臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第七號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○右當事人間請求給付補償費事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十一日臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第三二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟捌佰伍拾肆萬壹仟伍佰壹拾貳元及自民國八十五年八月十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）願供擔保請宣示准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人前於八十五年間另案向台灣台南地方法院提起請求被上訴人給付違約金之訴，係以被上訴人經台南縣政府通知領取訟爭土地補償費，卻故意遲延受領，依兩造於七十六年十一月三十日簽定之買賣協議書內載：「如政府機關辦理公告徵收時，甲方（指被上訴人）應即無條件協同出面領取徵收補償費，如甲方不協同出領取者，願由乙方（指上訴人）罰當期土地公告現值加五成計算違約金，如再有遲延，每日罰五萬元正，由乙方請求絕無異言」之約定為原因事實，行使違約金請求權訴請被上訴人應給付新台幣一千九百八十六萬六千元之處罰性違約金，而本件係因兩造買賣之土地因政府徵收而有因不可歸責於被上訴人之事由，致給付不能之情形，然被上訴人已因台南縣政府提存補償費，於提出對待給付即可受取補償費為原因事實，依民法第二百二十五條第二項規定行使交付地價補償費請求權，兩者法律關係互有相同，且無替代性，是以被上訴人八十九年十一月六日民事答辯狀主張兩者只能持一行使不得併為請求，因認上訴人於八十七年復提起本件而非有理由等語，難認有據，自不足取。
（二）次查，訟爭被徵收之土地於民國八十九年四月九日已為上訴人設定權利價值一千五百萬元之抵押權，因此，於台南縣政府於中華民國八十五年五月三十一日以八五府地用字第０九０八六一號函通知兩造應辦理塗銷抵押權登記或檢附同意書於八十五年六月二十四日日領取補償費時，被上訴人仍拒絕上引兩造於七十六年十一月三十日簽訂之買賣協議書之約定協同上訴人出面領取該補償費，致因受領遲延而由台南縣政府將該地價補償費提存於法院，此為兩造所不爭，依民法第三百二十六條規定台南縣政府對上訴人已生清償給付補償費債務之效力，基此，應認被上訴人亦因提存而受領該補償費，雖提存書記載請檢附土地所有權狀、債務清償證明書、印鑑證明交本府審查之條件，然只要上訴人就本案獲取勝訴之判決取得執行名義，為抵押權人之上訴人即可在強制執程序中提出抵押權已獲清償之證明文件，提存所當可依據法院之執行命令由上訴人收取該補償費從而被上訴人於八九年十一月七日民事答辯狀主張主張渠尚未受領補償費，上訴人依民法第二百廿五條請求給付補償費尚非有理由云云之抗辯亦不足又上訴人之所以能於八十五年四月八日申請就訟爭被徵收之土地設定抵押權，乃依據被上訴人於七十六年十一月三十日開具之授權書委任周德華代書辦理者，茲被上訴人於上開時日開具授權書時，尚未發生意識不明之情形，從而被上訴人於八十九年十一月七日主張：「被上訴人蘇天送自民國八十四年十二月二十三日起即已無意識，故不可能於嗣後之民國八十五年三月八日提供系爭被徵收之土地為上訴人甲○○設定抵押權，抵押權既非真正」等語，自非的論，併此敘明。
（三）至於被上訴人於八十九年十一月八日抗辯，上訴人駁斥如左：
１、訟爭買賣土地，係因徵收始於八十五年間發放地價補償費，並為此始發生爭訟，此與買賣之成立日期及被上訴人發生無意識之情節無干，故被上訴人主張上訴人係獲悉蘇天送成為植物人後，認「死無對證」趁機興訟云云尚與實情不合。２、其餘被上訴人主張代書周德華因與上訴人有親誼關係，其證不可取及對買賣合約書之真正有爭議等理由均無可取等情，上訴人僅引用八十九年二月二十四日上訴理由所載，應認被上訴人此部分之抗辯亦非有理由。
（四）被上訴人之被繼承人蘇天送生前另筆所有權移轉登記事件係委託胡周淑瑛代表辦理並非周德華。所交付供使用之記錄為戶籍謄本，亦非戶口名簿。故被上訴人於本次準備書狀主張另筆土地登記事件，亦同委託周德華代書辦理，並交付戶口名簿云云一節，與事實不符。
（五）國人為申請變更印鑑、縱使原印鑑章並未遺失，然亦均以遺失為由聲請變更新印鑑章，因此雖使用新印鑑，然原有舊印鑑仍保留作為並通印章繼續使用者，乃常見之事，是以被上訴人於本次準備書狀以七十六、十一、三十授權書上圓型印鑑章已於七十六年十月九日辦理變更登記為方型章為由主張授權書非真正，依上開說明，已嫌無據，況該授權書上除圓型印鑑章外，尚有方型印鑑章蓋在其上。依情顯係蘇天送初以圓型印鑑章制作授權書，旋因發覺該印章已非印鑑，因而再補蓋變更後之方型新印鑑章以符事實所致，是以被上訴人執上開理由主張買賣為虛假之論據，亦非有理由。
（六）又查，上訴人於八十五年委由周德華代書就買賣之土地依蘇天送生前制作經鑑定為真正之授權書設定一千五百萬元抵押權登記所使用之戶口名簿，縱係為丙○○於七十八年六月五日遷出前之戶口名簿，然因該授權書係蘇天送於七十六、十一、三十所制作，並同時交付其戶口名簿，斯時尚無被上訴人丙○○尚未遷出之記事，自屬當然，且因抵押債務人為蘇天送，而非丙○○，故迨至民國八十五年設定抵押權時，因該抵押權設定行為人為蘇天送與丙○○無關，故勿庸使用丙○○遷出後之戶口名簿作為登記證件，仍可沿用原舊有（丙○○未遷出前）之戶口名簿辦理登記，從而被上訴人本次準備書狀，執上開理由資為主張抵押權之設定非實，亦認有據。
（七）按「違約金依其性質可分為制裁性質之違約金與損害賠償性質之違約金，前者為對於債務不履行之懲罰，以強制債務之履行為目的，故為違約金債權之發生，以有債務不履行為己足，不以損害之發生為必要，債權人於違約金外，尚得請求本來之給付或代替給付之損害賠償，後者係以預定債務不履行之損害賠償總額為目的，此時債權人僅得就本來之給付或違約金之請求權中擇一行使，既請求違約金，則不得請求本來之給付，請求本來之給付則不得請求違約金（見本審卷一二七頁判例要旨）。
茲查，已故被上訴人蘇天送於民國七十六年九月五日將其所有坐落台南縣○○鄉○○段一四二八之一號、一四二八之四號二筆土地出賣予上訴人，除訂有買賣契約書為證外，尚於七十六年十一月卅日與上訴人簽訂買賣協議書約定「前揭計劃道路原為乙方（指上訴人甲○○）承買，土地徵收款亦應歸乙方收取：：：如政府機關公告徵收時，甲方（指蘇天送）應即無條件協同出面領取徵收補償費，如甲方不協同出面領取者，願由乙方罰當期土地公告現值加五成計算違約金」。有附呈之買賣協議書可證。準此，上述買賣協議書約定之違約金性質，係以已故被上訴人蘇天送就其出賣之訟爭土地如於政府公告徵收發放補償款時，拒絕履行協同上訴人出面領取並交付上訴人時，即應給付之懲罰性違約金，而非約定被上訴人蘇天送不履行領取補償款時交付上訴人時之損害賠償總額之預定。則上訴人於另案依據買賣協議書之約定訴求被上訴人應給付違約金外，另依民法第二百二十五條之規定提起本訴，請求被上訴人應給付業經政府發放之歷來土地補償款，依上揭判例所示，並無不合，從而被上訴人主張上訴人只能在違約金及本來之給付之二項請求款中擇一請求云云，難認有理由。
（八）又查，已故被上訴人蘇天送出賣予上訴人之上述土地，業經台南縣政府以八十五年四月廿六日府地用第六六七五七號公告徵收，被上訴人就發放之補償費一千八百五十四萬一千五百十二元之補償費用受領遲延，因此台南縣政府業將該補償費辦理提存在案，有提存通知書附卷可證，只因上述二筆土地已為上訴人設定抵押權一千九百八十六萬六千元，致台南縣政府附有被上訴人應提出債務清償證明書為對待給付之條件而已。準此，被上訴人對第三人台南縣政府，已因該府依法提存清償補償款債務而不存在給付補償費之請求權，申言之，該補償款已屬被上訴人受領之賠償物，則上訴人請求交付自無不當，被上訴人主張上訴人僅能依民法第二百廿五條規定請求被上訴人讓與損害賠償請求權，依上開說明尚非的論，而待上訴人對被上訴人取得給付補償款之執行名義後，於強制執行程序中，始塗銷抵押權登記，以解除被上訴人領取該提存款之對待給付責任，提存所當可依執行法院之執行命令，由上訴人收取該提存款而獲清償，從而被上訴人抗辯上訴人不能直接請求被上訴人給付補償費云云，亦嫌無據。
乙、被上訴人方面：被上訴人戊○○部分：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文；當事人約定之違約金，如係損害賠償總額預定性之違約金，債權人僅得就本來之給付或違約金，擇一行使，不得併為請求，倘已行使其一時，即不得再主張其他之請求權。
１‧經查，上訴人甲○○前於民國八十五年七月二十三日，曾另案向台灣台南地方
法院起訴請求被上訴人蘇天送應給付上訴人甲○○新台幣一千九百八十六萬六千元。該案業經台灣台南地方法院八十五年度重訴字第二三五號、台灣高等法院台南分院八十五年度重上字第八十三號、最高法院八十八年度台上字第八三四號及台灣高等法院台南分院八十八年度重上更字第十一號判決在案，現尚在最高法院審理中。
２‧次查，上訴人甲○○提出之七十六年十一月三十日買賣協議書上記載「．．．
如政府機關辦理公告徵收時，甲方（即被上訴人）應即無條件協同出面領取徵收補償費，如甲方不協同出面領取者。願由乙方（即上訴人）罰當期土地公告現值加五成計算違約金，如再有遲延每日罰五萬元正由乙方請求絕不異言．．．」。其中「當期土地公告現值加五成計算違約金」之金額為一千九百八十六萬六千元，即上訴人甲○○上開另案向台灣台南地方法院起訴請求之金額（台灣台南地方法院八十五年度重訴字第二三五號），較系爭被徵收土地之土地徵收補償費一千八百五十四萬一千五百一十二元為高，顯見上開違約金係屬損害賠償總額預定性之違約金。
３‧上訴人既已於民國八十五年七月二十三日，另案向台灣台南地方法院起訴，請
求被上訴人蘇天送給付違約金一千九百八十六萬六千元，該案現尚在最高法院審理中；茲上訴人又於民國八十七年十月十四日，向原審提起本件訴訟，請求被上訴人蘇天送給付系爭土地徵收補償款一千八百五二元，依上開說明，上訴人甲○○之請求，並無理由。
（二）本件上訴人甲○○係依民法第二百二十五條第二項「債務人因給付不能之事由對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付其所受領之賠償物」之規定，請求被上訴人蘇天送交付所受領之補償費；惟查民法第二百二十五條第二項之規定，在債務人尚未受領賠償物前，債權人僅得向債務人請求讓與其損害賠償請求權；在債務人已受領賠償物後，債權人始得向債務人請求交付其所受領之賠償物。
１‧經查被上訴人蘇天送於民國八十四年十二月二十三日，因不明原因昏倒路旁，
經送醫急救後，即洽詢問話無反應，四肢無法活動，無自主意思，無法自行走路，已達精神耗弱之程度，無處理自已事務之能力，業經台灣台南地方法院裁定為禁治產人。被上訴人蘇天送自民國八十四年十二月二十三日起即已無意識，故不可能於嗣後之民國八十五年三月八日，提供系爭被徵收之土地為上訴人甲○○設定抵押權；詎被上訴人蘇天送所有系爭被徵收之土地上，竟有上訴人甲○○所有之「八十五年四月八日永字八九四一號收件，登記日期八十五年四月九日，原因發生日期八十五年三月八日，權利範圍所有權全部，權利價值新台幣一千五百萬元，存續期限自八十五年三月八日起至八十五年九月八日止」之抵押權存在。上開一千五百萬元之抵押權顯非真正。
２‧次查，被上訴人蘇天送所有系爭被徵收之土地被台南縣政府徵收時，因系爭被
徵收之土地上有上開抵押權存在，台南縣政府乃以中華民國八十五年五月三十一日、八五府地用字第０九０八六一號函，通知被上訴人蘇天送及上訴人甲○○「．．．說明．．．三、台端．．．領款時．．．如設定抵押權登記應儘速辦理塗銷登記或檢附同意書．．．五、台端如不克於上述時間領款時，茲再定於民國八五年六月廿四上午九時至十二時正永康市公所再次辦理發放，逾期即依法提存法院待領」。於民國八十五年八月十五日，以八十五年度存字第二七二二號提存書，將補償費一千八百五十四萬一千五百一十二元提存於台灣台南地方法院。
３‧按清償提存之提存物受取人如應為對待給付時，非有提存人之受領證書、裁判
書、公證書或其他文件，證明其已經給付或免除其給付或已提出相當擔保者，不得受取提存物，提存法第十七條定有明文；依上開提存書之記載「．．．提存原因及事實．．．補償費因土地所有權人受領遲延，拒絕受領，不能受領．．．送請提存．．．對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件，領取提取物，請檢附土地所有權狀、債務清償證明書、印鑑證明交本府審查」。顯見本件被上訴人蘇天送係因系爭被徵收之土地上有上訴人甲○○非真正之抵押權存在，致不能領取系爭土地徵收補償費。
４‧被上訴人蘇天送既係因系爭被徵收之土地上有上訴人甲○○之抵押權存在，致
不能領取系爭土地徵收補償費，不論上訴人甲○○之抵押權是否真正，被上訴人蘇天送既尚未受領土地徵收補償費，依上開說明，上訴人甲○○自無從依上開民法第二百二十五條第二項之規定，請求被上訴人蘇天送交付土地徵收補償費；詎上訴人甲○○竟起訴請求被上訴人蘇天送交付「所受領之補償款」，依上開說明，上訴人甲○○之請求，並無理由。
５‧上訴人甲○○雖主張「因該筆土地經上訴人於八十五年三月八日依據被上訴人
於七十六年十一月三十日所具之授權書．．．設定新台幣壹仟伍佰萬元之抵押權以擔保應受領上述補償金之權利」云云，並提出授權書一件為證；惟查，依上訴人甲○○提出之上開授權書，僅記載「．．．茲授權．．．辦理．．．土地抵押權設定登記．．．」云云，並未記載債權之種類、性質及金額，亦即所欲辦理之土地抵押權設定登記，究係擔保何項債權？金額若干？６‧按抵押權以債權存在為前提，若無債權之發生，或其債權不成立或無效時，因
抵押權有從屬性，即無抵押權之存在可言，其抵押權應不生效力（最高法院七十年台上字第一四八八號判決）；本件兩造之間並無「原因發生日期八十五年三月八日」、「權利價值一千五百萬元」及「存續期限自八十五年三月八日起至八十五年九月八日止」之債權債務關係存在，依上開說明，上訴人甲○○上開抵押權並不生效力。又兩造之間即無「原因發生日期八十五年三月八日」、「權利價值一千五百萬元」及「存續期限自八十五年三月八日起至八十五年九月八日止」之債權債務關係存在，依民法第八十七條第一項之規定，上訴人甲○○上開抵押權並不生效力。上訴人甲○○之主張並無理由。
（三）上訴人甲○○雖提出伊持有之七十六年九月五日「買賣契約書」、七十六年十一月三十日「買賣協議書」、七十六年十一月三十日之「授權書」等為證。惟查：
１‧上開「買賣契約書」及「買賣協議書」均非真正，此觀上開文書上之文字，全
文自始至終，包括被上訴人蘇天送之名字，均係證人周德華所寫，完全無被上訴人蘇天送之字跡，及文書上之印章，亦非被上訴人蘇天送所有，即可知悉。更有甚者，上開買賣協議書記載：「如政府機關辦理公告徵收時，甲方應即無條件協同出面領取徵收補償款，如甲方不協同出面領取，願由乙方罰當期土地公告現值，加五成計算違約金，如再有遲延，每日罰伍萬元正，由乙方請求絕不異言」云云；惟查：依上訴人甲○○之主張，伊係以二十一萬七千八百元向被上訴人蘇天送買受系爭被徵收之土地；及證人代書周德華之供述：「是依公告地價的一半賣的」云云。可知，上訴人甲○○係以公告現值之一半即二十一萬七千八百元之低價買受系爭土地，惟違約金卻係按土地公告現值加五成，再加上每日罰伍萬元之違約金，買賣之價金與約定之違約金，二者顯不相當，足見上開協議書係上訴人甲○○知悉系爭土地徵收補償費之金額後，事後配合土地徵收補償費之金額所偽造，其理甚明。 ２‧上開「授權書」並非真正：此觀上開授權書上之文字，全文自始至終，包括被
上訴人蘇天送之名字，均係證人周德華所寫，完全無被上訴人蘇天送之字跡，即可知悉；上開授權書上之印章，亦非被上訴人蘇天送所有， 鈞院另案曾將上開授權書送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局鑑定結果認上開授權書上「蘇天送」之圓型章欠明晰，尚不能證明係被上訴人蘇天送之印章，至上開授權書上「蘇天送」之方型章，經鑑定結果，雖認係被上訴人蘇天送之印章，惟被上訴人蘇天送事實上並未在上開授權書上蓋章，故否認上開鑑定意見。查上開授權書僅記載「．．．授權受任人．．．辦理．．．土地買賣或土地抵押權設定登記及會同領取徵收款．．．」云云，既僅記載「授權受任人（按指周德華）辦理土地買賣」，「七十六年十一月三十日」，尚不能證明被上訴人蘇天送與上訴人甲○○間於民國七十六年九月五日有買賣關係。
３‧上訴人甲○○雖提出伊持有之「土地現值申報書」為證。惟查，上開土地現值
申報書並非真正，此觀上開土地現值申報書上記載之日期為民國八十五年三月，當時被上訴人蘇天送已因不明原因致精神耗弱，不能處理自己之事務，故不可能於民國八十五年三月間制作上開土地現值申報書，且上開土地現值申報書上之文字及印章，均非被上訴人蘇天送所有，足見上開土地現值申報書並非真正。
４‧上訴人甲○○雖又舉證人周德華為證。惟查，上訴人甲○○與證人周德華係兒
女親家、上開各項文書均係證人周德華所寫，再者，被上訴人蘇天送已另案告訴上訴人甲○○與證人周德華共同偽造文書，尚在法院審理中。故證人周德華之證詞，不足採信。
被上訴人乙○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
理 由
一、被上訴人乙○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張被上訴人於七十六年九月五日將系爭土地按當時公告地價折半出賣予原告，全部價金計二十一萬七千八百元，上訴人並已付清在案。系爭土地於八十五年三月間為辦理所有權移轉登記，經兩造共具土地現值申報書，擬申請台南縣稅捐稽徵處核定應繳土地增值稅款，詎事後被上訴人蘇天送以土地已低價出售為由，拒絕履行依法應分擔之二分之一之土地增值稅款之責任，致系爭土地迄未完成所有權移轉登記。且系爭土地於八十五年間經台南縣政府公告徵收，核發徵收補償費一千八百五十四萬一千五百一十二元，因該土地業經上訴人於八十五年三月八日依據被上訴人於七十六年十一月三十日所具之授權書設定一千五百萬元之抵押權以擔保應受領上述補償金之權利，致台南縣政府將上述補償款於八十五年八月十五日提存於鈞院提存所。又本件被上訴人所出賣之系爭土地既因政府公告徵收，並已發放補償費而成為不能給付，上訴人自得請求被上訴人交付上述所受領之補償款，為此提起本件訴訟。被上訴人則以系爭土地並未經過買賣，實係因被上訴人先前買賣所交付之印章及資料，而偽造系爭土地買賣。上訴人提出之買賣契約書、土地現值申報書及授權書均非真正，而上訴人於八十五年間曾以另件買賣協議書請求被上訴人給付違約金，該案經台灣高等法院台南分院判決上訴人敗訴在案。且上訴人所提出之買賣契約書均無上訴人之簽名，而印章亦非被上訴人所有，十一月三十日無被上訴人之筆跡，印章亦經台灣高等法院臺南分院鑑定非被上訴人所有等語，資為抗辯。(原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴)。
三、被上訴人主張坐落台南縣永康市（改制前○○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，已於八十五年五月三十一日，由台南縣政府通知辦理土地徵收及發放補償費之事實，已據提出台南縣政府函及永康塩行郵局第二七五號存證信函為證，並有台南縣政府八十五年十二月二十四日八五府地用字第二二一二三八號函及原審法院八十五年度存字第二七二二號提存書可佐，復為上訴人所不爭，固堪信為真實。惟被上訴人主張系爭一四二八－一地號土地，伊於七十六年九月五日向上訴人購買，並已付清價金，惟恐日後為政府徵收，雙方乃協議暫緩辦理過戶手續，並於七十六年十一月三十日簽訂買賣協議書等情，固據於原審提出土地買賣契約書及買賣協議書為證，但已為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）上訴人提出之七十六年九月五日訂立之土地買賣契約書，固載兩造買賣之土地為系爭一四二八之一及一四二八之四地號兩筆土地全部，而買賣協議書固亦載：「‧‧‧茲就民國七六年九月五日双方訂立買賣契約書‧‧‧因增值稅双方共同負擔，為此協定本筆土地如政府徵收土地其征收款協議下列條款：「一、前揭計劃道路原為乙方（即被上訴人）承買土地，徵收款亦應歸乙方收取，双方合意乙方擬辦移轉或設定登記時再行辦理，其設定及買賣證件備齊交周代書保管。如政府機關辦理公告徵收時，甲方（即上訴人）應即無條件協同出面領取徵收補償款，如甲方不協同出面領取者，願由乙方罰當期土地公告現值加五成計算違約金，如再有遲延，每日罰五萬元，由乙方請求絕不異言」等語，而經核對上開土地買賣契約書及買賣協議書所蓋上訴人「蘇天送」之印文，二者固屬相同，然並未經上訴人蘇天送親自簽名等情，則為兩造所不爭，被上訴人所舉證人即代書周德華雖證稱：「簽買賣契約書及協議書時，我本人都在場，買賣是由我介紹的，簽契約書及協議書時，蘇天送本人精神狀況很正常。」（參見另案給付違約金一審卷第六八頁）、「這是為了辦登記，要向他拿增值稅，他說買賣的價錢很低，如果還要付增值稅，他根本沒有錢拿了，所以商量結果，就寫這份協議書。」（參見同前給付違約金案八十五年重上字第八三號卷第一０二頁反面）等語；然上開m買賣協議書連同土地買賣契約書上「蘇天送」之方型印文與授權書及變更後印鑑條上之「蘇天送」方型印文並不相符，已經另案給付違約金事件囑請內政部警政署刑事警察局鑑明在卷，有該局八十六年九月二十六日刑鑑字第六五一五八號鑑驗通知書足憑（參見同前卷第九一頁），則上訴人否認上開土地買賣契約書及買賣協議書為真正，已非無據；再者，上訴人抗辯證人周德華與被上訴人為兒女親家關係，已經該證人證實在卷（參見同前卷第四七頁反面、一一八頁），且本件買賣又係該證人周德華經手辦理，另觀該證人周德華所稱：「因為他（即上訴人）要求要把路地一起賣出去，我才替他想辦法分開買賣。‧‧‧我是代書兼介紹人，所以由我當見證人」等語（參見同前卷第四六頁反面），益見其與被上訴人間就本件土地買賣之利害關係密切，已難期其證述持平無偏；又上開授權書及買賣協議書之作成日期均為七十六年十一月三十日，然證人周德華竟證稱：「授權書是買賣時（即七十六年九月五日）就有授權了。」，經本院前審質問：「為何授權書後面是寫十一月三十日？」後，則改稱：「不記得了，可能協議成立時再填的。」等語（參見同前審卷第一０三頁），已見證人周德華之證述閃爍；再查，系爭土地買賣契約書所載訂立之日期為七十六年「九月五日」，有原審卷附該買賣契約書可證，而授權書上有「蘇天送」圓型印文與方型印文各乙枚，上訴人蘇天送之印鑑原先為圓型印鑑，嗣於七十六年「十月九日」申請變更為方型印章，業經本院前審函請台南縣永康市戶政事務所檢送其印鑑變更申請及印鑑條核對無訛，有本院前審卷附台南縣永康市戶政事務所南縣永戶全字第二九八三號簡便行文表可稽（參見同前卷第七五頁），參以證人周德華另稱：「（授權書）第一次是蓋圓型章，因為與印鑑證明書不符，我跟他（即上訴人）講，他再補蓋方型章。」等語（參見同前卷第一０二頁），則若授權書係於七十六年九月五日系爭土地買賣契約書訂立時作成，則證人周德華自不可能於當時即能發現所蓋圓型印章與方型印鑑證明書不符，是以從被上訴人蘇天送變更方型印鑑證明之時間上觀察，足知證人周德華所為證詞，意在使人信其代為作成之上開土地買賣契約書及買賣協議書確係出於上訴人之意甚為明顯，則其在原審所證：「簽買賣契約書及協議書時，我本人都在場，買賣是由我介紹的，簽契約書及協議書時，蘇天送本人精神狀況很正常。」及於本院前審所稱：「這是為了辦登記，要向他拿增值稅，他說買賣的價錢很低，如果還要付增值稅，他根本沒有錢拿了，所以商量結果，就寫這份協議書。」等語，已難信為真實。
（二）再者，依證人周德華所稱：「授權書上的文字及蘇天送簽名全部是我寫的，因為他說不會寫字。」（參見同前卷第六三頁反面）、「（授權書）第一次是蓋圓型章，因為與印鑑證明書不符，我跟他講，他再補蓋方型章。」（參見同前卷第一０二頁）及「七十六年十一月三十日就把資料全拿給我授權我辦理。」等語，足見證人周德華於作成上開書類時，已注意蓋用上訴人印鑑章之問題，而系爭買賣協議書及授權書均係於七十六年十一月三十日作成，已如前述，證人周德華復證稱：「〔買賣協議書及授權書上蘇天送之印章〕都是蘇天送拿給我蓋的。」（參見同前卷第一一八頁），則上訴人如有訂立該買賣協議書之真意及行為，兩者所蓋印文應為同一，何以蓋用於買賣協議書之印文，與以印鑑章蓋用於授權書之印文不同？足見上訴人並非空言否認與被上訴人訂立系爭買賣協議書，則證人周德華雖又稱：「圓型章是⒐⒌買賣契約時全部蓋起來，方型章是後來再蓋的」（參見同前審卷第一０二頁反面）、「我看不出來〔買賣協議書及授權書所蓋蘇天送之印章不同〕，地政機關也看不出來」及「我只知道〔土地買賣契約書及買賣協議書上所蓋蘇天送印章〕都是黑角的印章」等語（參見本院前審卷第一一八頁反面），並不足以證明前揭土地買賣契約書及買賣協議書確係出於上訴人之意思所訂立。
（三）何況，依上開《土地買賣契約書》所載買賣金額為二十一萬七千八百元，即以每平方公尺依公告現值折半計算，惟其他約定事項欄另約定「⒋增值稅双方各負擔1/2。」，顯見系爭土地買賣契約書所載買賣金額，並非被上訴人出賣系爭土地所能淨得之金額，衡情被上訴人當無再折半賤售其土地之理；縱認系爭土地將來可能被政府徵收，然當時政府徵收土地之補償金額至少亦以土地之公告現值所折算之金額為標準，此為一般人所熟知，而系爭土地嗣經台南縣政府徵收並未徵納土地增值稅等情，為證人周德華證實在卷（參見同前卷第六三頁反面），並有台南縣政府八十五年十二月二十四日八五府地用字第二二一二三八號函附原審法院八十五年度存字第二七二二號提存書（參見同前卷第一六－一七頁）足佐，顯見系爭土地買賣增值稅之負擔，應非上訴人賤價求售之因素，則證人周德華所稱：「這是為了辦登記，要向他拿增值稅，他說買賣的價錢很低，如果還要付增值稅，他根本沒有錢拿了，所以商量結果，就寫這份協議書。」（參見同前卷第一０二頁反面）等語，意在使上開土地買賣契約書所載不合常情之價金約定合理化，要非實情，並不足信；再者，上開土地買賣契約書所載買賣價金既僅為當時土地公告現值之一半，惟系爭買賣協議書則記載：「如政府機關辦理公告徵收時甲方（即上訴人）應即無條件協同出面領取徵收補償款，如甲方不協同出面領取者，願由乙方（即被上訴人）罰當期土地公告現值加五成計算違約金，如再有遲延，每日罰伍萬元正」等語，二者顯不相當，已逾常情，要難遽信為真實。
（四）又系爭授權書上蘇天送之圓型印文與變更前印鑑條蘇天送之圓型印文相符，而其方型印文與「抵押權設定申請書」（即台南縣永康地政事務所八十六年四月二十一日八六所一字第三六四三號所函送－參見本院前審卷第五二頁）及變更後印鑑條蘇天送之方型印文相符等情，固經另案給付違約金事件囑請內政部警政署刑事警察局鑑明在卷，有該局八十六年九月二十六日刑鑑字第六五一五八號鑑驗通知書足憑（參見給付違約金事件八十五年重上字第八三號卷第九一頁）；而系爭授權書固亦載：「委任人（指上訴人蘇天送）因事不能親自到場，茲授權受任人（即證人周德華）向永康地政事務所及有關機關辦理永康鄉○市○○○段一四二八之一、一四二八之四之土地買賣或土地抵押權設定登記及會同領取徵收款事件授特別權限‧‧‧」等語，惟此僅係上訴人授權證人周德華向台南縣永康地政事務所辦理土地買賣或抵押權設定「登記」而已，尚不足以推證系爭土地買賣契約書及買賣協議書為真實；至被上訴人主張抵押權設定契約書內「聲請登記以外之約定事項」欄明載：「本件係擔保民國七十六年九月五日間於鹽行段一四二八之一（地）號、一四二八之四（地）號等地號買賣，茲因該地仍保留登記，出賣人（即債務人）同意於政府機關徵收時協同出面領取徵收補償費，如不協同出面領取者，願負當期土地公告現值加『四成』計算違約金」等語，與上開買賣協議書所約定之違約金係按當期土地公告現值加『五成』計算者不符，則被上訴人徒以：「抵押權設定契約書」內蘇天送方型印章與「授權書」、「抵押權設定申請書」（即「土地登記申請書」）內蘇天送之方型印章均相符，進而以該抵押權設定契約書內上開約定內容，主張前開買賣協議書為真正，自不足信；又證人周德華縱持有上訴人之印鑑證明、土地所有權狀、戶籍謄本及戶口名簿等文件，然持有上開文件之原因非僅買賣移轉登記一端，亦不足憑此即推論前開土地買賣契約書及買賣協議書係屬真正。被上訴人另提出之上訴人出賣另筆土地之土地所有權登記聲請書及土地登記委託書，亦不足以證明上開土地買賣契約書及買賣協議書確屬真正，而被上訴人又未能再舉證證明前開土地買賣契約書及買賣協議書係屬真正，則其依系爭買賣協議書之約定，而為本件請求，自非有據。
四、再查上訴人及被告周德華被訴偽造文書部分，經本院刑庭以八十七年上訴字第一六八七號判決無罪後，經最高法院發回，其發回意旨以：⒈土地建物買賣契約書（以下簡稱舊契約）及所有權移轉買賣契約書（以下簡稱新契約），有關買賣之價金，舊契約約定二十一萬七千八百元（價金已經收訖）、新契約約定四十三萬五千六百元（價款約定於登記後付清）；有關增值稅負擔方式，舊契約約定雙方各負二分之一，新契約並無約定；因此若被告等所辯系爭土地買賣契約成立後價款已經付清屬實，何以契約格式由舊契約變更為新契約，有關買賣價格會有不同之約定？⒉蘇天送於七十六年十月十五日出售一四二八號等三筆土地與周鴻良時，所交付之印鑑證明及買賣移轉契約書（格式屬於新契約）上均已加蓋新的方形印鑑之印文（該新印鑑係於七十六年十月九日變更）（見刑案偵查卷第六十二至七十頁），何以至七十八年十月一日所書寫之新契約仍蓋用舊的圓形印文？⒊由前揭周鴻良（同德華之子）之買賣所有權移轉契約書觀察，在七十六年十月十五日已經使用新的契約書格式，並非如上訴人等所抗辯於七十八年十月一日方使用新的格式，證人抗辯蘇天送於「新契約格式變更」後，仍再一次蓋章承認買賣契約云云，顯有出入齟齬。是否在七十六年十月間已經訂有二份價格不同之買賣契約等語？又查⒈依土地稅法之規定，被徵收之土地免徵土地增值稅，系爭土地地目為旱地，依據刑案告發人於偵查中供稱系爭土地係其父蘇天送無條件給公所開路，並未出售系爭土地。代書周德華對於被徵收土地毋庸繳納土地增值稅一節，當不能諉為不知；政府十數年來徵收土地類均以公告現值（大部份均有加計成數）核發徵收補償費，其價值顯然較高；又民間有關土地買賣之實際售價，往往高於向地政事務所登記之所有權移轉契約上之登記價格。上訴人主張蘇天送以公告現值二分之一低價出售系爭土地，又主張土地增值稅過高而不移轉，再將免徵土地增值稅之高額徵收款給予買主，顯違反常情而與經驗法則有違。⒉授權書固載：「委任人（即蘇天送）因事不能親自到場。茲授權受任人（即周德華）向永康地政事務所及有關機關辦理永康鄉○市○○○段一四二八之一、一四二八之四之土地買賣或土地抵押權設定登記及會同領取徵收款事件授特別權限：：」等語。
惟此僅係蘇天送授權周德華向台南縣永康地政事務所辦理土地買賣或抵押權設定「登記」而已，尚不足以推論系爭土地買賣契約書及買賣協議書為真實。⒊上訴人提出授權書同日（七十六年十一月三十日）訂定之買賣協議書載：「：：茲就民國七六年九月五日双方訂立買賣契約書：：因增值稅双方共同負擔，為此協定本筆土地如政府徵收土地其征收款協議下列條款：「一、前揭計畫道路原為乙方（即被告甲○○）承買土地，徵收款亦應歸乙方收取，双方合意乙方擬辦移轉或設定登記時再行辦理，其設定及買賣證件備齊交周代書保管。如政府機關辦理公告徵收時，甲方（即蘇天送）應即無條件協同出面領取徵收補償款，如甲方不協同出面領取者，願由乙方罰當期土地公告現值加五成計算違約金，如再有遲延，每日罰五萬元，由乙方請求絕不異言」等語。姑不論該協議書未經蘇天送之簽署，其上蘇天送之印文又經鑑定與蘇天送之印鑑不符，所稱內容是否屬實已滋疑義。再參照當日所訂之授權書，其上有蘇天送之前後印鑑章之圓形、方形印文之別。周德華辯稱係因發現印鑑章變更因此補蓋云云，如果屬實，顯然授權書之製作日期應在七十六年十月九日之前；斯時協議書尚未訂立，上訴人所提出授權書及協議書記載訂立日期均為七十六年十一月三十日，其真實性如何即有可疑，而不足採信。又依前述，周德華於訂立協議書之時，已經知悉蘇天送之印鑑章變更，以代書工作之敏銳及一致性，何以協議書上之印文與蘇天送變更後之方形印鑑不符，尤足證明方形印鑑係盜蓋。⒋如協議書之內容屬實，但依據協議書所訂立之抵押權設定契約書內「聲請登記以外之約定事項」欄卻載：「本件係擔保民國七十六年九月五日間於鹽行段一四二八之一（地）號、一四二八之四（地）號等地號買賣。茲因該地仍保留登記，出賣人（即債務人）同意於政府機關徵收時協同出面領取徵收補償費，如不協同出面領取者，願負當期土地公告現值加『四成』計算違約金」等語，仍與上開「買賣協議書」所約定之違約金係按當期土地公告現值加『五成』計算者不符。而訂立土地買賣契約書時之公告現值為每平方尺四百五十元，則二筆土地之公告現值合計為四十三萬五千六百元，不論加計百分之四十或五十，訂約當時其違約金應不超過六十五萬元；但嗣後該抵押權設定契約書所擔保之權利價值卻高達一千五百萬元，亦與常情不符，足見該抵押權設定契約書為偽造。
五、綜上所述，被上訴人既不能舉證證明系爭買賣協議書為真正，則其依該買賣協議書主張上訴人有該協議書所定出售之事實，自屬無據。從而被上訴人依系爭買賣協議書之上開約定請求被上訴人交付所受領之補償款一千八百五十四萬一千五百一十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定利息，即屬無據，應予駁回。上訴人假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審予以駁回，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，與本院所為之前開論斷基礎，已不生影響，自毋庸再予一一贅述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 楊 子 莊~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十 月 廿九 日
法院書記官 董 挹 棻