴人甲○之父母曾交待子女上訴人之父與周胡設立系爭公業等情，而上訴人家中亦奉祀有周元亮牌位，經前管理人周廷倫之子乙○○等四人之推舉向民雄鄉公所申報，上訴人甲○確為祭祀公業周元亮之派下員；再者，系爭祭祀公業並未設有管理人，而被上訴人訴請確認上訴人就「祭祀公業周元亮」之派下權不存在，理應由「祭祀公業周元亮」各房長共同以自己名義，代表派下全體起訴，始為合法，而被上訴人壬○○等五人無權代表五房，其起訴自難謂合法等語，資為抗辯。
四、被上訴人等主張上訴人甲○於八十六年十一月間，檢具派下全員系統表僅列上訴人甲○及原審共同被告乙○○等四人為系爭公業之派下，而遺漏上訴人等為系爭公業派下員，向民雄鄉公所申請公告清理系爭祭祀公業之事實，已據渠等於原審提出上訴人甲○向民雄鄉公所申報所檢具之該公業之沿革、派下全員系統表及申報財產清冊等資料在卷可稽（參見原審卷㈠第六一－六五頁），並有民雄鄉公所八十九年三月二十一日八九民字第四六九０號函及所附上訴人甲○所提出周元亮祭祀公業派下權申報書、祭祀公業周元亮（原名祭祀業公號周元亮）沿革、祭祀業公號周元亮派下全員系統表、祭祀公業周元亮（原名祭祀業公號周元亮）財產清冊（均影本‧參見原審卷㈢第二０五、二０八－二一三頁）足憑，復為上訴人所不爭，自堪信為真實；又被上訴人等主張渠等均為周元亮之子孫即為該公業之派下，上訴人甲○並非周元亮之子孫，無派下權存在等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人等係主張上訴人並非祭祀公業周元亮之派下，竟僅列上訴人及原審共同被告乙○○等四人為派下，於八十六年十一月間向民雄鄉公所申請公告清理該祭祀公業，因而以否認渠等派下權存在之上訴人為被告提起確認㈠被上訴人等就「祭祀公業周元亮」之派下權存在；及㈡上訴人就「祭祀公業周元亮」之派下權不存在（參見原審卷㈠第四、五頁起訴狀所載），足見被上訴人等提起本件訴訟，並非為祭祀公業周元亮本身之權利而對第三人起訴，而係主張渠等為該公業之派下員，因遭上訴人排除並否認渠等派下權存在，始對否認渠等派下權存在之上訴人提起訴訟，並確認上訴人之派下權不存在，自非不得以自己名義起訴請求（最高法院七十八年度台上字第七七四號、一九四二號判決參照）。至最高法院三十一年上字第三三六三號判例〔關於公同共有祭產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，則依一般習慣，其祭產設有管理人者，該管理人得以自己名義代表派下全體起訴或被訴。其未設有管理人者，各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴。此項習慣，通常可認祀產公同共有人有以此為契約內容之意思。除有反證外，自應依照辦理」，同院三十一年十一月十九日民刑庭總會決議（一一）〔關於公同共有祭產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約，未明定得由何人起訴或被訴，則左列各款，均為全國一般之習慣，通常可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思，除有反證外，自應分別情形，依左列各款辦理：㈠祭產設有管理人者，其管理人如有數人，得共同以自己名義，代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。㈡祭產管理人中之一人或數人，因與派下全體利害相反之事項涉訟者，其他管理人，如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義，代表派下全體起訴或被訴。㈢祭產管理人全體，因與派下全體利害相反之事項涉訟者，派下各房房長，共同以自己名義，代表派下全體起訴或被訴。㈣前款之房長全體，因與派下全體利害相反之事項涉訟者，派下子孫以多數決議選任之代表人，得以自己名義，代表派下全體起訴或被訴。㈤祭產無管理人者，因該祭產與第三人涉訟時，各房房長，得共同以自己名義，代表派下全體起訴或被訴。〕及司法院三十六年院解字第三三二八號解釋（一）〔關於公同共有財產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約，未明定得由何人起訴或被訴，則左列各項均為全國一般之習慣，通常可認財產公同共有人有以此為契約內容之意思，除有反證外，應分別情形依左列各項辦理：㈠財產設有管理人者，其管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。㈡財產管理人中之一人或數人，因與派下全體利害相反之事項涉訟者，其他管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。㈢財產管理人全體因與派下全體利害相反之事項涉訟者，派下各房房長共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴。㈣前項之房長全體，因與派下全體利害相反之事項涉訟者，派下子孫以多數決選任之代表人，得以自己名義代表派下全體起訴或被訴。㈤財產無管理人者，因該財產與第三人涉訟時，各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴。〕，僅在闡釋關於公同共有祭產本身直接之訴訟，應以何人名義進行訴訟之問題，或祭祀公業之管理人全體或房長全體與派下全體利害相反之事項涉訟時，應以何人名義起訴之問題，與本件被上訴人等與上訴人間關於系爭祭祀公業派下權存否之爭執，而請求確認其派下權存在與否之情形尚屬有間。是以祭祀公業派下權縱係指派下員對屬派下全體公同共有祭（祀）產之權利，然有關派下員間關於派下權之訴訟，仍與公同共有祭產本身之訴訟有別，因之，上訴人援引前開最高法院判例、決議及司法院解釋意旨，主張被上訴人等訴請確認上訴人對「祭祀公業周元亮」之派下權不存在訴訟，仍需由系爭祭祀公業周元亮之派下五房房長代表派下全體共同起訴，始為合法云云，容有誤會，自非可採。
（二）按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。在台灣所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，另亦有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用者〔參見《台灣民事習慣調查報告》第七一二、七一三頁，法務通訊雜誌社，八十四年四月印行〕。又在台灣，社團的祭祀公業，因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為〔𨷺分字的祭祀公業〕及〔合約字的祭祀公業〕，其中〔𨷺分字的祭祀公業〕係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；而〔合約字的祭祀公業〕，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業。因此〔合約字的祭祀公業〕，其共同始祖，與〔𨷺分字的祭祀公業〕之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見前揭書第七一五頁）。又於台灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？關於此問題，日據時期台灣高等法院早期之判例，係採取肯定說，略謂：「凡以公號名義，查定為土地之業主者，茍非有反證，原則上，應推定其土地係以供一家之祭祀而設定」（明治四十年控民字第四五九號判例）。但經查定為死者名義者，未必為祭祀公業，須審究其實質以定之；大正元年控民字第一五０號及第一五一號判例謂：「以死者名義查定之土地，不問有無管理人存在，並非當然認定其為公業，應視其實質如何，而判定為公業或私業」（參見前揭書第七二四頁－原審卷㈢第一五二頁）。查系爭祭祀公業，依被上訴人於原審提出之先人記載資料，周元亮死於清朝康熙四十九年甲申歲十月念七日，享壽六十歲，其孫周公營於清朝康熙年間即移居台灣，則本件之情形應為〔合約字的祭祀公業〕，僅設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」。至於系爭公業財產，依上開大正年間之最高法院見解認為，應視實質如何而判定為公業或私產。查系爭公業之財產，於日據時期明治年間已存在，且享祀者為清康熙年間人；再者，依日據時期之土地登記簿謄本所載，即以「業主，祭祀業公號周元亮」之名義登記（參見原審卷㈢第一五五－一六０頁），堪認為公業。又系爭公業名下所有之土地○○○鄉○○段好收小段八之一地號等十四筆土地，有嘉義縣大林地政事務所八十九年三月十七日八十九嘉林地一字第一三七六號函所附自日據時期迄今之登記簿謄本可稽（參見原審卷㈢第一五四－二０四頁），其中部分土地之保存登記於明治四十二年一月十五日：業主為「祭祀業公號周元亮」、管理人為「周質」，其後再於大正元年八月二十六日變更登記管理人為「周胡」，其後再於大正十三年十一月十七日再變更管理人為「周廷倫」，其變更原因均為「選任」之事實，有上開土地登記簿謄本可稽（參見原審卷㈢第一五五－一六０頁），堪信為真實。而依被上訴人等提出之戶籍謄本（參見原審卷㈠第一四－三七頁）所載資料，足以顯示自如附表所示被上訴人等祖先周綿以後之系統關係，就此已足認被上訴人均為日據時期系爭公業原始管理人周質之後代。周質既曾任系爭公業之管理人，而祭祀公業之管理人又通常選任派下員擔任為原則〔參見《台灣民事習慣調查報告》第七三三頁〕，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員周質擔任系爭公業管理人一節，應由上訴人甲○負舉證責任。準此以觀，上訴人既未能舉證證明周質非系爭公業之派下，自應推定周質為系爭公業之派下。則上訴人僅以周元亮並未前來台灣，不可能在台灣有財產，而其子六人幾人到台灣不明，又未必同時前來及非同財各節，抗辯周元亮之子孫非系爭公業之派下員，被上訴人等主張渠等為系爭祭祀公業之派下不能成立云云，已非可取。何況，兩造均不爭執原審共同被告乙○○、庚○○、己○○及辛○○等四人均為系爭公業之派下，而依原審共同被告乙○○等四人提出之戶籍謄本所載，乙○○之父為周廷倫，周廷倫之父為周胡；而庚○○、己○○及辛○○之父為周火炭，周火炭之父為周胡，足見原審共同被告乙○○等四人之祖父均為周胡（參見原審卷㈣第五三－七九頁），而周胡、周廷倫於周質之後均曾為系爭公業之管理人，由此足以佐證系爭公業之管理人應為派下。則上訴人徒以祭祀公業亦有可能選任派下以外之人任管理人，抗辯被上訴人等應證明渠等祖先確為系爭公業之設立人云云，即無可取。因之，上訴人猶以設立人之後代子孫始有系爭公業之派下權，而爭執被上訴人等之派下權存在，亦非可取。再者，上訴人雖主張系爭公業係由其父周知高及周胡共同設立云云，然並未提出系爭公業係由其父周知高與周胡提供財產而設立之證明，況若系爭公業係由上訴人之父周知高及周胡所設立，何以僅由周胡擔任系爭公業土地管理人，嗣後復由周胡之子周廷倫續任管理人，而未要求由周知高與周胡一同併立為管理人，實與經驗法則相違；何況，周胡之前亦曾有周質為系爭公業之管理人（參見原審卷㈢第一六０頁），顯見周胡並非系爭公業之設立人；再依上訴人因被訴涉嫌偽造文書案件於嘉義地院刑事庭審理時，就法官所訊「周胡是管理人如何知？」，即答稱：「代書才知道，我不知道。」（參見嘉義地院八十七年度易字第一六０五號刑案卷一第四九頁反面，影本參見原審卷㈢第二四四頁反面），難謂上訴人所稱如何得知該祭祀公業係由其父周知高與周胡設立一事為真實。甚者，設若系爭公業係由上訴人之父周知高及周胡二人設立，則系爭公業名下產業之所有權狀何以一直由被上訴人壬○○持有保管，上訴人於原審及本院審理時均未提出合理解釋，僅泛稱：「當初所有權狀為何會交給他們，是否願意交，已無法證明」、「我不清楚，我父親（即周知高）要過世前親口告訴我，要把這事處理好，不要讓他失望‧‧‧」（參見原審卷㈡第一四五頁反面）及「所有權狀應在原管理人周廷倫手上，何以會在壬○○手上，我們不清楚。」（參見本院卷第二一一頁）等語，從而，上訴人主張系爭公業係其父周知高與周胡所設立，伊享有派下權云云，殊屬無據，而無可信。
（三）又台灣在日據時期初期，當通令辦理土地調查之際，為促進早日及正確完成（公業財產）調查工作起見，曾命令各公業選出專任管理人承辦申告事項〔參見《台灣民事習慣調查報告》第七三０頁），明治三十八年六月二十四日台灣總督府令四十三號發布之「臺灣土地登記規則施行細則」第五條第一項規定：「屬公業用地之土地登記，由其管理人申請。」，又第六條第一項規定：「公業管理人有變更時，應由新管理人申請變更登記。」（參見齒松平著《祭祀公業與臺灣特殊法律研究》第一四九頁）。而祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效〔參見《台灣民事習慣調查報告》第七三三頁〕。查系爭公業所有坐○○○鄉○○段好收小段八之一地號土地日據時期之土地登記簿謄本，上載「保存：
受付 明治四十二年一月十五日第二九四號。
業主 祭祀業公號周元亮。
管理人 打貓南堡好收庄土名好收八番地 周質。」「管理人變更：
受付 大正元年八月二十六日第一一五號。
原因 元（應為原之誤）管理人死亡選任。
管理人 打貓南堡好收庄名好收八番地 周胡。」「管理人變更：
受付 大正十三年十一月十一日第九八七二號。
原因 大正十三年九月九日選任。
管理人 嘉義郡民雄庄好收字好收八番地 周廷倫。」等語，有嘉義縣大林地政事務所八十九年三月十七日八十九嘉林地一字第一三七六號函及所附該公業所○○○鄉○○段好收小段八之一地號土地日據時期之登記簿謄本在卷可憑（參見原審卷㈢第一五四－一六０頁），而目前系爭公業所有十四筆土地登記謄本所載之管理人均為周廷倫，亦有該所函送之各該土地登記謄本可稽（參見原審卷㈢第一九一－二０四頁），足證周質、周胡、周廷倫曾先後任系爭公業之管理人。足認系爭祭祀公業在日據初期即存在，且系爭公業亦從原則以派下員擔任管理人，核與當時之台灣民事習慣相符，從而，系爭公業之設立人應非周胡及周知高，而為周質，或其上溯之祖先所設立。由此益證上訴人主張系爭公業為其父周知高及周胡所設立乙節，並非真實，而不足採信。
（四）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又〔原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負舉證之責，此為舉證責任分擔之原則。〕（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照）。查依被上訴人等於原審提出之戶籍謄本之登載，固僅足證明被上訴人等與其祖先周綿間之血統關係（如附表所示），而無法由該戶籍謄本資料證明與周點以上之祖先（即周點、周顯卿、周期先、周公營、周元亮）之血統關聯，惟因系爭祭祀公業之享祀者為生於清朝康熙年間之前之周元亮，且其下產業依據被上訴人等提出之資料，可謂年代久遠，是以被上訴人等就渠等為祭祀公業周元亮之派下員提出公業派下員證明呈請書（影本‧參見原審卷㈠第六０頁；原審卷㈢第一一七頁）、派下系統表（影本‧參見原審卷㈠第七頁）、祖先神主牌位相片（參見原審卷㈠第八－一三頁）、類似族譜之前人祖先記載資料（影本‧參見原審卷㈡第一五八－一八五頁）及田賦代金繳納通知書（影本‧參見原審卷㈣第四五－四六頁），堪認被上訴人等就渠等確為周元亮之子孫已盡舉證之責任。上訴人如抗辯其主張不實，並提出反對之主張，則依最高法院上開判例之見解，應由上訴人甲○負舉證責任，方符舉證責任之分配原則。而就本件兩造爭執最甚之三十六年周欽製作之《公業派下員證明呈請書》，上訴人雖以被上訴人等無法提出該證明書呈請書之原本，而主張該證明呈請書（影本）非真，然依被上訴人於本院提出之嘉義地檢署檢察官起訴書（影本‧參見本院卷第八０－八二頁）〔證據並所犯法條〕欄一－（三）即已明載：「經本檢察官當庭勘驗周再興、壬○○、周茂能、周振德、周培楚、周火炎、周玉枝等人所提出之『周元亮派下員證明』之結果，該份證書係以宣紙書寫，紙色泛黃，且有被蛀蟲咬破數處，留下處處斑點，蓋有民雄鄉公所之關防及鄉長用印，貼有一元之中華民國印花稅票，右下角蓋有民國三十五年一月四日總字第十六號之收文章及劉鐵藏之私章，此勘驗結果‧‧‧顯示該份『派下員證明』確係經當時之民雄鄉公所用印之公文書無誤‧‧‧」等語（參見本院卷第八二頁），已可確知該證明呈請書確有原本並經民雄鄉公所收文而蓋有鄉長官章及該公所關防，且被上訴人等（訴訟代理人）於本院亦提出該證明呈請書原本供上訴人（訴訟代理人）查看，上訴人（訴訟代理人）已表示對該原本之形式上不爭執（參見本院卷第九三頁），則上訴人所稱：被上訴人並無法提出該呈請書之原本以供核對，復未能舉證證明確係該鄉公所所核發云云，已無足採。上訴人雖又主張於嘉義地檢署八十七年度偵字第四四五三號偽造文書案件之證人（即民雄鄉公所職員）證稱：該公所未找到該文書等語，然查該證人即民雄鄉公所職員林要圖於前開偵查案件中固證稱：「因年代久遠，已無存檔資料」等語（參見前開偵查卷第九七頁反面），並提出民雄鄉公所八十七年八月二十一日八十七嘉民鄉政字第一三四０二號函【說明】載：「一、按前開『祭祀公業周元亮派下員証明呈請書』證明人為民雄鄉長何甘棠，經承辦員查閱該時期之檔案資料，惟並無存有該件呈請書之原稿。二、復查該紙公業派下員証明呈請書所載申請日期為民國三十六年一月四日，究係為民雄鄉公所所核發否，事涉年代久遠，實已無從查證。」等語（參見同上偵查卷第一０四頁），惟依該函所附〔民雄鄉歷任鄉長名冊〕（參見同上偵查卷第一０五－一０六頁）何甘棠、劉鐵藏分別為該時期之鄉長及副鄉長，亦足佐證前開祭祀公業周元亮「派下員證明呈請書」並非虛假，並非如上訴人所言之「該鄉公所未找到該文書」等語，上訴人上開諸主張，經調查後，均為非真實之語，殊不足採。參酌前揭理由（二）所述，系爭公業為公產，凡享祀者周元亮之子孫均有派下權，周質為管理人，被上訴人等為周質之直系血親卑親屬，有被上訴人於原審提出之戶籍謄本可稽，已如前述，是被上訴人等有派下權，殆無疑義。上訴人雖爭執依被上訴人所提出之該公業派下員證明呈請書與被上訴人所製作之系統表不符，並否認神主牌位、類似族譜（即被上訴人所稱之前人記載資料）之真正，然查，依被上訴人所提之前人記載資料：周元亮下有六子，其孫周公營於康熙年間移居台灣，周公營下有二房（參見原審卷㈡第一六三頁）、其子周期先（九世）為大房，派下有四大房（參見原審卷㈡第一六四頁）、十世周顯卿（參見原審卷㈡第一六八頁）、下傳周啟點（參見原審卷㈡第一七二頁），即至「啟」字輩下未再記載，被上訴人所提供之戶籍資料亦僅能上追至周綿為止（按台灣迄至日據明治三十九年以後方有戶籍資料之登載，此亦為上訴人所自認－參見本院卷第五五頁），是以，上訴人強要被上訴人等就此舉證，顯然有失公平。何況，核對周欽所製作之上開公業派下員證明呈請書及類似族譜之前人記載資料，依前人記載資料謂為免不知曾玄之分，編二十字以傳輩（參見原審卷㈡第一五九頁），是以前人記載者咸冠以該輩分之字別，如周「顯」卿、周「顯」榮等，惟後世則未遵循，如周（朝）對、周（朝）追、周火炭等是，是以，本院於一一比對類似族譜之前人記載資料、周欽製作之該公業派下員證明呈請書及各該神主牌位（照片所示）後，認為被上訴人等所提之資料應非臨訟偽造，則民雄鄉公所審查該公業派下員證明呈請書縱無確定私權之效力，亦認有相當之證據力足以證明上開各世代之傳繼系統非虛。則上訴人泛稱無周顯卿其人云云，已非可信；至該公業派下員證明呈請書所載第七、八代之祖先，縱有與類似族譜之前人記載資料不符之情形，要不影響被上訴人等為周元亮之後代之事實。又被上訴人等提出之周元亮及周公營之神主牌位照片（參見原審卷㈠第十三頁）與周期先及嚴守公（周顯卿）神主牌位照片（參見原審卷㈠第十二頁）之木材色澤似有深淺不同，但經本院勘明其外觀認應屬同一時期之材質所製作，僅係嚴守公牌位之木材紋路與周元亮、周公營、周期先之牌位者不同（參見本院卷第二一０頁），然核其內容與被上訴人等提出之該公業派下員證明呈請書及類似族譜之前人記載資料尚無不合，且周姓宗祠重建時，因新蓋祠堂所設神主龕留設之空間與舊有神主牌不搭配，而於八十五年農曆十一月八日再依上開舊有神主牌位重新謄寫神主牌位（影本參見本院卷第二三四頁）等情，已經證人周茂能、何木國分別證實在卷（參見本院卷第一九一－一九三頁），則若上開舊有神主牌位為虛，其後代子孫當無再為訛傳之理，足堪信上開神主牌位所載內容之真實性，則上訴人徒以寫明周元亮及周公營之上開神主牌位，其木板色澤與其他相比，較為新穎，顯係新製，而質疑該神主牌位所載之真實性，委無可信。是以其猶以被上訴人等提出之該公業派下員證明呈請書及神主牌位（照片）並非真正，而抗辯無從證明被上訴人等係系爭公業之派下員云云，亦無可取。
（五）又按「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。」（最高法院七十年十月二十七日七十年度第二十二次民事庭會議決議參照。）；又「‧‧‧但女子因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下，此為臺灣當時之習慣。」〔尤重道編著：《祭祀公業財產管理實務》第一七九頁參照〕。上訴人復又爭執被上訴人丙○○、癸○○派下員資格，其謂丙○○為周緊之子，周緊為一女子，不得列為派下員之一，癸○○亦為女子，亦不得列為派下員云云。然查周緊原為周鳳之女，惟後由周桃收養（周桃為周對之子、周質之孫），有原審卷㈠第二七頁戶籍謄本之記載：「叔父周桃於昭和三年五月一日養子緣組」可據，且丙○○之父為何丁木（參見原審卷㈠第十五－十六頁戶籍謄本之登載），足證丙○○確係從母姓而承挑祖祀之奉祭。依上開見解，丙○○享有派下權，亦無疑義；上訴人並未能舉證證明被上訴人丙○○從母姓非承挑祖祀之奉祭，則其空言否認被上訴人丙○○為系爭祭祀公業之派下，自無可取。又被上訴人癸○○主張其唯一兄長周憲一業已死亡，且為絕嗣等情，已據提出戶籍謄本為證（參見原審卷㈠第十九、二四頁），並為上訴人所不爭，而上訴人雖否認被上訴人癸○○為奉祀本家祖先之女子乙節，然旁支血親有人亡故絕嗣時，通常即由生存之人（縱為女子）奉祀祖先，此為傳統孝道傳承之觀念，亦為一般農業社會之實情，查被上訴人癸○○之唯一兄長周憲一既因亡故而絕嗣，而僅存被上訴人癸○○一人，則被上訴人癸○○主張其為奉祀本家祖先之女子等語，符合傳統祭祖傳承後代子孫之社會實情，應非虛情，於此情形之下，若仍責由被上訴人癸○○再負舉證責任，顯非情理之平，而上訴人又未能舉證證明被上訴人癸○○並無奉祀本家之祖先，則上訴人空言否認被上訴人癸○○為系爭祭祀公業之派下，亦無可取。
（六）上訴人主張系爭祭祀公業為其父周知高及周胡所設立，其為系爭公業之派下員云云，固據其於原審提出戶口調查簿（戶籍謄本）及神主牌位照片（參見原審卷㈠第九四－九八頁）為證，並舉證人周許寶珠證其於三十年前即就系爭公業所有之一土地主張為所有人之情事（參見原審卷㈡第一五三、一五四頁）。然查上訴人所提出之神主牌位照片（參見原審卷㈠第九八頁）所示之神主牌位固載有：「開祖周元亮神位」等字，然依其提出之戶口調查簿（戶籍謄本）之登載，僅能證明其父為周知高，其祖父為周閃，無從證明上訴人與周元亮間之系統關聯，亦無從證明其父周知高與周胡究有何關係，更無法證明系爭公業係其父周知高與周胡所設立。再者，依台灣民事習慣，如系爭公業係由周知高及周胡設立，則公告所清理之財產，理應為周知高及周胡所提供，然依當時已有之土地登記，並未見相關記載於其上；而系爭公業所有之土地所有權狀，係由被上訴人壬○○持有（此亦為上訴人甲○所不否認）。準此以觀，已難遽信系爭公業係由周知高及周胡二人所設立。何況，系爭公業日據日期明治年間迄今之管理人先後為周質、周胡、周廷倫，已如前所述，則在周胡任系爭公業管理人前，既有周質曾任系爭公業管理人，顯見系爭公業絕非周胡與上訴人之父周知高所共同設立，是以，上訴人主張系爭祭祀公業為其父周知高及周胡所設立乙節，並非實情，則上訴人據此推認其為系爭公業之派下員云云，自不足信。至於上訴人主張其父周知高縱曾耕作過系爭公業土地，惟耕作、使用土地之原因有多種，不能憑此即認上訴人為系爭公業之派下。上訴人又以其父周知高生前曾交待：伊與周胡設立祭祀公業周元亮，民雄山子腳有土地，應回去與管理人辦理有關手續，而上訴人家中亦奉祀周元亮，並經前管理人周廷倫之子乙○○等四人之推舉向民雄鄉公所申報，上訴人確為系爭公業派下員云云，然查，上訴人於被訴偽造文書案件在嘉義地院刑事庭審理陳稱：「（如何認識乙○○、庚○○、己○○及辛○○？）是代書找出來的，我原本不認識他們。」（參見嘉義地院前開刑案卷一第四九頁反面，影本參見原審卷㈢第二四三頁反面），足認上訴人與乙○○等四人先前均互不相識，如何謂其係由乙○○等四人之推舉向民雄鄉公所辦理管理人變更之申報？又乙○○等四人雖為系爭公業之派下員，為兩造所不爭，惟不得因此而得謂上訴人亦為系爭公業之派下員。再者，上訴人甲○亦主張必公業設立人之子孫始為公業之派下，非周元亮之子孫均為公業之派下等語，是上訴人辯稱系爭公業為周胡及其父周知高共同設立云云，既不可採，縱其家中供奉周元亮等人之牌位，亦無從認其為系爭公業之派下。
（七）又上訴人主張被上訴人等在前開刑案中主張其證明呈請書上周朝帶即為周帶，而周帶即為上訴人之堂叔，與上訴人之父周知高均曾同住○○○鄉○○街○○○號，上訴人家中亦奉有周元亮、周帶及其父周發之神主牌，且上訴人之父周知高及周帶同住一處，顯有親屬關係，至少不能確定上訴人與周帶無親屬關係，即不能任指上訴人非周元亮之子孫等語。經查，周帶明治四十二年住「嘉義廳打貓南堡好收庄土名好收八番地」，大正八年轉居「嘉義廳打貓南堡打貓街百七十三番」至大正九年；周知高明治四十四年方從「嘉義廳打貓南堡打貓街十二番地」分戶而出轉居「嘉義廳打貓南堡打貓街百五十三番」，並非如上訴人所稱其父周知高與周帶同住一處，其所謂顯有親屬關係，實過於牽強，要非可採。準此，上訴人既未能提出實質證據證明其為系爭公業周元亮之子孫，而僅空言推斷其為周元亮之子孫，具有派下權，實難信採。
五、綜上所述，本件被上訴人等主張渠等均為祭祀公業周元亮之派下員，而上訴人甲○並非祭祀公業周元亮之派下員，為可採信；上訴人抗辯伊為系爭祭公業周元亮之派下員，而被上訴人壬○○、戊○○、丁○○、丙○○及癸○○並非祭祀公業周元亮之派下員云云，並無足取。從而，被上訴人等請求確認㈠渠等就系爭祭祀公業周元亮之派下權存在，及㈡上訴人甲○就祭祀公業周元亮之派下權不存，洵屬正當，應予准許；原審因而判決確認㈠被上訴人壬○○、戊○○、丁○○、丙○○及癸○○就祭祀公業周元亮之派下權存在，及㈡上訴人甲○就祭祀公業周元亮之派下權不存在，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原審關於上開部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要；又上訴人提出之【陳情書】（參見本院卷第一０七－一一一頁）所陳各節，亦不足以推翻被上訴人等所主張之前開事實，亦無再予論述之必要；均附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本五份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本五份）。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 十五 日~B法院書記官 李 淑 華~F0~T40┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表：被上訴人主張與祭祀公業周元亮之系統關係： 八十九年度重上字第六二號│├───────────────────────────────────────────────────────┤│ ││ 周元亮─→周公營─→周期先─→周顯卿─→周點─→周綿─→周質〔日據時期（下同）嘉永⒉⒈生）─→ ││ ││ ┌周 果（大正⒑⒑⒐生）→癸○○（民國⒊⒗生‧被上訴人①）││ ┌周 道（明治⒏⒍生）┤ ││ │ └壬○○（昭和⒌⒋⒔生‧被上訴人②） ││→周 對（明治⒐⒋⒓生）→├周 桃（明治⒍生）→周 緊（大正⒖⒑生）→丙○○（民國⒒生‧被上訴人③）││ │ ┌戊○○（昭和⒏⒑生‧被上訴人④） ││ └周 鳳（明治⒒⒗生）┤ ││ └丁○○（昭和⒓⒐⒗生‧被上訴人⑤） │└───────────────────────────────────────────────────────┘【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。